Università degli Studi di Cagliari
DOTTORATO DI RICERCA
Diritto dei contratti
Ciclo XXIV
Il Leasing D’Azienda
Settore scientifico disciplinare di afferenza
IUS/01 DIRITTO PRIVATO
Presentata da
Dott.ssa Adele Maria Cristina Uda
Coordinatore Dottorato
Prof.ssa Valeria Caredda
Tutor/Relatore
Prof. Bruno Troisi
A chi ogni giorno, anche con un piccolo gesto, rende la mia vita migliore.
Indice
Introduzione
Capitolo I
Il Contratto di Leasing e l’Azienda: profili generali I
1 Introduzione al Leasing ... 1
2 Le fonti del Leasing ... 2
3 La natura giuridica del Leasing ... 5
4 La struttura oggettiva e soggettiva del Leasing ... 9
5 La formazione del contratto ... 11
6 Il contenuto minimo del contratto ... 13
7 Patti principali e accessori al contratto di Leasing ... 14
8 Le vicende funzionali e patologiche del contratto di Leasing: introduzione ... 15
9 Segue L’inadempimento dell’Utilizzatore ... 16
10 Segue L’inadempimento del Concedente (Società di Leasing) ... 18
11 Segue Sugli effetti dell’invalidità e/o scioglimento del contratto alla luce del collegamento negoziale ... 20
12 Leasing e fallimento ... 21
13 Tipologie di Leasing ... 23
Capitolo II
Il Contratto di Leasing e l’Azienda: profili generali II
1 Introduzione all’azienda ... 272 Nozione di azienda tra codice civile e principi generali ... 28
3 Brevi cenni sulle teorie sull’azienda ... 30
4 Azienda, impresa e imprenditore ... 32
5 Segue Azienda e imprenditore. Titolarità e personalità giuridica dell’azienda ... 33
6 I beni ... 34
Capitolo III
Il Contratto di Leasing e l’Azienda: profili generali III
1 I beni immateriali... 37
2 Segue L’avviamento ... 40
Capitolo IV
La Circolazione dell’Azienda
1 Introduzione ... 432 I principi della circolazione dell’azienda ... 44
3 Le vicende della circolazione dell’azienda... 46
4 Segue Il momento perfezionante la vicenda circolatoria dell’azienda ... 51
5 La tutela del terzo nella vicenda circolatoria dell’azienda ... 51
6 I singoli contratti d’azienda: premessa. La circolazione dell’azienda mortis causa ... 52
7 Segue La circolazione dell’azienda inter vivos ... 53
8 L’usufrutto e l’affitto d’azienda ... 55
Capitolo V
Il leasing d’azienda: configurabilità.
1 Introduzione al leasing d’azienda ... 612 Sulla configurabilità astratta del leasing d’azienda ... 61
3 Segue. La configurabilità del leasing d’azienda secondo la dottrina e la giurisprudenza ... 65
4 Segue. La configurabilità del leasing d’azienda secondo la dottrina e la giurisprudenza straniera ... 67
5 Sulla configurabilità astratta del leasing di beni immateriali ... 69
Capitolo VI
Il leasing d’azienda: struttura e problematiche
1 Il leasing d’azienda: nozione e elementi. Profili strutturali oggettivi... 79
2 Segue La determinazione del canone di leasing. Rinvio ... 83
3 Segue. Il patto di opzione ... 84
4 Segue. Il patto di riacquisto ... 85
5 Il contratto di leasing: profili soggettivi. Il Fornitore ... 86
6 Segue Il Concedente o Società di Leasing ... 88
7 Segue. La figura dell’Utilizzatore ... 92
8 Brevi cenni all’attività istruttoria e alla due diligence ... 98
9 Segue La valutazione dell’azienda ... 100
10 Disciplina applicabile. Profili generali ... 103
11 Segue La successione nei contratti ... 104
12 Segue La successione nei crediti ... 109
13 Segue La successione nei debiti ... 112
14 Segue Il divieto di concorrenza ... 117
15 Segue Le autorizzazioni amministrative ... 119
16 Le vicende del leasing d’azienda ... 119
17 Leasing d’azienda e fallimento... 121
18 Il regime del leasing d’azienda al decorrere del termine finale di efficacia ... 122
19 La retrocessione: struttura ... 123
20 Segue La retrocessione: effetti ... 123
21 Segue. L’immissione del possesso e lo status dell’azienda nelle more tra la retrocessione e il nuovo contratto di leasing. Rinvio ... 126
22 Leasing d’azienda e tutela dell’operazione negoziale: la figura del Garante dell’operazione ... 127
23 Segue La natura giuridica della figura del Garante dell’operazione ... 131
24 Leasing d’azienda, alternanza gestionale dell’azienda e tutela dei terzi: la creazione di un regolamento di utilizzo dell’azienda ... 133
25 Profili contabili e fiscali del leasing d’azienda ... 135
Conclusioni:
Il caso pratico
... 139Introduzione
Leasing e azienda a confronto verso una nuova modalità di circolazione dell’azienda: il leasing d’azienda.
La sempre maggiore diffusione del leasing nella prassi commerciale e l’esigenza sempre più insistente di elaborare e /o rinvenire nuove forme di circolazione dell’azienda, che consentano altresì un incremento dell’attività produttiva, fungendo da input per l’iniziativa privata, rendono necessario vagliare la possibile configurabilità giuridica e concreta applicabilità del leasing d’azienda.
Tematica di grandissima attualità per i profili di rilevanza sia giuridica che economica. Il crescente numero di modelli contrattuali predisposti nella prassi dalle imprese stipulanti e la conseguente formazione di una disciplina prevalentemente consuetudinaria di incerta qualificazione hanno determinato una tipizzazione prettamente sociale del leasing tradizionale. Peraltro, si evidenzia l’applicazione del contratto di leasing prevalentemente in riferimento a beni corporali, sia mobili che immobili; solo pochissimi cenni, per nulla esaustivi, si rinvengono in merito ai beni immateriali e alle universalità di beni (di fatto o di diritto).
Ulteriormente, la disciplina sulla circolazione dell’azienda è assai scarna, la realtà aziendale è caratterizzata da mutevolezza oltre ad essere costituita di beni non solo materiali ma persino immateriali nonché di rapporti giuridici di vario genere che necessitano di essere gestititi costantemente. Si tenga pure in considerazione che la circolazione dell’azienda ha effetti non solo verso le parti, dante e avente causa, ma anche verso i terzi, direttamente o indirettamente individuabili.
Ciò precisato, ci si interroga sulla possibile configurabilità, sia astratta che, soprattutto, concreta, del leasing d’azienda.
L’assenza di una disciplina normativa e persino di una prassi dell’istituto del leasing finanziario d’azienda impone che il primo passo verso una sua compiuta analisi e regolamentazione sia rappresentato dalla valutazione della possibilità di configurare nel nostro ordinamento la circolazione d’azienda mediante la locazione finanziaria, con particolare riferimento ai beni immateriali, quali l’avviamento, il marchio, l’insegna, la ditta e le opere dell’ingegno.
Proprio perché il legislatore sinora ha previsto, a tal fine, l’esclusivo utilizzo della figura dell’usufrutto e dell’affitto dell’azienda, occorrerà analizzare se sia concretamente possibile prevedere la costituzione di diritti di godimento diversi da quelli finora disciplinati e sopra menzionati ed aventi ad oggetto l’azienda nel suo complesso.
In particolare, sarà da stabilire se il leasing possa applicarsi solo ed esclusivamente a singoli beni aziendali, mobili ed immobili, o al contrario possa essere esteso anche ai beni incorporali, comunque facenti parte dell’azienda, e ancora se possa darsi luogo a un unico
leasing avente ad oggetto l’azienda come universitas o se debba procedersi alla stipulazione di tanti distinti contratti di leasing per ogni singolo bene aziendale.
Il problema della configurazione si pone, soprattutto, avuto riguardo al caso in cui l’utilizzatore al termine del contratto di locazione finanziaria decida di non acquistare l’azienda, bensì di restituirla alla società di leasing. In questa ipotesi, infatti, si pone l’interrogativo circa la sorte dell’azienda stessa (la società di leasing non ha alcun interesse alla gestione del compendio aziendale, essa svolge unicamente una funzione di intermediazione all’interno dell’operazione negoziale), e ciò dovrà essere studiato specialmente sotto il profilo del rischio d’azienda, della sorte dei contratti, dell’inadempimento contrattuale, della clientela, della cedibilità dei crediti e dei debiti, delle garanzie e della concorrenza. Se l’azienda viene restituita alla società di leasing, si pone anche la questione di individuare il centro di imputazione dei vantaggi e degli svantaggi derivanti dalla gestione della stessa come effettuata dall’utilizzatore, e di come questi verranno attribuiti all’utilizzatore stesso oppure alla società di leasing o ad un altro eventuale e successivo utilizzatore e/o terzo soggetto. Medesimi interrogativi sorgono in relazione alle ipotesi di risoluzione anticipata del contratto, di inadempimento dell’utilizzatore e di fallimento di uno dei soggetti dell’operazione negoziale.
