Tutela dell’utilizzatore tra azione diretta e disciplina applicabile.

L’unicità sul piano funzionale dell’intera operazione di leasing finanziario, rende evidente la necessità di approntare una tutela sostanzialistica che consente di superare quel rigido formalismo che esclude una relazione diretta tra fornitore ed utilizzatore (per l’estraneità dell’utilizzatore rispetto al contratto di compravendita nonché per la naturale tendenza da parte del lessor di conservare la proprietà formale del bene)317.

Invero gli aspetti problematici hanno interessato proprio il riconoscimento all’utilizzatore della legittimazione a far valere i vizi del bene, ad eccepire l’eventuale mancata consegna dello stesso, a domandare il risarcimento dei danni patiti nei confronti del fornitore in via autonoma e diretta. Se, infatti, da un lato, è proprio l’utilizzatore che si trova nella condizione di verificare l’esistenza di eventuali vizi ovvero l’assenza delle qualità richieste, limitandosi la sfera di controllo del concedente alla mera verifica della consegna del bene all’utilizzatore (potendo lo stesso al più accertare l’attuazione del predetto obbligo ed in caso di mancata consegna, opporre l’eccezione di inadempimento), dall’altro, non va taciuto che è lo stesso concedente ad aver provveduto all’acquisto del bene nei confronti del fornitore, assumendo allo stesso tempo l’obbligo di pagarne il corrispettivo concordato. Consentire all’utilizzatore di far valere le proprie pretese solo per il tramite della propria controparte (concedente), significa apprestare una soluzione formalistica al problema che limita la tutela dell’utilizzatore unicamente verso il concedente. Soluzione che si traduce finanche in una “non tutela” nelle ipotesi di conflitto di interesse tra le diverse parti, ovvero allorquando il concedente intenda opporre al fornitore nel contratto di compravendita l’exceptio

che attribuisce rilevanza al comportamento complessivo delle parti, in specie valutato con riguardo all’operazione economica unitariamente intesa, nella ricostruzione della loro volontà.

317

Di fronte al vuoto normativo e nonostante la tematica del collegamento negoziale, non è mancato chi ha auspicato una soluzione legislativa sul modello del leasing internazionale, così I.L.

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inadempimenti contractus, in contrasto con l’utilizzatore che pretende di vedere

adempiuto esattamente il contratto di leasing in senso stretto.

La giurisprudenza non poteva, dunque, rimanere inerte di fronte ad una situazione che ha determinato forti sperequazioni tra le parti, pertanto è giunta a riconoscere una tutela effettiva, muovendosi proprio da quell’unicità funzionale che identifica nell’interesse al godimento da parte dell’utilizzatore il risultato concreto dell’operazione di leasing318.

La soluzione, però, continua a rimanere una mera “premessa”.

Si precisa, infatti, che nei percorsi argomentativi del Giudice di legittimità irrompono frequentemente le disposizioni in tema di mandato, ed in particolare l’art. 1705 c.c., che tutt’oggi si eleva ad avallo normativo per giustificare quella soluzione che potrebbe trovare conforto anche per il solo tramite dell’istituto del collegamento negoziale. A conferma dell’esigenza (non espressa, ma presunta) di rinvenire necessariamente un aggancio normativo che giustifichi il percorso argomentativo seguito, e dunque anche a completamento del medesimo, il frequente richiamo altresì alla disciplina dettata in tema di leasing internazionale, che, a dire della Suprema Corte, “può considerarsi senz’altro utile termine di

confronto in quanto costituisce un esempio di disciplina tipizzata dell’operazione di leasing”319.

Pare interessante riprendere, per meglio comprendere quanto sopra precisato, le parole frequentemente ripetute dal Giudice di legittimità.

