4. La pubblicità legale dell’impresa start-up innovativa
4.2. Start-up s.r.l costituita senza atto pubblico: natura dell’iscrizione provvisoria
A tale ultimo riguardo si pone preliminarmente il problema di comprendere come
vada giuridicamente inquadrato il fenomeno dell’iscrizione provvisoria della società
start-up costituita in forma di s.r.l. senza atto pubblico nella sezione ordinaria del
registro delle imprese, iscrizione provvisoria che, com’è noto, viene effettuata medio
tempore in attesa che venga accertata dall’ufficio del registro delle imprese la
sussistenza dei requisiti in capo alla società per l’iscrizione nella sezione speciale
dedicata alle start-up.
La questione appena cennata assume rilevanza pratica decisiva al fine di
inquadrare correttamente lo status della società s.r.l. costituita senza atto pubblico che,
non essendo riuscita a dimostrare il possesso dei requisiti per accedere alla sezione
speciale delle start-up, non abbia conseguentemente ottenuto l’iscrizione a titolo
definitivo nella sezione ordinaria del registro delle imprese, risultando il relativo atto
(237) Questo rischio, poi, si accompagna alla contestuale assenza di qualsivoglia strumento rimediale e ripristinatorio della legalità: la dottrina da ultimo citata, infatti, ha chiarito che non è idoneo al predetto scopo lo strumento della cancellazione d’ufficio della società nulla di cui all’art. 2191 c.c., risultando tale rimedio incompatibile con il principio di tassatività delle cause di nullità della società, nonché, del resto, inadatto a fungere da rimedio effettivo a causa dell’ulteriore principio di irretroattività degli effetti della nullità della società di capitali iscritta nel registro delle imprese ex art. 2332 c.c. Che possa nuovamente darsi spazio alla giurisprudenza per far risorgere la categoria dell’inesistenza non sembra una prospettiva possibile e, per la verità, nemmeno auspicabile.
costitutivo privo della forma ad substantiam dell’atto pubblico prevista dall’art. 2463
c.c.; da tale inquadramento, infatti, derivano (tra l’altro) importanti conseguenze in
merito alla sorte delle operazioni compiute medio tempore in nome e per conto della
società.
Trattasi di problematica estremamente complessa e certamente meritevole di un
espresso chiarimento da parte del legislatore, potendo qui ricordarsi come una parte
della dottrina abbia sostenuto la possibilità di ipotizzare una forma di «nullità
sopravvenuta» della società mentre altra parte degli interpreti abbia ritenuto di poter
affermare che il legislatore avrebbe eccezionalmente ammesso la possibilità di costituire
una società nulla ab origine per difetto della forma ad substantiam.
Questione nodale è comprendere se la società che sia stata iscritta
provvisoriamente nella sezione ordinaria possa dirsi già esistente, e dunque dotata di
personalità giuridica, con la conseguenza che in mancanza di iscrizione definitiva la
società dovrebbe ritenersi nulla per violazione dell’art. 2332, comma 1°, n. 1, c.c.
(mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico) o se, invece,
ottenuta l’iscrizione provvisoria, debba dirsi ancora carente un elemento essenziale della
fattispecie che dunque andrebbe considerata una fattispecie a formazione progressiva,
con la conseguenza che il procedimento di iscrizione della società non potrebbe dirsi
perfezionato se non con la definitiva iscrizione nella sezione ordinaria (
239).
A parere di chi scrive, però, nessuna delle due impostazioni suddette appare
soddisfacente; sembra preferibile, piuttosto, ritenere che l’efficacia dell’atto costitutivo
della società sia sottoposta alla condicio iuris risolutiva della mancata iscrizione nella
sezione speciale dedicata alle start-up innovative, e ciò in quanto la società che abbia
ottenuto l’iscrizione provvisoria nella sezione ordinaria, in assenza di una specifica
previsione normativa in grado di derogare espressamente alla disciplina di cui all’art.
(239) In tal senso, sebbene l’A. non si esprima in termini di fattispecie a formazione progressiva,
LA SALA, Start-up innovative, cit., 1118. L’A., in particolare, ritiene che l’acquisto della personalità
giuridica possa discendere solo da un’iscrizione definitiva, come potrebbe desumersi dall’irretroattività dell’eliminazione della società che abbia conseguito la personalità giuridica sancita dall’art. 2332 c.c. Secondo l’A., infatti, «da tale norma si ricava l’inammissibilità della cancellazione d’ufficio dell’iscrizione di una società di capitali e cooperativa una volta prodottisi gli effetti di cui all’art. 2331 di talché, quando l’iscrizione è provvisoria e sopprimibile d’ufficio, come nella fattispecie, è da considerarsi anche priva di efficacia costitutiva».