Inoltre, ci si chiede se la gestione dell’azienda da parte di vari utilizzatori debba essere considerata in maniera continua, senza soluzione di continuità, oppure sia da ritenersi frazionata in riferimento a ciascun periodo di gestione individuale.
Infine, si palesa la necessità di individuare quale regime giuridico ed economico possa ritenersi applicabile all’azienda in una situazione di “giacenza” presso la Società di Leasing, in mancanza di un successivo utilizzatore disponibile.
Laddove si riesca a dare una risposta soddisfacente a tali interrogativi e si accerti la configurabilità e fattibilità del leasing d’azienda, ci si dovrà soffermare, nel dettaglio, sulla struttura dell’operazione e sulla concreta incidenza dello stesso nella vita dell’impresa e dovrà valutarsi quale sia la sua utilità sociale nell’ambito economico produttivo.
Ebbene, in sintesi, obiettivo principale di tale lavoro e della sottostante attività di ricerca, sia dottrinale che giurisprudenziale, è rappresentato dall’analisi di una configurazione giuridica-pratico del leasing d’azienda, in considerazione non solo della immaterialità di beni incorporali che compongono l’azienda, ma anche dei profili funzionali (struttura dell’operazione, modalità applicative), e dalla conseguente elaborazione di un dettagliato quadro di riferimento dell’istituto in relazione agli aspetti ritenuti principali.
Il presente lavoro, pertanto, sarà articolato in una parte generale, dedicata agli istituti di riferimento (contratto di leasing, azienda, beni immateriali e circolazione dell’azienda), e una parte speciale, dedicata all’approfondimento del leasing d’azienda, con trattazione di tutte le sue problematiche.
Nel dettaglio, nella parte dedicata al leasing, fatto un breve cenno alle origini della tipologia negoziale e alle sue fonti, s’intende analizzare il contratto con riferimento ai suoi elementi essenziali (nozione, causa, forma e oggetto); ai soggetti che prendono parte al rapporto; ai rapporti che intercorrono tra di loro (ponendo l’accento sulla circostanza per cui accanto ad
un rapporto principale di leasing possono essere previsti vari rapporti accessori –patto d’opzione, patto di riacquisto, fideiussione, assicurazione-), il tutto mettendo in rilievo la specifica disciplina applicabile. Successivamente si esamineranno i profili della responsabilità contrattuale, degli effetti che scaturiscono dalla risoluzione e dalla nullità del contatto. Brevi cenni verranno, infine, dedicati alla molteplicità di tipologie di leasing esistenti e ad eventuali profili di diritto comunitario e comparato.
Nella parte dedicata all’azienda, premesse alcune riflessioni sulla nozione di azienda, sulla distinzione e il legame intercorrente con l’impresa e l’imprenditore, e sulle varie teorie inerenti alla configurazione e qualificazione dell’azienda, si procederà a porre l’accento sui beni costituenti la stessa.
Particolare attenzione verrà dedicata ai beni immateriali e ai principi, vicende e modalità della circolazione d’azienda, con note di dettaglio sull’affitto e sull’usufrutto.
Alla luce delle riflessioni e del dato normativo e regolamentare esposto nelle prime due parti, si procederà ad analizzare la possibilità di configurazione di un leasing d’azienda.
Preliminarmente, verrà vagliata sia la configurabilità astratta sia la concreta applicazione di una tale operazione negoziale. Supporto argomentativo verrà rinvenuto nella dottrina e giurisprudenza sia italiana che straniera, oltre che negli unici riferimenti normativi esistenti.
In secondo luogo, si passerà ad esaminare nello specifico il contratto di leasing d’azienda, discernendo tra il profilo statico, quello dinamico - esecutivo e quello conclusivo di tale complessa fattispecie negoziale.
In particolare, si analizzeranno, mettendo in luce le problematiche più rilevati e facendo riferimento alla prassi commerciale contrattuale, i profili strutturali oggettivi (nozione, oggetto, causa, forma, patti accessori - il patto di opzione e il patto di riacquisto-) e soggettivi (il Fornitore, il Concedente o Società di Leasing, l’Utilizzatore), l’imprescindibile attività istruttoria (la cosiddetta due diligence) e la valutazione dell’azienda; le vicende effettuali e quindi la disciplina applicabile in tema di successione nei contratti, crediti, debiti aziendali, e di divieto di concorrenza; le vicende patologiche del leasing d’azienda (la risoluzione del contratto: ipotesi e disciplina); gli effetti del fallimento di uno dei soggetti intervenienti nell’operazione negoziale; il regime del leasing d’azienda al decorrere del termine finale di efficacia e quindi la retrocessione – struttura ed effetti – , l’immissione nel possesso e lo status dell’azienda nelle more tra la retrocessione e l’eventuale nuovo contratto di leasing; i profili contabili e fiscali del leasing d’azienda.
Centralità verrà riservata alla descrizione accurata della peculiare figura del Garante dell’operazione (modalità di costituzione, funzioni e natura giuridica) e del regolamento di utilizzo dell’azienda, entrambi peculiari e indispensabili strumenti di tutela dell’operazione negoziale (tutela dal cd. rischio d’investimento) e dei terzi.
Nota conclusiva sarà dedicata all’esame del caso pratico, tratto dalla prassi contrattuale commerciale.
Le rilevanti implicazioni teoriche e pratiche, sia giuridiche che economiche, conducono ad auspicare che il leasing d’azienda sia oggetto di maggiore studio e sperimentazione nella prassi commerciale.
Un sincero ringraziamento al professor Bruno Troisi, responsabile di questo lavoro, e a tutti coloro che hanno prestato il loro prezioso contributo.
Il presente lavoro è stato realizzato grazie al contributo della Fondazione del Banco di Sardegna.
1
Capitolo I
Il Contratto di Leasing e l’Azienda: Profili generali I
Sommario: 1 Introduzione al Leasing; - 2 Le fonti del Leasing; - 3 La natura giuridica del Leasing; - 4 La struttura oggettiva e soggettiva del Leasing; - 5 La formazione del contratto; - 6 Il contenuto minimo del contratto; - 7 Patti principali e accessori al contratto di Leasing; - 8 Le vicende funzionali e patologiche del contratto di Leasing: introduzione; - 9 Segue L’inadempimento dell’Utilizzatore ; - 10 Segue L’inadempimento del Concedente (Società di Leasing); - 11 Segue Sugli effetti dell’invalidità e/o scioglimento del contratto alla luce del collegamento negoziale; - 12 Leasing e fallimento; - 13 Tipologie di Leasing.
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Introduzione al Leasing
1.
Il leasing2, meglio conosciuto, nel nostro ordinamento, come locazione finanziaria, rappresenta la fattispecie negoziale di concessione in godimento di un bene con possibilità per il conduttore-utilizzatore di acquistarne la proprietà al termine del contratto.
