5. Rilevanza organizzativa dell’oggetto sociale innovativo
5.5. Trasformazione di società o altro ente preesistente in società di capitali o
Assolutamente pacifica appare la possibilità per le società di capitali e
cooperative costituite da meno di sessanta mesi, che intendano iscriversi nella sezione
speciale del registro delle imprese, di modificare il proprio statuto per adeguarlo alla
disciplina delle start-up innovative ed ottenere, in presenza di tutti i requisiti di legge,
l’iscrizione nella apposita sezione speciale (
265).
È altresì possibile per le società già costituite nelle forme di società di persone,
nonché per gli enti non societari, come, ad esempio, le associazioni o le fondazioni (e,
si ritiene, anche le comunioni d’azienda e le imprese individuali), trasformarsi in società
di capitali o cooperative dotandosi dei requisiti richiesti dalla legge per l’iscrizione
nell’apposita sezione speciale del registro.
La normativa, infatti, vieta soltanto che la società start-up innovativa possa
nascere a seguito di assegnazione di una parte del patrimonio netto attraverso operazioni
di fusione e scissione, oppure attraverso il trasferimento di tutto il (o parte del)
complesso aziendale di una società preesistente, ma nulla dispone in ordine alla
possibilità che una società di persone o un altro ente si trasformi in una società di
capitali o cooperativa avente i requisiti della start-up innovativa (
266).
In proposito, però, permane il dubbio se il termine di sessanta mesi di cui all’art.
25, d.l. n. 179/2012, debba farsi decorrere dalla data di efficacia della trasformazione
(
267), dalla data di originaria costituzione dell’ente trasformato (che, dunque, decorsi i
sessanta mesi, avrebbe irrimediabilmente «consumato» il diritto ad accedere alla
(265) In senso affermativo si è espresso anche il MISE, nota del 19 gennaio 2015, prot. n. 6062, dando parere favorevole all’iscrizione nella sezione speciale di una s.r.l. già iscritta nella sezione ordinaria del registro delle imprese. Ad analoga conclusione, sebbene in relazione al diverso requisito delle quote sociali, perviene l’Orientamento n. 38-2014 dell’Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile di Firenze.
(266) In tal senso anche il Cnn, Risposta a Quesito n. 41-2015/I del 27 gennaio 2015 (a cura di Ruotolo - Boggiali).
sezione speciale) oppure dalla data di effettivo inizio dell’attività d’impresa, quando
essa non coincida con il momento di costituzione della società (
268).
A tal riguardo, dal combinato disposto dell’art. 25, comma 2°, lett. b), d.l. n.
179/2012, che, con il termine «costituita», parrebbe riferirsi esclusivamente alla start-up
avente già la forma di società di capitali o cooperativa, e dell’art. 25, comma 2°, lett. g),
d.l. cit., che esclude dalle agevolazioni le società costituite mediante un procedimento di
«fusione, scissione societaria o a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda»,
ma non anche le società che abbiano acquistato una delle vesti giuridiche ammesse a
seguito di un’operazione di trasformazione, sembrerebbe possibile distinguere tra: a) da
un lato, gli enti radicalmente privi ab origine della possibilità di acquisire la qualifica di
start-up innovativa se non attraverso un radicale mutamento della propria forma
giuridica (si pensi ad un’associazione o ad una società di persone) e b) dall’altro, gli enti
potenzialmente in grado di acquisire tale qualifica attraverso una o più modifiche
statutarie diverse dalla trasformazione (ossia, tutte le società di capitali e le società
cooperative).
Si ritiene, infatti, che mentre nel primo caso (trasformazione progressiva di un
ente diverso dalle società di capitali o cooperative) il termine dei sessanta mesi
dovrebbe decorrere dalla data di efficacia della trasformazione, nel secondo caso il dies
a quo non potrebbe che coincidere con quello della data di costituzione della società,
con la conseguenza che solo in quest’ultima ipotesi potrebbe trovare applicazione il
successivo art. 25, comma 3°, d.l. cit., norma avente carattere di disciplina transitoria
(
269).
(268) Quest’ultima soluzione, in realtà, sembrerebbe difficile da sostenere in quanto presupporrebbe un accertamento di fatto che il registro delle imprese non può, né deve, effettuare.
(269) In senso contrario, tuttavia, LA SALA,Start-up innovative, cit., 1118. L’A., infatti, ritiene che debba darsi sempre prevalenza al dato formale rispetto a quello sostanziale, per cui, tutte le volte in cui non vi sia coincidenza tra forma e sostanza perché la costituzione della società non coincida temporalmente con la nascita dell’impresa occorrerebbe distinguere: se l’avvio dell’attività d’impresa è posteriore alla costituzione della società (perché questa sia rimasta a lungo inerte), essa non potrà usufruire delle agevolazioni previste per le start-up, avendo già consumato tale facoltà; se, invece, l’avvio dell’impresa è precedente alla costituzione della società, «la decorrenza del quinquennio agevolato dalla data di costituzione della società comporterebbe l’indebita applicazione dei benefici a imprese ormai fuori dalla fase di start-up, come tali non meritevoli di quel particolare sostegno nello stadio d’iniziale sviluppo costituente la ratio delle disposizioni di favore». Peraltro, con riferimento a quest’ultima ipotesi, l’A.