2331 c.c., non potrebbe che considerarsi già esistente e dotata di personalità giuridica,
pur dovendo gli effetti dell’iscrizione ritenersi risolutivamente condizionati alla mancata
iscrizione nella predetta sezione speciale.
Essi, pertanto, cesseranno retroattivamente qualora non sia seguita l’iscrizione
nella sezione speciale e l’iscrizione nella sezione ordinaria non abbia quindi acquistato
carattere di definitività, in ossequio al noto principio di retroattività della condizione
codificato nell’art. 1360 c.c. (
240).
D’altronde, sembrerebbe che l’avvio del procedimento di iscrizione nella sezione
speciale sia stato subordinato dal legislatore alla preventiva iscrizione provvisoria della
società nella sezione ordinaria (che, dunque, ne costituisce un presupposto) proprio
perché si è voluto riservare l’accesso alla sezione speciale soltanto a società già
formalmente esistenti.
Negando ciò si perverrebbe ad affermare l’assoluta inutilità del presupposto di
legge e, com’è noto, ciò confliggerebbe con la regola ermeneutica secondo la quale, nel
dubbio, le norme devono essere interpretate nel senso che permetta loro di avere un
significato utile.
A favore della impostazione proposta può addursi, da un lato, la — oramai
pacifica — possibilità di sottoporre a condizioni (volontarie) anche gli atti iscrivibili nel
registro delle imprese come, ad esempio, i verbali di modifica dello statuto (
241) e,
dall’altro, la differenza che intercorre tra il procedimento in esame e quello,
configurante, questo sì, una fattispecie a formazione progressiva, della costituzione di
s.p.a. per pubblica sottoscrizione (art. 2333 c.c.).
In quest’ultimo caso la stipulazione dell’atto costitutivo in forma pubblica è
prevista quale fase conclusiva della fattispecie (art. 2336 c.c.) e non deve essere
preceduta da alcuna iscrizione nel registro delle imprese; lo stesso programma elaborato
dai promotori, infatti, prima di essere reso pubblico rispettando le modalità previste per
il collocamento di strumenti finanziari mediante offerte pubbliche di sottoscrizione,
(240) Aderendo alla c.d. teoria unitaria della condizione, che non distingue tra condicio facti e condicio iuris e che ritiene applicabile ad entrambe l’art. 1360, c.c.
(241) A maggior ragione ove, come nel nostro caso, l’evento condizionante sia anch’esso un fatto suscettibile di iscrizione nel registro delle imprese.
deve essere depositato presso un notaio ma non deve essere iscritto nel registro delle
imprese.
Non trattandosi di una ipotesi di nullità della società, si ritiene altresì che non
possa trovare applicazione l’art. 2332, comma 5°, c.c., che consente di «sanare» il vizio
che è causa dell’invalidità attraverso l’eliminazione della causa di nullità dandone poi
pubblicità nel registro delle imprese.
Per quanto detto, infatti, la società non è nulla bensì è da considerarsi come se non
fosse mai stata iscritta, con la conseguenza che anche nell’ipotesi in cui i soci
ripetessero il procedimento di costituzione (in forma pubblica o con atto sottoscritto
digitalmente) dando poi giusta pubblicità all’atto costitutivo, non di sanatoria dovrebbe
parlarsi bensì di nuova iscrizione della società, che, a differenza della sanatoria,
produrrà effetti ex nunc dalla data dell’iscrizione stessa.
Ne consegue, altresì, che, nel caso in cui l’iscrizione nella sezione ordinaria abbia
acquistato il carattere della definitività, la società dovrà intendersi costituita sin dal
momento dell’iscrizione provvisoria, e ciò non per una mera fictio iuris bensì per
l’ordinario operare dell’art. 2331 c.c., con la conseguenza che delle relative obbligazioni
contratte medio tempore in nome e per conto della società risponderà esclusivamente
quest’ultima.
4.3. (Segue) Mancato ottenimento dell’iscrizione nella sezione speciale del
registro delle imprese
Qualora, invece, si fosse verificato l’evento dedotto nella condizione risolutiva
legale (mancato ottenimento dell’iscrizione nella sezione speciale) la società costituita
senza atto pubblico verrebbe inesorabilmente meno con effetti retroattivi, potendo
dunque farsi ricorso al procedimento della cancellazione d’ufficio, senza, peraltro,
violare il principio di tassatività delle cause di nullità della società e senza che debba
disconoscersi l’efficacia costitutiva dell’iscrizione provvisoria nella sezione ordinaria.
In tal caso, per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione
definitiva — e, quindi, per tutte le operazioni compiute in nome della società, dato che
l’iscrizione provvisoria dovrà intendersi come mai avvenuta — non potrà farsi
applicazione dell’art. 2331 c.c., perché quest’ultima norma presuppone comunque che
l’iscrizione della società sia poi, in effetti, seguita.