La ricordata premessa, generalmente, si pone in questi termini, “il leasing

finanziario non dà luogo ad un unico contratto trilaterale o plurilaterale ma realizza un’ipotesi di collegamento negoziale tra il contratto di leasing ed il contratto di fornitura, dalla società di leasing concluso allo scopo, noto al fornitore, di soddisfare l’interesse del futuro utilizzatore ad acquisire la disponibilità della cosa, il cui godimento rappresenta l’interesse che l’operazione

318

Tra le altre, si vedano, Cass. 13 dicembre 2000, n. 15762, in Giust. civ. mass., 2000, p. 2593; Cass., 1 ottobre 2004, n. 19657, in Banca borsa tit. cred., 2005, II, p. 611.

319

Così si legge, tra le altre, in Cass. 27 aprile 2006, n. 17145, cit. Con riguardo in particolare alla disciplina del leasing internazionale, nella sentenza vengono richiamate le seguenti disposizioni: art. 10.2, in base al quale se il bene non viene consegnato o viene consegnato in ritardo o non è conforme al contratto di fornitura, l’utilizzatore può agire direttamente contro il fornitore, non per la risoluzione del contratto di fornitura, se manchi al riguardo il consenso del concedente, ma per far valere gli altri obblighi che al fornitore derivano dal contratto da lui concluso (artt. 12.6 e 10.1). L’utilizzatore può agire in confronto del fornitore come se egli sia stato parte del contratto di fornitura e il bene gli debba essere fornito direttamente (art. 10.1). L’utilizzatore può ottenere il risarcimento del danno dal fornitore, ma questi non è al riguardo responsabile nei confronti né del concedente né dell’utilizzatore.

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negoziale è volta a realizzare, costituendone la causa concreta, con specifica ed autonoma rilevanza rispetto a quella parziale dei singoli contratti, dei quali connota la reciproca interdipendenza, sicché le vicende dell’uno si ripercuotono sull’altro, condizionandone la validità e l’efficacia nella pur persistente individualità propria di ciascun tipo negoziale a tale stregua segnandone la distinzione con il negozio complesso e con il negozio misto”.

Se questa è la premessa, che sembra lasciar emerge, perché espressamente richiamato dal giudicante, l’utilità della categoria dogmatica del collegamento negoziale, con ogni effetto che ad essa consegue, successivamente il Supremo Collegio così continua “atteso che con la conclusione del contratto di fornitura

viene a realizzarsi nei confronti del terzo contraente quella stessa scissione di posizioni che si ha per i contratti conclusi dal mandatario senza rappresentanza (e cioè in nome e nell’interesse del mandante). Proprio argomentando dall’art. 1705 c.c., comma 2 (il quale attribuisce al mandante il diritto di far propri di fronte ai terzi, in via diretta e non in via surragotoria, i diritti di credito sorti in testa al mandatario, assumendo l’esecuzione dell’affare, a condizione che egli non pregiudichi i diritti spettanti al mandatario in base al contratto concluso, potendo il mandante peraltro esercitare in confronto del terzo le azioni derivanti dal contratto concluso dal mandatario volto ad ottenere l’adempimento od il risarcimento del danno in caso di inadempimento) si perviene a fondare (quantomeno) la legittimazione dell’utilizzatore a far valere la pretesa all’adempimento del contratto di fornitura, oltre che al risarcimento del danno conseguentemente sofferto”320.

Audace, di poi, è la conclusione cui giungono i giudici di legittimità nella medesima sentenza allorquando precisano che in mancanza di un’espressa previsione normativa al riguardo, l’utilizzatore può proporre la domanda di risoluzione del contratto di vendita tra il fornitore e la società di leasing solamente

320

Le massime sono tratte da Cass. civ. 27 aprile 2006, n. 17145, cit., in cui si leggono altresì numerosi richiami giurisprudenziale a sostegno della posizione non mutata dai giudici di legittimità; si veda ancora Cass., 20 luglio 2007, n. 16158, in Il fall., 3, 2008, p. 298, nonché Cass., 29 settembre 2007, n. 20592, in Obbl. e contr., febbraio, 2008, p. 170 con specifico riguardo al tema del collegamento funzionale; Cass., 16 novembre 2007, 23794, in Nuova Giur. Civ., 2008, 6, 1, p. 733, con nota di E.BOCCIARDI; con riguardo alla giurisprudenza di merito, da ultimo, Trib. Modena, 21.01.2010, in Obbl. e contr., 2010, 5, p. 389.