Pare possibile desumere, infatti, che il regime di carattere transitorio previsto nella
norma da ultimo citata fosse applicabile esclusivamente alle società che, al momento
dell’entrata in vigore della legge di conversione, fossero già in possesso dei requisiti
(specialmente di quelli di forma) previsti per l’accesso alla sezione speciale (
270),
motivo per cui si ritiene che l’intenzione del legislatore non sia stata quella di dare
rilievo tranciante al momento della costituzione dell’ente, qualsiasi forma giuridica esso
rivestisse in origine, bensì quella di individuare un momento certo dal quale far
decorrere l’attribuzione delle agevolazioni e impedire, al contempo, la fruizione delle
stesse per un lasso temporale indefinito, precludendo altresì forme surrettizie di proroga
del regime agevolato.
Questa, del resto, sembrerebbe la reale ragione per cui si è vietato alle società
start-up di essere costituite mediante fusione o scissione oppure «a seguito di cessione
di azienda o di ramo di azienda» (
271), e non, invece, di costituire il risultato di
un’operazione di trasformazione (
272).
sembrerebbe in realtà dare prevalenza alla sostanza, piuttosto che alla forma, come pare confermare la conclusione secondo la quale «se la nascita dell’impresa è anteriore rispetto alla costituzione della società non si ha un’anticipazione del termine iniziale del quinquennio agevolato al sorgere dell’impresa, ma il radicale diniego d’iscrizione nella sezione speciale». Tale circostanza, in effetti, non sembrerebbe desumibile in maniera inequivoca dalla legge e richiederebbe, comunque, un’indagine di fatto volta ad accertare il reale momento d’inizio dell’impresa. Del tutto coerentemente, poi, l’A. perviene ad individuare l’esistenza di un implicito divieto — limitatamente alla materia de qua — di alcune fattispecie di trasformazione eterogenea, escludendo infatti che possa ammettersi la trasformazione da comunione d’azienda in società start-up innovativa e quella da impresa individuale in società unipersonale.
(270) Ciò, oltre a evidenziare la scelta del legislatore di attribuire prevalenza al dato formale della data di costituzione della società di capitali o cooperativa rispetto a quella dell’effettivo inizio dell’attività di impresa (salvo quanto si dirà in tema di trasformazione), instilla il dubbio se per le società già esistenti i requisiti debbano sussistere in concreto o se basti la mera «dichiarazione di intenti» che si ritiene sufficiente per le società neocostituite. A rigore sembrerebbe preferibile la prima impostazione, con ciò trovando conferma quanto si dirà infra sul concetto di start-up come fase iniziale del progetto imprenditoriale.
(271) Espressione imprecisa che, essendo riferita esclusivamente al momento della costituzione, sembrerebbe dover essere letta come «a seguito di conferimento di azienda o di un suo ramo». Così anche
LA SALA, Start-up innovative, cit., 1118, il quale rileva che «la tassatività dei casi di divieto
implicherebbe verosimilmente un maggior grado di determinatezza delle fattispecie vietate».
(272) Non sfugge che il termine «costituite» sia tecnicamente improprio ove riferito alla trasformazione, noto fenomeno riorganizzativo dell’impresa già esistente. Ma si ritiene che tale circostanza assuma rilievo secondario e non sia sufficiente, di per sé, a sconfessare la lettura proposta nel testo.
In altri termini, è opinione di chi scrive che il legislatore abbia avuto a mente
l’obiettivo di scongiurare, da un lato, il rischio che una società avente già i requisiti di
forma della start-up innovativa di cui al Decreto potesse continuare a beneficiare
indebitamente delle agevolazioni oltre i limiti temporali previsti attraverso le suddette
operazioni riorganizzative e, dall’altro, che una società svolgente già attività d’impresa
innovativa potesse essere considerata una società start-up ai fini del d.l. n. 179/2012.
A quest’ultimo proposito, si rende indispensabile che la relativa attestazione del
legale rappresentante della società preesistente (e trasformatasi) corrisponda a verità,
potendo altrimenti essere disconosciuta anche in sede giudiziaria la qualifica di start-up
innovativa (
273).
Alla luce della ratio della disciplina sopra ricordata, si ritiene che non sia
possibile dare una lettura eccessivamente rigida del concetto di start-up (ossia della fase
di avvio dell’iniziativa imprenditoriale), così da identificarlo con il mero dato formale
dell’esistenza dell’ente, a prescindere, cioè, dalla forma giuridica in concreto posseduta.
In altre parole, il dato formale della esistenza della società da più di sessanta mesi
sarà ostativo al godimento delle agevolazioni solo se essa fosse già, prima della
trasformazione, una società di capitali o cooperativa, perché solo in questo caso la
società non potrà definirsi in fase di start-up nello speciale significato che questa
espressione sembrerebbe dover assumere nel contesto del decreto sviluppo (
274).
Tanto premesso, deve però darsi atto come l’opinione appena espressa rappresenti
una soluzione affatto originale al problema del rapporto tra l’istituto della
trasformazione e i limiti temporali di applicabilità della normativa in commento, che,
per vero, non ha ancora trovato favore tra gli studiosi della materia.
(273) Lo stesso rischio, invece, non si manifesta nell’ipotesi di trasformazione di un ente che fosse in precedenza del tutto privo dei requisiti di forma e che non svolgesse in concreto alcuna attività innovativa, perché è evidente come l’ente trasformato non avrebbe potuto godere dei benefici propri delle start-up e pertanto, stando alla ratio della normativa, esso andrà equiparato ad un ente di nuova costituzione.
(274) Ragionando diversamente dovrebbe darsi rilevanza al momento di costituzione della società anche nel caso in cui tra i soci sussistesse una società di fatto nonché, a ben vedere, alla stessa esistenza di un’impresa condotta in forma individuale.