Deve ritenersi, dunque, che per le operazioni compiute in nome della società
dovrà farsi applicazione della disciplina generale di diritto comune in materia di falsus
procurator dettata dagli artt. 1398 e 1399 c.c. (
242), per cui delle stesse non
risponderanno illimitatamente e solidalmente coloro che hanno agito ma essi saranno
cionondimeno responsabili del danno che i terzi avessero sofferto per aver confidato,
senza loro colpa, nella validità del contratto (
243).
Escluso che in sede di costituzione della società start-up innovativa non risultante
da atto pubblico possa parlarsi di nullità (originaria o sopravvenuta) della società,
occorre poi chiedersi cosa accada nell’ipotesi in cui, una volta che tale società abbia
ottenuto l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese, ed acquisito
dunque valore definitivo l’iscrizione nella sezione ordinaria del medesimo registro, la
società start-up costituita senza atto pubblico sia stata tuttavia espunta dalla sezione
speciale a causa della perdita dei requisiti di legge in itinere (
244).
4.4. Procedura semplificata di modificazione dell’atto costitutivo
Con il recente decreto del direttore generale per il mercato, la concorrenza, il
consumatore, la vigilanza e la normativa tecnica del Ministero dello Sviluppo
Economico del 4 maggio 2017 — emanato in attuazione del già più volte richiamato art.
4, comma 10-bis, d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 — è stata introdotta, a partire dal 22 giugno
(242) I soci, infatti, potranno ripetere il procedimento di costituzione redigendo l’atto costitutivo in forma pubblica e iscrivendo la società nel registro delle imprese la quale, successivamente, potrà ratificarne l’operato con effetti retroattivi ai sensi dell’art. 1399 c.c., salvi i diritti dei terzi. È noto, del resto, come la ratifica dell’operato del falsus procurator costituisca una delle ipotesi ricondotte dalla prevalente dottrina alla categoria delle condizioni legali, categoria quest’ultima che, di per sé, non possiede un’espressa e autonoma disciplina.
(243) Del resto, non sembra potersi ipotizzare nessun particolare rischio di lesione degli interessi di eventuali terzi di buona fede, in quanto tutti i consociati sono sempre nella condizione di accertare la provvisorietà dell’iscrizione della società nella sezione ordinaria per cui qualora essi decidessero di contrarre con una società provvisoriamente iscritta lo farebbero a loro rischio e pericolo.
2017, la possibilità di modificare lo statuto delle start-up innovative costituite sotto
forma di s.r.l. attraverso una modalità telematica del tutto analoga a quella prevista dal
d.m. 17 febbraio 2016 per la costituzione delle medesime società, ossia mediante
sottoscrizione con firma digitale di un modello tipizzato dell’atto modificativo dell’atto
costitutivo e dello statuto di start-up innovative aventi forma di società a responsabilità
limitata.
Pare appena il caso di osservare come l’art. 2, comma 3, d.d.g. cit., stabilisca che
la modulistica di legge debba essere sottoscritta digitalmente dal presidente
dell’assemblea nonché dai soci che abbiano approvato la modifica (o dal socio unico,
ove si tratti di s.r.l. unipersonale), residuando il dubbio se la sottoscrizione dei soci che
non abbiano concorso alla approvazione della delibera sia o meno necessaria.
In realtà, ed ancor prima, si nota la stranezza della necessaria sottoscrizione
dell’atto da parte dei soci mentre è noto che, di regola, è il solo presidente
dell’assemblea ad avere il compito di accertare la presenza e la legittimazione
all’intervento dei soci intervenuti (sebbene la ratio della previsione possa essere
probabilmente individuata nell’esigenza di garantire una minima forma di certezza in
considerazione dell’assenza della verbalizzazione notarile).
Quanto al tipo di controllo demandato al Registro delle imprese in sede di
iscrizione della modifica statutaria, l’art. 4, comma 2, d.d.g. cit. richiama il disposto
dell’art. 2, comma 2, d.m. 17 febbraio 2016. Ne discende pertanto che anche in questo
caso l’Ufficio dovrà effettuare un controllo meramente formale e limitato alla verifica
della presenza degli elementi indispensabili di cui al modello standard appositamente
predisposto a tal fine.
In caso di esito positivo delle predette verifiche l’Ufficio procederà all’iscrizione
provvisoria della modifica dello statuto e, entro i successivi dieci giorni, iscriverà in
sezione speciale la modifica.
4.5. Profili di responsabilità per falsa attestazione circa il possesso dei requisiti
di legge
La circostanza che la legge serbi assoluto silenzio in merito alle eventuali
conseguenze derivanti dalla carenza in concreto del carattere innovativo dell’attività
d’impresa apre l’interrogativo se, in effetti, detta carenza sia o meno giuridicamente
rilevante nonché, se del caso, da chi ed in quale sede essa possa essere fatta valere.