Contratto atipico molto diffuso nella recente prassi commerciale3, in forza del quale un soggetto, denominato Concedente (Società di Leasing) o lessor, concede ad un altro soggetto,
1 Sull’argomento ALBANESE M.-ZEROLI A., Leasing e factoring, Edizioni FAG, Milano, 2006.
ALBANESE M.-ZEROLI A., Leasing, in I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, in Diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendom, vol XIII, pag. 132 ss. BISINELLA I.-NESSI M.-TRABALLI A., Leasing, lease back, factoring, Napoli 2004. BUONOCORE V., La locazione finanziaria, 2008, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu A. e Messineo F., Giuffrè Editore. BUSSANI M., CENDOM P., I contratti nuovi. Casi e materiali di dottrina e giurisprudenza. Leasing Factoring, Franchising, Giuffrè Editore, 1989. BUSSANI M., Contratti moderni. Factoring. Franchising. Leasing., in Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, vol. IV, I singoli contratti, Torino, 2004. CAGNASSO O., COTTINO G., I contratti commerciali, in COTTINO G., Trattato di diritto commerciale, Cedam, 2000, vol IX. CASELLI G., Leasing, in Contratto e Impresa, 1985, pag. 213 ss. CAVAZZUTI F., voce Leasing (diritto privato), in Enc. Giur. Treccani CLARIZIA R., I contratti di finanziamento. Leasing e factoring, UTET,1989. CLARIZIA R., La Locazione finanziaria, in Nuova Giurisprudenza civ. comm., 1985, II, pag. 35 ss. CLARIZIA R., I contratti per il finanziamento dell’impresa. Mutuo di scopo, leasing, factoring, Torino, 2002. DE NOVA G., Leasing, in Digesto Disc. Priv., pag. 462 ss. DE NOVA G., Il contratto di leasing con sentenze e altri materiali, in Collana di diritto ed economia, diretta da Velo D., Giuffrè Editore, 1995. DE NOVA G., Identità e validità del lease back, in Riv. It. Leasing, 1989, fasc. 3, pag.471 ss. DENOZZA F., La Cassazione e la risoluzione del leasing, in Giur. comm., 1991, I, pag. 845 ss. DE ROSA M. L., Lease Back e patto commissorio, in Riv It. Leasing, 1989, fasc.1, pag. 213 ss. FRIGNANI A., Spunti critici sui recenti sviluppi in tema di leasing, in Riv It. Leasing, 1987, pag. 39 ss. GHIA L., I contratti di finanziamento dell’impresa. Leasing e factoring, Giuffrè Editore, 1997. GHIDINI M., Disciplina giuridica dell’impresa, Milano, 1950. LA TORRE M. R., Un precipitato storico: il leasing usufrutto, in Riv. It. Leasing, 1989, fasc.2, pag. 449 ss. LA TORRE M.R., Effetti del fallimento Utilizzatore sul contratto di locazione finanziaria, in Riv. It. Leasing, 1985, pag. 189 ss. LUMINOSO A., Natura del leasing e oggetto dello scambio, in Riv. It. Leasing, 1989, pag. 525 ss. LUPI, Disciplina applicabile al leasing finanziario, in Società, 1993, pag. 773 ss. PACIFICO L., Aspetti civilistici del lease back, in Riv. It. Leasing, 1989, fasc.3, pag.477 ss. PANDOLFI, Leasing di godimento e leasing traslativo, in Contratti, 1999, pag. 692 ss. PROCOPIO, Leasing (diritto tributario), in Enciclopedia giuridica Treccani. PURCARO D., I problemi di struttura del leasing, in Riv. It. Leasing, 1987, pag. 543 ss. TROVATO M., Progetto leasing, 1981, Etas libri. VISALLI N., La problematica del leasing finanziario come tipo contrattuale, in Riv. dir. civ., 2000, 643 ss. VISENTINI G., Osservazioni sulla giurisprudenza della Cassazione del 1989 in merito all’applicabilità dell’art. 1526 c.c. alla locazione finanziaria, in Riv. It. Leasing, 1990, pag. 289 ss. ZANNELLA G.M., Leasing, in Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, vol. III, La colpa nella responsabilità civile, Torino, 2006.
2
denominato Utilizzatore o lessee, il godimento di un bene determinato, dietro pagamento di un corrispettivo, denominato canone, e con diritto di opzione d’acquisto dell’Utilizzatore da esercitarsi alla scadenza del contratto e previa corresponsione di un prezzo definito in base ad un predeterminato numero di canoni.
Il bene, sia esso mobile, immobile o mobile registrato, può risultare già nella piena disponibilità del Concedente (Società di Leasing) oppure quest’ultimo deve all’uopo provvedere ad acquistarlo o costruirlo o farlo costruire da un terzo, anch’esso, in genere, precedentemente scelto dall’Utilizzatore medesimo.
Fattispecie contrattuale che, mancante di una compiuta disciplina di diritto positivo, è oggetto di discussione dottrinale e d’interpretazione giurisprudenziale con riferimento ai suoi molteplici profili, tra i quali si annoverano la struttura (si discute sulla struttura trilaterale o di collegamento contrattuale del leasing), i requisiti soggettivi e le vicende contrattuali tipiche (risoluzione e invalidità negoziali). Senza considerare che il largo utilizzo nella prassi contrattuale e commerciale ha comportato il sorgere di molteplici varianti, spesso tra loro eterogenee, in cui il leasing si presenta (Leasing operativo, Leasing finanziario, Lease back ect.).
2
Le fonti del Leasing.
Il leasing nasce negli Stati Uniti d’America intorno agli anni cinquanta4, e inizia a diffondersi pian piano anche negli altri ordinamenti, tra i quali l’Italia, solo dagli anni settanta.
Fonte primaria di questa fattispecie negoziale, nonché primaria ipotesi di tipizzazione della stessa, è rappresentata dall’Uniform Commercial Code, che prevede una compiuta disciplina del leasing tanto da dedicargli addirittura un’intera sezione (9 – 1 e 5)5. Proprio sulla base di
3 Fattispecie molto utilizzata nella prassi con la quale vengono identificate una diversità di operazioni, dal
Leasing di vacanze al Leasing di mano d’opera al Leasing d’utero ect.
4 Nel 1952 un imprenditore californiano, un tale Schoenfeld, costituì la prima Società di Leasing immobiliare. 5Si riporta di seguito il contenuto sommario della disciplina prevista nell’U.C.C.: “article 2a – leases:part
1. general provisions.§ 2a-101. short title.; § 2a-102. scope; § 2a-103. definitions and index of definitions; § 2a-104. leases subject to other law; § 2a-105. territorial application of article to goods covered by certificate of title; § 2a-106. limitation on power of parties to consumer lease to choose applicable law and judicial forum; § 2a-107. waiver or renunciation of claim or right after default; § 2a-108. unconscionability. § 2a-109. option to accelerate at will; part 2. formation and construction of lease contract . § 2a-201. statute of frauds; § 2a-202. final written expression: parol or extrinsic evidence; § 2a-203. seals inoperative; § 2a-204. formation in general; § 2a-205. firm offers; § 2a-206. offer and acceptance in formation of lease contract; § 2a-208. modification, rescission and waiver; § 2a-209. lessee under finance lease as beneficiary of supply contract; § 2a-210. express warranties; § 2a-211. warranties against interference and against infringement; lessee's obligation against infringement; § 2a-212. implied warranty of merchantability; .§ 2a-213. implied warranty of fitness for particular purpose; § 2a-214. exclusion or modification of warranties; § 2a-215. cumulation and conflict of warranties express or implied; § 2a-216. third-party beneficiaries of express and implied warranties. § 2a-217. identification; § 2a-218. insurance and proceeds. § 2a-219. risk of loss; § 2a-220. effect of default on risk of loss: § 2a-221. casualty to identified goods. part 3. effect of lease contract. § 2a-301. enforceability of lease contract; § 2a-302. title to and possession of goods; § 2a-303. alienability of party's interest under lease contract or of lessor's residual interest in goods; delegation of performance; transfer of rights; § 2a-304. subsequent lease of goods by lessor; § 2a-305. sale or sublease of goods by lessee.; § 2a-306. priority of certain liens arising by operation of law; § 2a-307. priority of liens arising by attachment or levy on, security interests in, and other claims to goods; § 2a-308. special rights of creditors. § 2a-309. lessor's and lessee's rights when goods become fixtures; § 2a-310. lessor's and lessee's rights when goods
3
questa disciplina il leasing ha iniziato a svilupparsi anche negli altri ordinamenti, pur assumendo, a volte, conformazioni e varianti diverse da quella tipica6.
Tuttavia, venendo ad analizzare più da vicino l’evoluzione del leasing nel nostro ordinamento, si può affermare che si sogliono generalmente distinguere tre principali fasi di sviluppo7: una prima fase di diffusione e conoscenza dell’istituto avvenuta negli anni settanta circa; una seconda fase di specializzazione delle Società di Leasing e una terza fase di utilizzo e diffusione di tale nuova fattispecie contrattuale nella prassi soprattutto commerciale8.
Nessuna fase di tipizzazione e regolamentazione normativa si è, sinora, verificata.
Manca ancora oggi una vera e propria opera di recepimento normativo della stessa, tanto che il leasing si presenta per il nostro ordinamento come contratto atipico.
Alcuni sporadici riferimenti si rinvengono in alcune leggi, ma l’apporto maggiore deve riconoscersi alla dottrina e alla giurisprudenza, senza omettere il prezioso contributo della prassi commerciale contrattuale.