E’ stato precisato che questa impostazione trova riscontro anche nelle recenti modifiche statunitensi con le novelle di cui ai §§ 2a-501 e ss. UCC (Uniform commercial Code), così I.L.

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in presenza di specifica clausola contrattuale con la quale la società di leasing gli trasferisca la propria posizione sostanziale.

Si ritiene infatti che se la premessa è pienamente condivisibile, l’iter argomentativo, di poi seguito, risulta alquanto discutibile, mentre la conclusione a dir poco incomprensibile. Essa infatti rende superfluo l’incipit della motivazione che invero è pienamente conforme a quell’esigenza di ricerca di uno strumento alternativo alla lacuna e/o insufficienza del regolamento pattizio e finalizzato a garantire tutela all’utilizzatore.

Orbene alcune riflessioni si vogliono spendere con riguardo alla scelta della giurisprudenza di ricorrere all’applicazione analogica della disciplina in tema di mandato, che fonda sulla equiparazione della posizione del mandatario a quella del lessor, la cui attività è strumentale alla realizzazione dell’interesse del mandante, equiparato al lessee.

La giurisprudenza utilizza l’art. 1705 c.c. al fine di riconoscere al lessee, come espressamente si è letto, sia la facoltà di domandare il risarcimento dei danni causati dalla mancata od inesatta esecuzione delle obbligazioni scaturenti dal contratto da parte del fornitore, sia la facoltà di agire per ottenere l’adempimento del contratto e dunque la soddisfazione dei crediti sorti in favore del mandatario in relazione agli obblighi assunti dal terzo con la conclusione del negozio gestorio. Rispetto all’intero contratto di locazione finanziaria l’inadempimento del fornitore costituirà quindi una causa di sopravvenuta impossibilità di adempiere non dipendente dalla colpa del concedente, che impedisce la realizzazione della causa del contratto stesso.

Applicandosi il modello del mandato in rem propriam, in quanto l’acquisto del bene è strumentale alla realizzazione dell’operazione negoziale, nel contratto di compravendita verrà dunque a realizzarsi una divisione di posizioni rispetto al terzo concedente.

La conclusione non muta allorquando il mandato abbia ad oggetto la stipula di un contratto di locazione, in quanto si verificherebbe ugualmente l’effetto reale dell’acquisto da parte del mandante, considerando sottointesi il consenso sia del mandante che del mandatario alla cessione della locazione321.

321

Così I.L.NOCERA, ult. op. cit., p. 563; il quale, nonostante le critiche mosse alla predetta teoria,

gli riconosce il pregio di consentire all’utilizzatore di conseguire un duplice vantaggio, giacché in aggiunta alla possibilità di esercitare i diritti di credito nascenti dall’esecuzione del mandato e le

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Lo stesso orientamento esclude però che il mandante possa esperire altre azioni, quale quella di risoluzione per inadempimento, finalizzata alla eliminazione degli effetti del rapporto obbligatorio istauratosi tra fornitore e lessor (mandatario), in quanto l’esercizio dell’azione diretta da parte del mandante, rappresenta una deroga all’esclusione di ogni rapporto tra mandante e terzo, stabilita dall’art. 1705, comma 2, c.c.. Ciò giustifica quella previsione che condiziona il riconoscimento della predetta facoltà ad una espressa pattuizione che trasferisca al

lessee la posizione sostanziale originariamente propria della società di leasing

acquirente.

Ma, come anticipato, tale soluzione non convince, non tanto e non solo perché i presupposti di cui all’art. 1705 c.c. non sono del tutto coincidenti con quelli a fondamento dell’azione diretta dell’utilizzatore nei confronti del fornitore, quanto perché svilisce l’utilità e gli effetti del collegamento negoziale benché richiamato dalle citate pronunce.

Vale dunque soffermarsi sulla critica avanzata sul punto dal formante dottrinale.