Pur non potendosi qui approfondire analiticamente la complessa tematica deve
tuttavia rilevarsi che, data l’assenza di un rimedio «reale» volto al ripristino della
legalità del sistema, il punto di osservazione deve necessariamente spostarsi sul piano
dei rimedi «obbligatori» e, dunque, su quello della possibile responsabilità per
l’attestazione falsa o mendace sul possesso dei requisiti di cui al d.l. n. 179/2012.
È evidente l’importanza che la legge attribuisce alla corretta e puntuale
comunicazione delle informazioni all’esterno della società (
245) nonché il rischio che la
loro falsità o inesattezza possa essere fonte di abusi in danno ai terzi di buona fede che,
tra l’altro, sono di regola investitori non qualificati — spesso aventi la qualifica di
consumatori — privi di qualsivoglia strumento utile alla verifica delle informazioni
fornite.
In particolare, può ipotizzarsi in capo all’organo amministrativo una
responsabilità per mala gestio in relazione ai danni eventualmente patiti dalla società
secondo le regole generali che informano la responsabilità contrattuale (art. 2392 c.c.).
I soci, dal canto loro, potrebbero subire pregiudizio dalle false attestazioni perché,
magari attraverso il meccanismo dell’equity crowdfunding (
246), potrebbero essere stati
(245) L’art. 25, comma 11°, d.l. n. 179/2012 stabilisce che le informazioni da iscrivere presso il registro delle imprese di cui al successivo dodicesimo comma devono altresì essere «rese disponibili, assicurando la massima trasparenza e accessibilità, per via telematica o su supporto informatico in formato tabellare gestibile da motori di ricerca, con possibilità di elaborazione e ripubblicazione gratuita da parte di soggetti terzi» e che l’accesso informatico a tali informazioni debba essere assicurato dalle imprese start-up innovative attraverso la home page del proprio sito internet.
(246) Per un approfondimento sul ruolo dei portali per l’equity crowdfunding si rinvia, tra gli altri, a
IOVIENO, Il portale nell’equity crowdfunding: un nuovo gatekeeper? Un’analisi alla luce della
indotti ad entrare in società ovvero a sottoscrivere un aumento oneroso di capitale
proprio in ragione del carattere innovativo della stessa.
In questa ipotesi, infatti, sembrerebbero poter ricorrere presupposti del tutto simili
a quelli in grado di determinare la responsabilità dell’organo amministrativo per aver
indotto i soci o i terzi a sottoscrivere un aumento di capitale sulla base di un bilancio
falso (senza che possa escludersi, altresì, l’eventuale responsabilità penale ai sensi
dell’art. 2621 c.c.).
La responsabilità potrebbe poi ritenersi in un certo senso in re ipsa per l’eventuale
pregiudizio conseguente all’accertata responsabilità fiscale della società: in proposito,
infatti, pur difettando un’esplicita norma sanzionatoria, il mancato rispetto delle regole
sulla corretta attestazione dei requisiti di legge da parte del legale rappresentante
potrebbe essere qualificato dall’amministrazione finanziaria quale condotta abusiva
volta ad ottenere un illecito risparmio d’imposta ed essere conseguentemente
sanzionato, previo contraddittorio, secondo le regole proprie del diritto fiscale con
notevole aggravio di costi per l’ente amministrato.
Muovendo dalla considerazione per la quale la disciplina speciale ha introdotto un
regime di favore che consente alle società start-up innovative di godere di numerose
agevolazioni, ottenendo quindi un vantaggio di carattere competitivo rispetto alle
società di diritto comune, ci si potrebbe domandare se l’iscrizione (o la permanenza)
nella sezione speciale in assenza dei requisiti di legge possa configurare un
comportamento potenzialmente idoneo ad integrare un illecito concorrenziale ai sensi
dell’art. 2598, comma 1°, n. 3, c.c., quale condotta non conforme ai principi della
correttezza professionale (
247), ferma naturalmente l’esigenza di individuare poi il
(247) È certamente noto, infatti, come la dottrina e la giurisprudenza siano soliti ricondurre a tale fattispecie l’ipotesi della c.d. pubblicità menzognera. Alla luce del principio generale di autoresponsabilità, sul quale il legislatore sembrerebbe aver voluto fare affidamento consentendo che l’iscrizione nella sezione speciale fosse subordinata alla semplice attestazione della sussistenza dei requisiti da parte del legale rappresentante, nonché del principio dell’apparenza giuridica, potrebbe forse ritenersi che la società che abbia falsamente attestato la sussistenza dei requisiti di legge o che abbia falsamente confermato di possederli possa essere chiamata a rispondere del danno che un eventuale, diretto, concorrente possa aver patito proprio in ragione della condotta illecita configurante atto di concorrenza sleale, pur non potendo tacersi la sicura difficoltà che il danneggiato incontrerebbe nel fornire la prova di tale danno.