Innanzitutto, espresso riferimento deve essere fatto all’art. 17 della Legge 2/05/1976 n. 183, (“Interventi straordinari nel Mezzogiorno per il quinquennio 1976-1980"), il quale si mostra di fondamentale importanza posto che, per la prima volta, compare nel panorama
become accessions; § 2a-311. priority subject to subordination. part 4. performance of lease contract: repudiated, substituted and excused § 2a-401. insecurity: adequate assurance of performance. § 2a-402. anticipatory repudiation. § 2a-403. retraction of anticipatory repudiation. § 2a-404. substituted performance. § 2a-405. excused performance. § 2a-406. procedure on excused performance. § 407. irrevocable promises: finance leases. part 5. default a. in general. § 501. default: procedure. § 2a-502. notice after default. § 2a-503. modification or impairment of rights and remedies. § 2a-504. liquidation of damages. § 505. cancellation and termination and effect of cancellation, termination, rescission, or fraud on rights and remedies. § 2a-506. statute of limitations. § 2a-507. proof of market rent: time and place. b. default by lessor. § 2a-508. lessee's remedies. § 509. lessee's rights on improper delivery; rightful rejection. § 510. installment lease contracts: rejection and default. § 2a-511. merchant lessee's duties as to rightfully rejected goods. § 2a-512. lessee's duties as to rightfully rejected goods. § 2a-513. cure by lessor of improper tender or delivery; replacement. § 2a-514. waiver of lessee's objections. § 2a-515. acceptance of goods. § 2a-516. effect of acceptance of goods; notice of default; burden of establishing default after acceptance; notice of claim or litigation to person answerable over. § 2a-517. revocation of acceptance of goods. § 2a-518. cover; substitute goods. § 2a-519. lessee's damages for non-delivery, repudiation, default, and breach of warranty in regard to accepted goods. § 2a-520. lessee's incidental and consequential damages. § 2a-521. lessee's right to specific performance or replevin. § 2a-522. lessee's right to goods on lessor's insolvency. c. default by lessee. § 523. lessor's remedies. § 524. lessor's right to identify goods to lease contract. § 2a-525. lessor's right to possession of goods. § 2a-527. lessor's rights to dispose of goods. § 2a-528. lessor's damages for non-acceptance, failure to pay, repudiation, or other default. § 2a-529. lessor's action for the rent. § 2a-530. lessor's incidental damages. § 2a-531. standing to sue third parties for injury to goods. § 2a-532. lessor's rights to residual interest”.
6 Il leasing, infatti, come disciplinato nell’UCC, è un contratto prettamente commerciale-imprenditoriale,
avente ad oggetto esclusivamente beni immobili funzionali all’attività d’impresa del leasea. Ebbene, da tale principale forma negoziale sono state mutuate tutta una serie di altre fattispecie di leasing aventi ad oggetto beni immobili, beni mobili, finanche beni immateriali anche per uso semplicemente personale (Leasing del consumatore o di beni di consumo). Si precisa, inoltre, che il leasing americano non prevede l’opzione di acquisto, elemento tipico nelle fattispecie negoziale degli altri ordinamenti, compreso quello italiano.
Si noti anche la diversa nozione di proprietà dei paesi di civil law rispetto a quelli di common law. Il lease, infatti, prevede un diritto reale sulla cosa in capo al conduttore, a differenza della locazione che configura il diritto del locatore come diritto personale di godimento.
Per maggiori dettagli in merito alla struttura del leasing nei sistemi di common law, si veda De Vita A., Lease, in Digesto disc. civ., pag. 443 ss.
7 Per un quadro storico sulla diffusione del leasing in Italia, si veda Caselli G., op. cit., pag. 213 ss.
8 Per approfondimenti sul mercato italiano del leasing si veda CARRETTA A., DE LAURENTIS G.,
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normativo italiano una definizione, anche se non esaustiva, di locazione finanziaria9. Grazie a tale norma viene dato espresso riconoscimento a tale tipologia contrattuale e vengono definite la struttura e le peculiarità del contratto di leasing. Si ritrovano, infatti, gli elementi caratterizzanti dell’istituto: la trilateralità, l’assunzione di tutti i rischi da parte dell’Utilizzatore, l’opzione finale di acquisto. Invero, si statuisce: “Per operazioni di locazione finanziaria s’intendono le operazioni di locazione di beni mobili e immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi, e con facoltà di quest’ultimo di divenire proprietario dei beni al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito”. Si precisa, però, che si tratta di una mera norma di carattere definitorio, totalmente estranea ad un eventuale processo di tipizzazione10.
Secondariamente, si menzionano le seguenti disposizioni normative, nelle quali è presente un qualche riferimento alla locazione finanziaria: il D.L. 3/5/1991 n. 143 come modificato dalla L. 5/6/1991 n. 197; la L. 17/2/1992 n. 154; l’art. 18 L. 29/12/1990 n. 428; il Dlgs 27/1/1992 n. 87; l’art. 106 Dlgs /09/1993 n.385; il Dlgs 626/1994; l’art. 160 bis del Dlgs12/04/2006 n. 163; l’art. 72 quarter della L. Fallimentare; la L. 10/10/1975 n. 517; la L. 21/5/1981 n. 240; la L. 10/1/1981 n. 416; la L. 19/12/1983 n. 696 e la L. 11/12/1984 n. 848; la L.108/1996; la L. 178/1993; gli artt. 91 e 196 del Codice della Strada.
Altre importanti fonti legislative sono, poi, rappresentate dal Testo Unico Bancario, soprattutto con riguardo agli artt. 106, 197, 113, 117, 118 e 119, nonché dalla normativa sugli intermediari finanziari (posto che la Società di Leasing viene considerata, alla luce del collegamento contrattuale, quale semplice intermediario finanziario) e da quella sul credito al consumo, nelle ipotesi in cui il bene concesso in leasing sia un bene definibile come di consumo (beni standardizzati) e/o l’Utilizzatore possa essere considerato quale consumatore in base alla disciplina del Codice del Consumo.
Senza dimenticare, infine, l’art. 1341 c.c. sulle condizioni generali di contratto, l’art. 1342 c.c. sul contratto concluso mediante formulari, oltre che le disposizioni dettate in materia di contratto in generale e quelle riguardanti il contratto di locazione e di vendita con riserva di proprietà, previa verifica di compatibilità tra tipi negoziali.
L’apporto significativo della dottrina11 e della giurisprudenza si rinviene sopratutto con riguardo a determinati profili, quali quello del nomen iuris, della definizione dell’operazione contrattuale e della natura giuridica della stessa e quello del rapporto diretto tra Fornitore e Utilizzatore.
Si rileva anche che il primo contributo della dottrina risale agli anni 1969, mentre l’intervento della giurisprudenza si palesa con il cosiddetto sestetto binario della Corte Cassazione dell’anno 198912, con il quale viene data una svolta alla concezione del leasing, distinguendo le due tipologie del leasing di godimento e del leasing traslativo; distinzione
9 Termine italiano usato per indicare la fattispecie negoziale atipica del leasing.
10 Clarizia, Luminoso, La Torre in BUONOCORE V., op. cit., pag. 14 e 15. In particolare, un autore nega la
portata definitoria di tale norma anche in senso lato. Un altro autore, invece, afferma che la norma in esame contiene la definizione solo del sottotipo del leasing agevolato. Vedi De Nova in CASELLI G., op. cit., pag. 215.
11 Riferimenti dottrinali in BUONOCORE V., op. cit., pag. 37 ss. 12 Vedi infra.
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utilizzata per risolvere alcune problematiche principali dell’istituto in questione riguardanti la disciplina applicabile.
Per ciò che concerne gli usi e la prassi contrattuali, oltre alla modellistica in uso, degno di nota, per la sua alta valenza esplicativa dell’istituto, è la raccolta di usi della Camera di Commercio Industria e Agricoltura di Milano13, in cui il leasing viene disciplinato in maniera precisa e dettagliata.
Cenno conclusivo deve essere rivolto al codice deontologico elaborato dall’Assilea14 e alle fonti sopranazionali, quali i Principi di UNIDROIT15 e le diverse direttive comunitarie esistenti in materia.
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La natura giuridica del Leasing.
Se vi è concorde opinione in dottrina e giurisprudenza circa l’atipicità del contratto di Leasing, la stessa considerazione non può essere estesa anche alla natura giuridica dell’istituto16.
Diversi, infatti, sono gli orientamenti in merito, i quali possono essere ricondotti essenzialmente a tre.
