Dalla circolazione dell’azienda discende anche il divieto di concorrenza di cui all’art. 2557 c.c., il quale risulta parimenti oggetto di discussa applicazione.
Invero, alcuni autori379affermano che tale divieto non grava per nulla in capo alla Società di Leasing, considerata la sua posizione di pura intermediazione. La Società di Leasing è un semplice “veicolo” per la circolazione del godimento dell’azienda e, pertanto, mancano i requisiti necessari per l’imposizione di un tale divieto: alcun interesse allo svolgimento dell’attività di cui all’azienda concessa in leasing si rinviene in capo alla stessa.
Un altro autore380, partendo dall’analisi della disciplina dell’affitto in materia di divieto di concorrenza, sostiene che il divieto in questione sarà applicato comunque anche alla Società di Leasing, nella sua qualità di titolare dell’azienda e quindi di concedente il godimento, sin dalla stipulazione del leasing. In particolare, si afferma che il divieto opera per tutta la durata del leasing, a prescindere dalla circostanza per cui l’Utilizzatore eserciti o non eserciti l’opzione di acquisto dell’azienda. In tale ultimo caso (esercizio dell’opzione), il divieto continua ad operare per i cinque anni successivi.
Un altro autore381, invece, asserisce che il divieto di concorrenza operi in capo alla Società di Leasing nei limiti della cosiddetta concorrenza differenziale, ovvero nei limiti in cui la Società di Leasing impieghi conoscenze tecniche maturate nel tempo e attinenti alla gestione aziendale a vantaggio di un’impresa diversa da quella dalla quale sono state “estrapolate” (si pensi, ad esempio, a conoscenze gestionali carpite da un Utilizzatore uscente).
Un altro autore ancora382 ritiene che il divieto di concorrenza operi solo nei confronti del Fornitore, quale unico possibile controinteressato all’esercizio dell’attività imprenditoriale, attinente all’azienda ceduta. Parimenti un divieto di concorrenza sorge in capo all’ex Utilizzatore o Utilizzatore uscente che non eserciti l’opzione di acquisto, a tutela degli Utilizzatori successivi.
L’autore, inoltre, distingue tra leasing infraquinquennale e leasing ultraquinquennale. Nel primo caso, non si pone alcun problema di applicazione, anzi il pacifico godimento è ampiamente garantito e nell’ipotesi di esercizio dell’opzione il termine è prorogato di altri cinque anni. Nel secondo caso, invece, si ritiene che il divieto di concorrenza operi per soli
379TRIGOGNA R., op. cit., pag. 379 ss. Cfr. MARTORANO F., op. cit. 380 PLASMATI M., op. cit., pag. 578 ss.
381 CLARIZIA R., I contratti di finanziamento. Leasing e factoring, cit., pag. 160 ss. 382 MARTORANO F., op. cit.
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cinque anni, e se, successivamente, l’azienda subisce una diminuzione dell’avviamento a seguito di atti di concorrenza sleale del Fornitore, l’Utilizzatore è, par tale diminuzione, esente da responsabilità in sede di restituzione del complesso aziendale. In ogni caso l’Utilizzatore è tutelato mediante il rinvio alla buona fede.
In senso contrario si esprime un altro autore383, il quale sostiene che “se il contratto si è protratto per più di cinque anni, allora l’avviamento si deve ritenere consolidato in capo all’utilizzatore e, pertanto, l’acquisto a titolo definitivo dell’azienda da parte di quest’ultimo (mediante esercizio dell’opzione al termine del rapporto) non può determinare l’estensione della protezione per l’ulteriore (ed ingiustificato) quinquennio dal trasferimento della proprietà”.
Dunque, riassumendo, l’art. 2557 c.c. si applicherà senz’altro all’imprenditore titolare originario dell’azienda (Fornitore) sin dal momento in cui si verifica la cessione aziendale a favore della Società di Leasing, finalizzata alla concessione in godimento.
La natura di soggetto di mera intermediazione, proprio della Società di Leasing, depone per l’esclusione di un simile divieto nei suoi confronti.
Nessun dubbio ricorre con riferimento all’Utilizzatore nel momento in cui restituisce l’azienda, con finalità di tutela dei successivi Utilizzatori dell’azienda medesima ovvero del Fornitore, in caso di patto di riacquisto.
Ulteriormente, se neanche un minimo problema sorge per il leasing infraquinquennale, per quanto riguarda, invece, l’ipotesi di un leasing ultraquinquennale ci si interroga sul tipo di tutela che potrà essere garantita all’Utilizzatore.
Ebbene le soluzioni possono essere diverse.
È possibile la previsione di un divieto di concorrenza convenzionale384; si noti però che il disposto di cui all’art. 2557 c.c. prevede il termine di cinque anni come termine inderogabile sia in peius che in melius.
Potrebbe essere accordata all’Utilizzatore una tutela preventiva, quale l’inibitoria da determinate condotte, qualora sussistano indizi rilevanti di un pregiudizio per l’azienda, o posteriore, mediante risarcimento dei danni cagionati all’avviamento e alla clientela.
Infine, il tutto potrebbe essere configurato come assunzione pura e semplice del rischio d’impresa da parte dell’Utilizzatore.
La soluzione che appare più ammissibile è sicuramente quella che attribuisce all’Utilizzatore una tutela posteriore e privilegiata in termini di esonero da responsabilità ovvero di risarcimento del danno subito.
Si evidenzia, tuttavia, che, nella prassi commerciale, il divieto di concorrenza viene disciplinato dai soggetti dell’operazione mediante una semplice rinunzia espressa a far valere l’eventuale violazione, soprattutto allorquando tra Utilizzatore e Fornitore ricorre una
383 MARCHISIO E., Circolazione dell’azienda, tutela dell’avviamento e divieto di concorrenza, in Rivista del Notariato,
2011, 06, pag. 1367 ss.
384 In tal senso si è espresso un autore, il quale ha affermato che unico limite alla derogabilità del divieto sia
costituito dall’esclusione per il cedente di esercitare qualsiasi attività professionale. Secondo l’A. le parti possono dare un contenuto più ampio al divieto rispetto a quanto previsto normativamente. BALDUCCI D., La cessione d’azienda, cit., pag. 360 ss. In senso conforme si veda MARCHISIO E., op. cit., pag. 1367 ss.
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qualche rapporto interno, diverso dal rapporto di leasing (per esempio, un rapporto associativo).