Il primo orientamento17 considera il leasing come contratto trilaterale di finanziamento, giustificando, in questo modo, sia il rapporto diretto tra Utilizzatore e Fornitore sia l’assunzione in capo all’Utilizzatore dei rischi discendenti dalla vendita del bene concesso in godimento.
Diverse sono, però, le obbiezioni e critiche che vengono mosse a tale tesi.
In primo luogo, si mette in evidenza l’assenza di una comunione di scopo18 e la presenza di un’unicità contrattuale di fatto19; tutti elementi che escludono la plurilateralità del
13 Si riporta di seguito il contenuto “analitico” della raccolta di usi. “LEASING MOBILIARE. Definizione
Art. 1. Scelta del Fornitore e del bene Art. 2. Forma del contratto Art. 3. Ordine al Fornitore Art 4. Consegna Art 5. Versamento del corrispettivo. Art 6.Assicurazione . Art 7.Uso, ubicazione ed identificazione del bene. Art 8.Divieto di cessione e vincoli. Art 9.Facoltà di scelta al termine del contratto Art 10. LEASING DEL FORNITORE O DIRETTO. Definizione. Art. 1. LEASING IMMOBILIARE. Definizione Art. 1. Forma del contratto. Art 2. Acquisto di fabbricato esistente Art. 3. Consegna del fabbricato Art 4. Fabbricato da costruire: area-progetto. Art 5. Fabbricato da costruire: edificazione Art 6. Consegna del fabbricato Art 7. Indicizzazione del canone Art 8. Pagamento del corrispettivo Art 9. Assicurazioni Art 10. Uso dell’immobile ed oneri relativi Art 11. Facoltà di scelta al termine del contratto Art 12. LEASE – BACK. Definizione Art.1”.
14 Si veda BUSSANI M., CENDOM P., op. cit., pag. 171 ss. 15 Unica fonte giuridica recante una completa disciplina del leasing.
16 Per riferimenti giurisprudenziali in merito, si veda GALGANO F., Diritto civile e Commerciale, Cedam 2004,
Vol II, pag. 162 ss.
17 Cottino in CAGNASSO O. - COTTINO G., op. cit. Vedi anche CLARIZIA R., I contratti di finanziamento.
Leasing e factoring, cit., pag. 70 e Caselli e Mottura in CASELLI G., op. cit., pag. 218 e 220. Vedi anche Cass. civ. 4367/1997. Un autore considera il leasing come contratto di finanziamento con garanzia reale. Ferri in CAVAZZUTI F., op. cit., pag. 3.
18 Il leasing non può essere configurato quale contratto plurilaterale, pur se nell’operazione economica
intervengono più di due parti, in quanto, si sostiene, difetta del “conseguimento di uno scopo comune”. Vedi G. DE NOVA, Leasing, cit., 473.
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contratto20 e depongono, invece, a favore della tesi maggioritaria del collegamento negoziale21. Sempre che, ovviamente, per comunione di scopo non s’intenda il collegamento contrattuale, che deve essere noto a tutti i partecipanti all’operazione di leasing.
Si rileva, inoltre, che alla luce soprattutto del dato soggettivo, si discorre di operazione economica e non semplicemente di contratto e, pertanto, pur volendo sostenere che la struttura dell’operazione ha natura tutt’altro che bilaterale, salvo si tratti di leasing operativo o di lease back, la trilateralità del rapporto, si afferma, ha rilevanza squisitamente economica e non giuridica22.
In secondo luogo, si osserva che la presenza nel leasing, come sostenuto dalla dottrina maggioritaria23, di una causa di finanziamento non è sufficiente al fine di una tale qualificazione.
Il contratto di finanziamento ha, infatti, una struttura differente rispetto a quella del contratto di leasing. Esso postula la presenza di un rapporto originario di credito e di un risarcimento del danno a carico del soggetto finanziato in caso di vizi patologici del contratto, requisiti che non ricorrono, neanche in minima parte, nel contratto di leasing.
Nel leasing, invero, il credito ha ad oggetto esclusivamente il pagamento di canoni e sorge solo in forza della stipulazione del contratto. Il risarcimento del danno, invece, consegue all’inadempimento di una delle parti, sia essa Concedente (Società di Leasing) o Utilizzatore.
Tuttavia, prescindendo da tali obiezioni e critiche, si evidenzia come dal contratto di leasing, quale contratto di finanziamento, si faccia discendere la qualifica del leasing come contratto d’impresa. Si afferma24, infatti, che unici soggetti che possono stipulare detto contratto sono gli intermediari finanziari, con riguardo alle Società di Leasing, e che il bene oggetto di leasing deve essere necessariamente un bene strumentale all’attività svolta dall’Utilizzatore, ragion per cui anche quest’ultimo, si sostiene, non può non essere un imprenditore.
Il secondo orientamento25, invece, prende le mosse dall’analisi della struttura dell’operazione contrattuale, la quale si costituisce di un contratto principale, il leasing, e di un
19 Nel leasing ricorrono due contratti tra loro separati e distinti, ma collegati sul versante applicativo, dal
costituire un’operazione economica unitaria; unicità che trova espressione nel rapporto diretto tra Utilizzatore e Fornitore del bene.
20 In merito si consideri anche una pronuncia del Tribunale di Milano, nella quale si afferma che “il contratto
di leasing è qualificabile come struttura negoziale complessa ma essenzialmente unitaria”. Trib. Milano 11 Aprile 2000, n. 7100.
21GHIA L., op. cit., pag. 5 ss. e pag. 15 ss.
22 Deve distinguersi tra finanziamento economico e finanziamento giuridico. Vedi PURCARO D., op. cit.,
pag. 543ss. Vedi anche CLARIZIA R., I contratti di finanziamento. Leasing e factoring, cit., pag. 70. Cfr. LABIANCA - M. PARENTE F., Garanzia e autonomia privata nel leasing e nel factoring, Editore Jovene Napoli, 1981.
23 GHIA L., op. cit., pag. 6. Cfr. CASELLI G., op. cit, pag, 230.
24 CLARIZIA R., I contratti di finanziamento. Leasing e factoring, cit., pag. 70 ss. e pag. 110 ss.
25 GHIA L., op. cit., pag. 6. CLARIZIA R., I contratti di finanziamento. Leasing e factoring, cit., pag. 70 ss. e pag.
110 ss. La Cassazione ha, in merito, affermato che “sotto la formula contratto di leasing finanziario si cela un’operazione complessa, la quale (…) è il frutto di un collegamento funzionale volontario di due distinti negozi: la vendita e la locazione finanziaria in senso proprio” Cass. Civ., 5 settembre 2005, n. 17770, in Impresa, 2006, 3, 480 ss. Cfr. Cass. civ.
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contratto accessorio, la vendita o l’appalto, per affermare la presenza di un collegamento contrattuale.
Secondo i fautori di tale tesi ricorre una connessione funzionale, di scopo, tra i due contratti, i quali sono volti al perseguimento di un’unica operazione contrattuale, rappresentata dal finanziamento dell’Utilizzatore.
Indici della presenza di un tale collegamento negoziale tra la vendita o l’appalto, da una parte, e il leasing, dall’altra, si riscontrano sia nella volontà delle parti manifestata nei due contratti sia nel dato oggettivo che emerge dall’intera operazione economica.
Invero, (1) la vendita26 viene stipulata al solo fine di reperire il bene da concedere in leasing a un determinato Utilizzatore; (2) al momento della stipulazione del leasing l’Utilizzatore, e non già il Concedente (Società di Leasing) - acquirente, assume su di sé tutti i rischi connaturati alla consegna, ai vizi, all’evizione, al perimento del bene e gode di un’azione diretta nei confronti del Fornitore, salvo quella di risoluzione del contratto di vendita che permane in capo al Concedente (Società di Leasing); (3) il Fornitore consegna il bene direttamente all’Utilizzatore; (4) il leasing non è suscettibile di esecuzione nel caso in cui la vendita non venga perfezionata.
Conseguenza diretta del collegamento contrattuale, come si vedrà meglio in seguito, è rappresentata dalla circostanza per cui le vicende dell’un contratto influiscono sull’altro, tale che i due contratti, come si suole dire, simul stabunt simul cadent. Pertanto, le vicende di invalidità e/o inefficacia del contratto di vendita si ripercuotono sul contratto di leasing, incidendo sulla validità e/o efficacia del medesimo.
Si anticipa, però, che il tipo di collegamento che si viene a creare nella fattispecie del leasing è un collegamento cosiddetto unilaterale, posto che se le vicende del contratto di vendita incidono sulla validità ed efficacia del contratto di leasing, in qualità di presupposto di efficacia e validità di quest’ultimo, le stesse considerazioni non possono sostenersi nel senso inverso. Tali affermazioni logicamente fanno salvo un eventuale patto contrario delle parti27.
Il terzo orientamento,28 infine, qualifica il leasing come contratto di scambio e individua la prestazione e controprestazione rispettivamente nella concessione del godimento, quale forma di finanziamento, e nel pagamento dei canoni pattuiti, quale restituzione del finanziamento concesso.
Alcuni autori ritengono, invece, che il leasing sia “uno strumento alternativo in funzione di garanzia”29, ovvero una garanzia per l’accesso al credito nella media e piccola impresa.
412/1998 e 854/2000; Cass. 20 Luglio 2007 n. 16158; Cass. 27 luglio 2006 n. 17145 e Cass. 25 maggio 2004 n. 10032.
26 Ogni riferimento alla vendita deve essere esteso anche all’appalto, salvo l’espressa applicazione di norme
sulla vendita o la trattazione di aspetti peculiari della stessa, che verranno indicati di volta in volta.
27 DE NOVA G., Leasing, cit., pag. 473.
28 DE NOVA G., Leasing, cit., pag. 468 ss. Vedi anche Cass. 8222/2002, 10926/1998; Cass. Civ
20592/2007.
29 BERLINGUER A., Finanziamento e internazionalizzazione di impresa, Giappichelli Editore, Torino, 2007,
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Altre tesi minoritarie sono quelle che riconducono il leasing alla figura del contratto misto30 oppure alla locazione31 o alla vendita con riserva della proprietà32 o, infine, alla vendita con patto di riservato dominio33.
Le peculiarità di tale operazione contrattuale non consentono, però, un inquadramento così preciso e diretto dello stesso34.
Infatti, sebbene il leasing abbia mutuato dalla locazione la terminologia di canoni periodici, di concedente e di concessione in godimento, e quantunque siano quasi identici gli obblighi dell’Utilizzatore e del conduttore e l’assunzione del rischio che l’Utilizzatore e il conduttore si accollano su di sé, tuttavia la presenza di un patto di opzione e di un rapporto diretto tra l’Utilizzatore e il terzo Fornitore, escludono il totale inquadramento della fattispecie in questione in quella della locazione.
Inoltre, la vendita con riserva di proprietà prevede un pagamento rateale del prezzo e solo con il pagamento dell’ultima rata l’acquirente acquista definitivamente e automaticamente la proprietà del bene compravenduto, senza bisogno di manifestazione di volontà ulteriore. Al contrario, nel leasing l’acquisto del bene è solo una mera eventualità, potendo l’Utilizzatore, in alternativa all’opzione di acquisto, decidere di restituire il bene ovvero di stipulare un nuovo contratto di leasing; è necessaria una nuova manifestazione di volontà, questa volta avente ad oggetto la volontà di esercitare l’opzione di acquisto del bene concesso in leasing; l’Utilizzatore, poi, deve versare un ulteriore prezzo, non essendo sufficiente l’ammontare dei canoni versati. Dubbia si mostra anche l’estensione al leasing dell’art. 1526 terzo comma c.c. in caso di inadempimento dell’Utilizzatore35.
Dunque, appare impossibile considerare il contratto di leasing come una tipica vendita con riserva di proprietà.
La tesi del contratto misto36, invece, non potrebbe ricorrere posta la presenza di due distinti contratti, vendita e/o appalto e leasing, che vengono stipulati tra soggetti diversi (parti della vendita sono Concedente - Società di Leasing - e Fornitore; parti del leasing sono Concedente - Società di Leasing - e Utilizzatore e si noti che il Fornitore non prende parte al
30 De Nova e Vailati in CAVAZZUTI F., op. cit., pag. 3.
31 Mirabelli, Tabet, Ferrarini e altri in CAVAZZUTI F., op. cit., pag. 3. Vedi anche GIANFELICI E., op. cit. 32 Vedi Cass. Civ. 5552/2003, in cui si afferma che il leasing configura una forma di vendita con riserva di
proprietà in quanto l’effetto traslativo prevale sulla funzione di godimento del bene.
33 La seppur breve analisi di tali posizioni e la messa in evidenza delle differenze che intercorrono tra il
leasing e la vendita con riserva di proprietà e la locazione, si mostrano necessarie ai fini della determinazione della disciplina applicabile. Si discute, infatti, se il leasing debba essere assoggettato alla disciplina dell’uno o dell’altro contratto tipico. Ebbene, si afferma che se la volontà dell’Utilizzatore, come emerge dal dettato contrattuale, è solo quella di ottenere il godimento del bene, la disciplina applicabile sarà certamente quella della locazione, nel caso in cui, invece, l’Utilizzatore abbia interesse all’esercizio dell’opzione di acquisto del bene, dovrà ritenersi operante senz’altro la disciplina della vendita con riserva di proprietà. Vedi Cass. civ. 28 novembre 1983 n. 6390.
34 Tribunale di Milano 15 Maggio 1978, in Contratto e Impresa, II, 1499 e Corte d’Appello di Milano 16
Novembre 1979 n 1504.
35 Come verrà meglio esplicitato in seguito. Vedi infra.
36 In merito, si veda l’opinione di un autore, il quale discorre di elasticità del leasing e di impossibilità di
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leasing). Resta salva, però, l’ipotesi in cui il contratto venga qualificato come contratto trilaterale con funzione di finanziamento37.
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La struttura oggettiva e soggettiva del Leasing.
Dopo quanto premesso, si mostra necessario esaminare nel dettaglio l’istituto in questione.
Innanzitutto, il contratto di leasing è un contratto atipico38, di durata, a prestazioni corrispettive, a titolo oneroso e ad effetti prevalentemente obbligatori39.
L’atipicità della fattispecie contrattuale comporta l’applicazione dell’art. 1322 c.c.40 e quindi si rende necessario, pena l’invalidità, che il leasing, quantunque possa avere una qualsiasi causa e struttura, persegua interessi meritevoli di tutela. Interesse, in tal caso, prevalentemente rappresentato dalla necessità “di un soggetto di disporre di determinati beni in via immediata pur senza poter o volere distrarre dalla sua tesoreria i corrispondenti mezzi finanziari”41.
Ciò nonostante, riguardo alla causa negoziale, è concordemente individuata in dottrina42 e giurisprudenza, una causa di finanziamento; anzi qualche autore43, proprio alla luce della struttura del leasing, enuclea la figura dei contratti di credito o di finanziamento. La presenza di una tale causa viene giustificata sulla base di precisi elementi: provvista di mezzi finanziari tra le parti; realizzazione di investimenti per un’azienda; arricchimento collegato ad un depauperamento, anche se temporaneo; obbligo di restituzione del finanziamento ricevuto in capo all’Utilizzatore44.
Alcuni autori, invece, rinvengono una semplice causa di scambio. Si afferma, infatti, che il leasing altro non è che scambio di godimento di un bene contro il pagamento di canoni; la medesima causa propria del contratto di locazione.
37 Solo in questo caso il leasing potrebbe essere qualificato come contratto di finanziamento.
38 In tal senso, Cass. 17 marzo 1991 n. 5571, in Giust. Civ., 1991, I, pag. 2973. Cass. 26 Novembre 1987 n.
8766, in Mass. Foro It., 1987. Cfr. Cass. 6 maggio 1986 n. 3023, in Foro It., 1986. Si veda anche l’opinione di chi ritiene che il leasing non debba essere tipizzato, costituendo, questo, una sorta di cristallizzazione dell’operazione economica che si scontra con l’elasticità del leasing e la molteplicità di varianti tra loro eterogenee. CASELLI G., op. cit., pag. 232 ss. Si osserva, inoltre, come il largo utilizzo nella prassi fanno del leasing un tipo sociale. Qualche autore, invece, ritiene che il leasing sia un contratto tipico pur se non disciplinato in maniera organica, completa e unitaria. Clarizia in DE NOVA G., voce Leasing, cit., pag. 465. Un autore afferma trattarsi di un semplice contratto di concessione atipica di godimento.
39 Cass. 6390/1983; Cass. 3023/1986; Cass. 8766/1987 e Cass. 5623/1988.
40Si veda la sentenza della Corte di Cassazione , 16 ottobre 1995 n. 10805. Cfr. Cass. 22 Marzo 1994 n.
2743. Cfr. Trib Vigevano 14/12/1972, Trib Ancona 21/01/1981 e Trib Milano 15/02/1982 in De Nova, Leasing, cit., pag. 466.
41 MARTORANO F., Il leasing d’azienda; in Banca Borsa Titoli di Credito, I, 2010.
42Baccigalupi, Colagrosso, Simonetto, Galasso in CLARIZIA R., I contratti di finanziamento. Leasing e factoring,
cit., pag. 28 ss.
43 Leo in CLARIZIA R., I contratti di finanziamento. Leasing e factoring, cit., pag. 29.
44 Il bene concesso in leasing costituisce garanzia del finanziamento erogato: è attraverso la vendita dello
stesso che la Società di Leasing recupera le risorse finanziarie erogate e non restituite dall’Utilizzatore . Tuttavia, la Società di Leasing si accolla il rischio dell’obsolescenza del bene e, dunque, il rischio di vedere lo stesso deprezzato. Vedi LABIANCA - M. PARENTE F., op. cit., pag. 37 ss.
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Con riguardo all’oggetto del contratto si può affermare che lo stesso si mostra a dir poco vario.
Il leasing può avere ad oggetto sia beni mobili, che beni immobili, che beni mobili registrati. Si può concedere in leasing un bene materiale oppure un bene immateriale, così come singoli beni, una pluralità di beni, un’universalità di beni.
Con riferimento alla forma, infine, è discusso in dottrina e giurisprudenza se sia richiesta la forma scritta ad substantiam.
Secondo alcuni autori ricorre il principio della libertà della forma e dunque il contratto può essere stipulato nella forma che le parti ritengono più opportuna sulla base dei loro interessi.
Secondo altri autori, invece, la forma scritta è richiesta proprio sulla base degli artt. 115 e 117 TUB, al fine precipuo di garantire la trasparenza delle operazioni contrattuali.
Si può, comunque, affermare che la forma del contratto di leasing deve essere ricondotta, da una parte, alle disposizioni dettate in materia di vendita e, dall’altra, a quelle di cui all’art. 1350 c.c. Se il tipo di concessione, con riguardo al bene, rientra nelle previsioni di cui all’art. 1350 c.c. allora sarà necessaria la forma scritta, altrimenti potrà essere adoperata una qualsiasi altra forma.
Per ciò che concerne la durata si può asserire che la stessa varia a seconda della vita tecnico-economica del bene e in base al fabbisogno dell’Utilizzatore . In ogni caso il leasing si presenta per la maggiore come un contratto a termine.
Quanto al profilo soggettivo45 si può ben asserire che soggetti dell’operazione economica in questione sono rappresentati dal Concedente o Società di Leasing , dall’Utilizzatore e dal Fornitore del bene.
Al riguardo, occorre distinguere tra il profilo interno e il profilo esterno. Ciò logicamente dipende da come viene qualificato il leasing, ovvero se rileva un collegamento contrattuale o un contratto trilaterale, in quanto solo nel primo caso la sopraindicata distinzione ha una qualche valenza.
Per l’appunto, dal punto di vista del profilo interno, soggetti del leasing sono esclusivamente rappresentati dal Concedente (Società di Leasing) e dall’Utilizzatore, mentre nel profilo esterno è considerato soggetto dell’operazione contrattuale di leasing anche il Fornitore.
Si deve, altresì, precisare che mentre i primi due soggetti sono comuni a tutte le fattispecie e varianti di leasing, il terzo soggetto riveste un ruolo essenziale solo nel caso di leasing finanziario o traslativo, mentre manca sia nel leasing operativo che nel lease-back in quanto, rispettivamente, l’Utilizzatore o il Concedente (Società di Leasing) sono anche fornitori del bene.
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La formazione del contratto.
Con riferimento alla formazione del contratto si deve preliminarmente osservare come le modalità siano altamente discrezionali, posta l’assenza di un quadro normativo certo46.
Tuttavia, considerata la varietà tipologica del contratto di leasing, possono individuarsi cinque principali modalità di contrattazione:
1. La Società di Leasing contratta con il Fornitore l’acquisto del bene richiestogli dall’Utilizzatore e, precedentemente, contestualmente o successivamente47, stipula il contratto di leasing con l’Utilizzatore. In tale ipotesi qualche autore48 ritiene operante un’ipotesi di mandato e, pertanto, per la regolamentazione dei rapporti tra Utilizzatore e Società di Leasing , rinvia alle norme previste per tale fattispecie contrattuale (artt. 1703 ss. c.c.).
2. L’Utilizzatore, scelto il bene di cui necessita, definisce le condizioni di vendita direttamente con il Fornitore e successivamente procede alla pattuizione del leasing con il Concedente (Società di Leasing).
3. Allorquando l’Utilizzatore decide di ottenere un bene in leasing, la struttura del contratto, oltre che come collegamento contrattuale, potrebbe essere congeniata come convenzione quadro, ovvero come una sorta di contratto trilaterale a schema aperto. Convenzione quadro, nota anche come leasing convenzionato, che prevede l’impegno all’acquisto e alla concessione in godimento del bene per la Società di Leasing , l’impegno al riacquisto eventuale del bene e alla responsabilità solidale con l’Utilizzatore da parte del Fornitore. L’Utilizzatore aderisce alla convenzione a norma dell’art. 1341 c.c. Unico atto, due contratti, due rapporti negoziali. L’iniziativa per la stipulazione di una convenzione quadro può partire anche dallo stesso Fornitore, il quale intraprende delle trattative con una Società di Leasing, che si impegna nei confronti diretti del Fornitore ad acquistare il bene e a concederlo successivamente in godimento all’Utilizzatore o agli Utilizzatori indicati dal Fornitore medesimo49.
4. L’Utilizzatore si rivolge ad una Società di Leasing , la quale ha già la proprietà del bene richiestogli, e il contratto di leasing viene stipulato secondo le modalità generali fissate dal codice civile.
46 Qualche autore afferma che il contratto di leasing è strutturato sulla falsa riga dell’art. 1341 c.c., oltre la
contrattazione di qualche singola clausola afferente, per la maggiore, alla scelta e alla caratteristiche del bene da concedere in godimento. GIANFELICI E., op. cit., pag. 80 ss.
47 Nell’ipotesi in cui il contratto di vendita sia stato concluso successivamente alla stipulazione del contratto
di leasing, la vendita si considera quale adempimento di quello che qualche autore chiama pactum de contrahendo cum tertio. DE NOVA G., Leasing, cit., pag. 275.
48 BUONOCORE V., op. cit., pag. 108.
49 L’iniziativa per la stipulazione di un contratto di leasing può provenire sia dall’Utilizzatore che dal
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5. L’Utilizzatore si rivolge ad una Società di Leasing e stipula con la stessa sia un contratto di vendita che un contratto di leasing (lease back), ipotesi che si verifica nel caso in cui il bene sia di proprietà dell’Utilizzatore.
Da tale esposizione emerge come ruolo preminente nell’operazione di leasing è svolto dall’Utilizzatore, il quale determina le condizioni contrattuali principali, e dal Fornitore, il cui inadempimento compromette l’efficacia del contratto di leasing medesimo. La Società di Leasing è un semplice intermediario50.
Ciò premesso, si afferma che, nonostante la complessità dell’operazione negoziale, anche con riferimento al contratto di leasing è possibile distinguere tra una fase precontrattuale di mere trattative e una fase contrattuale vera e propria.
La fase precontrattuale del contratto di leasing concerne l’iniziativa delle trattative, che generalmente è riposta in capo all’Utilizzatore, e la determinazione delle condizioni sia di concessione sia di acquisto del bene da concedere in godimento da soggetti terzi.
In tale fase dovere di tutte le parti, pena un’eventuale responsabilità precontrattuale, è rappresentato dall’informazione, di tutti i partecipanti alle trattative, dell’esistenza di un collegamento contrattuale funzionale tra la vendita e/o l’appalto e il contratto di leasing, e dalla determinazione della rilevanza di detto collegamento con riferimento alle posizioni contrattuali di tutti i partecipanti.
Qualora sorga una responsabilità precontrattuale ai sensi del disposto di cui all’art. 1337 c.c., questa, oltre ad essere basata sul collegamento contrattuale e dar luogo al tipico risarcimento del danno, è volta principalmente a tutela dell’Utilizzatore51.
Una volta che viene determinata nel dettaglio la tipologia di operazione negoziale da attuare e conclusa, quindi, la fase delle trattative, la Società di leasing stipula prima la vendita con il Fornitore, acquistando così la proprietà del bene, poi, contestualmente o in momento successivo, provvede alla stipulazione del contratto di leasing con l’Utilizzatore, in questo modo concedendo il godimento del bene compravenduto52. Si precisa, però, che il periodo di godimento del bene, dunque l’efficacia del contratto di leasing, inizia a decorrere dal momento della sottoscrizione da parte del Fornitore e dell’Utilizzatore del verbale di avvenuta consegna del bene.
50 Calandra Buonaura in CAVAZZUTI F., op. cit., pag. 2.
51 La responsabilità precontrattuale sorge principalmente per inadempimento degli obblighi di informazione
circa il collegamento contrattuale tra vendita e leasing e dei rispettivi obblighi e diritti in capo a ciascuna parte (si pensi all’errata comunicazione delle condizioni di vendita pattuite dall’Utilizzatore e poi riferite alla Società di Leasing ). Ricorre poi sempre la violazione del dovere di buona fede. La struttura e natura del contratto di leasing impongono, inoltre, ai fini del sorgere di una responsabilità precontrattuale, una concezione non vincolante delle trattative, la necessità di una partecipazione attiva alle stesse e la presenza di effettivo danno. In merito di veda Cass. Civ., 26 febbraio 1992, n. 2335, in Foro It., 1992, I, 1766; Cass. Civ., 17 gennaio 1981, n. 430, in Rep. Foro It., 1981, voce Contratto in genere, 112; Cass. Civ., 10 gennaio 1988, n. 340, ivi, 1988, 267; Cass. Civ., 11 settembre 1989, n. 3922, ivi, 1989, 255. Si rammenta anche il dovere di diligenza che le parti devono utilizzare nell’adempimento di tutte le obbligazioni contrattuali discendenti dal leasing. Dovere di informazione circa l’avvenuta consegna e circa le condizioni del bene. Vedi Cass. 5 luglio 2004 n. 12269.
52 È prassi frequente la stipulazione prima del contratto di leasing e solo successivamente del contratto di
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Il contenuto minimo del contratto.
In mancanza di una disciplina normativa del contratto, il contenuto minimo viene determinato mediante un’analisi dei modelli contrattuali usati nella prassi, oltre il dovuto riferimento alla raccolta di usi della Camera di Commercio Industria e Agricoltura di Milano.
Preliminarmente, si suole affermare che il contratto si articola generalmente in tre parti: 1. “Premesse”, in cui sono indicate le informazioni iniziali e generali costituenti il
fondamento e il presupposto del rapporto, dalle quali emerge l’essenza stessa del rapporto. Si menzionano il ruolo delle parti, il rapporto tra loro, la relazione che intercorre tra le stesse e il bene oggetto del contratto.
2. “Condizioni generali”, nelle quali si determinano gli elementi peculiari del leasing, di solito comuni a tutti i modelli contrattuali di leasing e coincidenti con il cosiddetto contenuto minimo del contratto di leasing.
3. “Condizioni particolari”, le quali definiscono con maggior precisione il bene oggetto del contratto, la durata, la decorrenza, le modalità di pagamento e le ipotesi di variazioni dello stesso.
Contenuto minimo del contratto di leasing è rappresentato da:
− Concessione in godimento di un bene individuato da parte dell’Utilizzatore quanto a caratteristiche oggettive e soggettive, ritenute dallo stesso idonee e necessarie per l’uso cui deve essere assoggettato;
− Condizioni generali d’acquisto, ovvero tutte quelle condizioni attinenti all’acquisto del bene o all’appalto per la costruzione del medesimo da parte del Concedente (Società di Leasing). Esse possono essere determinate direttamente dall’Utilizzatore , per cui il Concedente (Società di Leasing) è un mero esecutore dell’atto di vendita e/o appalto, oppure possono essere determinate dal Concedente (Società di Leasing) sempre sulle indicazioni ricevute dall’Utilizzatore (visto il collegamento funzionale tra vendita e leasing);
− Piano di ammortamento dei canoni con indicazione, alternativamente, di un maxicanone o di un prezzo residuo;
− Accollo da parte dell’Utilizzatore di tutti i rischi inerenti al pacifico godimento del bene, quindi esonero della Società di Leasing da ogni responsabilità, e la previsione di un’azione diretta dell’Utilizzatore verso il Fornitore per eventuali vizi del bene consegnato;
− Previsione in capo all’Utilizzatore della facoltà di scelta, al termine del rapporto di leasing, di tre alternative: restituzione del bene, rinnovazione del contratto di leasing, magari a canone ridotto, o esercizio dell’opzione di acquisto del bene.
Oltre al contenuto minimo si rinvengono anche tutta una serie di statuizioni che, seppur diffuse nella prassi, necessitano di un’espressa pattuizione in tal senso da parte dei
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contraenti53. Possono annoverarsi tra di esse: la consegna del bene direttamente dal Fornitore all’Utilizzatore; il divieto di qualsiasi cessione o sublocazione del bene concesso in leasing; la necessaria strumentalità del bene concesso in leasing rispetto all’attività svolta dall’Utilizzatore; la cessione del contratto di leasing a terzi; l’applicazione dell’art. 1526 c.c. in caso di risoluzione per inadempimento da parte dell’Utilizzatore, anche fuori dei casi ammessi dalla giurisprudenza; la responsabilità dell’Utilizzatore per i danni cagionati nell’uso del bene concesso in leasing; la clausola penale.
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Patti principali e accessori al contratto di leasing.
Una seppur breve riflessione necessita di esser dedicata al diritto di opzione e agli altri patti accessori al contratto di leasing.
Mentre per la trattazione del patto di opzione finale d’acquisto e del patto di riacquisto si rinvia a quanto si dirà nello specifico nel capitolo sul leasing d’azienda54, ora si procederà all’analisi degli altri due patti accessori, generalmente previsti all’interno di un’operazione negoziale di leasing.
Un particolare strumento di garanzia per le Società di Leasing è rappresentato dal rilascio di fideiussioni da parte di terzi, persone fisiche o giuridiche, contro il rischio di insolvenza dell’Utilizzatore , il cui ammontare è pari solitamente alla somma dei canoni maggiorata degli interessi di mora.
Le fideiussioni sono di norma contemplate attraverso l’inserimento nel contratto di una clausola “solve et repete”, che preclude al fideiussore garante di opporre qualsiasi contestazione o difesa nel giudizio promosso dal beneficiario per ottenere il pagamento55.
Si tratta di fideiussioni a prima richiesta e l’oggetto è generalmente costituito dai canoni dovuti dall’Utilizzatore. A tal riguardo risulta discusso se l’oggetto debba essere espressamente determinato nel contratto di fideiussione o se possa essere semplicemente determinabile per relationem.
53 Con riferimento a dette clausole si discute se alcune di esse possano essere reputate come vessatorie.
Analisi, questa, che deve essere svolta in maniera differente a seconda che l’Utilizzatore sia un’impresa o un semplice consumatore, posto che la disciplina si mostra essere diversa. Risultano differenti, infatti, non solo la base normativa (art. 1341 c.c. o Codice del Consumo), ma anche le varie ipotesi che possono essere ricondotte ad esse. Per maggiori dettagli si veda BUONOCORE V., op. cit., pag. 169 ss e 172 ss. e ID., Cassazione e leasing: riflessioni sulla giurisprudenza dell’ultimo quinquennio, in Contratti e impresa, 1994, pag. 176 ss. Vedi Cass. 3 maggio 2002 n. 6369 e Cass. 11 febbraio 1957 n. 1266.
54 Per maggiori dettagli si rinvia alla specifica trattazione nel capitolo sul leasing d’azienda. Vedi infra.
55 Cass. 29 marzo 1996 n. 2909, Foro It., 1996, 1622. Tuttavia, la giurisprudenza ha dato una lettura
restrittiva dell’ambito e della portata di tali clausole, sostenendo che il fideiussore potrebbe, comunque, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell’Utilizzatore , chiedere l’applicazione sia dell’art. 1526 c.c., e acquisire, pertanto, i canoni versati a titolo di indennità, sia dell’art. 1384 c. c., relativo all’obbligo dell’Utilizzatore di pagare i canoni successivi a titolo di risarcimento del danno. Più in generale, la giurisprudenza di legittimità ha sostenuto che, nell’ambito del contratto di leasing, il fideiussore ha la possibilità di opporre al creditore tutte le eccezioni spettanti al debitore principale, con l’unico limite dell’inopponibilità di quelle derivanti da incapacità dei soggetti. Vedi Cass. Civ., 29 marzo 1996, n. 2909, in Foro It., 1996, 1622.
