1 I beni immateriali
129.
I beni immateriali costituiscono quella categoria di beni che difetta del requisito della corporeità, il cui studio è maggiormente collegato alla necessità di individuare una tutela dell’interesse ad appropriarsi delle utilità derivanti dal loro uso130.
Si tratta131, più in particolare, delle invenzioni o opere dell’ingegno132, dei segni distintivi133, del software134, del know how135, dell’avviamento, comprensivo della clientela136, dei brevetti, dei
129 ASCARELLI T., Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Giuffrè Editore, 1960. AULETTA G., voce
Azienda (diritto commerciale), in Enc. Giur. Treccani. COTTINO G., Trattato di diritto commerciale, Cedam, 2000, vol I. FRANCESCHELLI R., Sui beni immateriali, in Riv. Dir. Ind., 1956, I, 381 ss. GRECO P., I diritti sui beni immateriali: ditta, marchi, opere dell’ingegno, invenzioni industriali, Torino, Giappichelli Editore, 1948. MESSINETTI D., Voce: Beni immateriali, in Enciclopedia giuridica Treccani. Si rinvia inoltre a tutti i riferimenti bibliografici citati nella parte dedicata all’azienda. Vedi supra.
130 Si badi bene, infatti, che conflitti in materia di beni immateriali hanno ad oggetto viepiù la legittimazione
all’appropriazione delle utilità derivanti dallo sfruttamento dei medesimi. Vedi MESSINETTI D., op. cit.
131 Alcuni autori sostengono che beni immateriali siano esclusivamente le invenzioni, le opere dell’ingegno e
non anche i segni distintivi. Kohler in FRANCESCHELLI R., op. cit., pag. 389. Inoltre, soprattutto gli aziendali sogliono distinguere tra intangibles che hanno autonomo valore di mercato; intangibles privi di autonoma individualità, aventi un valore di mercato solo se negoziati assieme ad altri assets dell’azienda; intangibles che hanno un valore di mercato potenziale; intangibles che sono privi di alcun valore. Vedi BORTOLUZZI A., Il trasferimento d’azienda, Utet, 2010, pag. 58.
132 Le opere dell’ingegno si costituiscono di due diritti attinenti, l’uno, alla sfera personale del soggetto che le
crea e, l’altro, al contenuto dell’opera stessa. Esse sono liberamente trasferibili. Al riguardo si vedano gli artt. 6, 12 e 107 della Legge sul diritto d’autore.
In particolare, l’invenzione è quel processo creativo caratterizzato da innovattività, esclusività e creatività. Essa può consistere sia in un prodotto che in un procedimento, e può essere sia principale che di perfezionamento. Il legislatore prevede una tutela dell’invenzione solo nell’ipotesi in cui sia stata brevettata. Il diritto di brevetto comporta il sorgere di un diritto di esclusiva sull’invenzione. L’invenzione brevettata è liberamente trasferibile; può essere fatta oggetto di usufrutto, di diritti personali di godimento, espropriazione forzata e per pubblica utilità. Oggetto di circolazione può essere sia l’invenzione che il brevetto. La circolazione dell’invenzione avviene mediante la cosiddetta licenza d’uso, la quale attribuisce al licenziatario un diritto assoluto di uso dell’invenzione limitato nel tempo e circoscritto territorialmente. Si vedano al riguardo gli artt. 20, 23 e 63 del Codice della proprietà industriale.
133 Tra i segni distintivi possono annoverarsi la ditta, il marchio e l’insegna, denominati anche nomi a
dominio aziendale.
La DITTA è il nome che individua l’imprenditore e che lo stesso spende nell’esercizio dell’attività imprenditoriale. Essa può essa intesa in un duplice significato: in senso oggettivo, riferita all’attività imprenditoriale, e in senso soggettivo, riguardante l’imprenditore. Entrambi i profili vengono delineati dal legislatore e si trovano disciplinati, rispettivamente, agli artt. 2563 e 2565 del codice civile. Nella sua qualità di segno distintivo dell’attività aziendale, la ditta influisce sull’avviamento e sulla clientela, incrementandoli. Una precisazione d’obbligo è necessaria con riguardo al regime di trasferimento. La ditta in senso oggettivo, in
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valori della ricerca, delle licenze, delle autorizzazioni, delle concessioni, dell’immagine aziendale, della creatività, del capitale umano, della localizzazione dell’azienda.
Loro peculiarità sono rappresentate, oltre che dall’assenza di corporalità, dall’originalità e novità137, e dalla riproducibilità138. Mentre il requisito dell’incorporalità è proprio di tutti i beni inquadrabili in detta categoria, gli altri due requisiti sono propri solo di alcuni.
Si tratta di beni che difettano del requisito della realità e, dunque, di beni non suscettibili di apprensione materiale diretta. Proprio a tale riguardo si dibatte se tale categoria di beni possa essere oggetto di diritti reali o di situazioni giuridiche soggettive, o se essi debbano essere considerati oggetto di diritto solo se affiancati o comunque connessi ad un bene
quanto elemento distintivo proprio di una realtà aziendale, non può che essere trasferita insieme all’azienda. Non è necessario che venga trasferita l’intera azienda, ma è sufficiente anche la cessione di un ramo di azienda o di una sola parte, benché piccola (Cass. 22 marzo 1994 n. 2755 in Giur Comm., 1995, II pag. 639). Ratio di tale regola di trasferimento è rappresentata dalla necessità di garantire l’identità di prodotti offerti e individuati con quella determinata ditta. Ciò si presenta come forma di tutela nei confronti dei terzi che usufruiscono dei prodotti offerti dall’azienda cui la ditta fa riferimento. Sulla definizione di dita si veda anche Cass. 10 marzo 2009 n. 16283; Cass. 17 gennaio 2007 n. 977 e Cass. 13 giugno 2000 n. 8034.
Il MARCHIO, disciplinato agli artt. 2569 ss. c.c. e dal DLgs 4/12/1992 n. 480, è il nome che contraddistingue il prodotto. Il diritto sul marchio è un diritto esclusivo e si acquista a seguito di registrazione o con l’uso, mentre si perde per scadenza, trasferimento, rinunzia o decadenza. Il trasferimento può avvenire anche indipendentemente dall’azienda e può essere per la totalità o per una parte dei prodotti o servizi per i quali è stato registrato. La cessione, inoltre, può riguardare sia il diritto esclusivo che la semplice concessione della licenza d’uso, esclusivo o non, del marchio. Si precisa, inoltre, che, al fine di poter usare il marchio, è ritenuta necessaria la titolarità di una licenza d’uso.
L’INSEGNA è il segno distintivo del locale commerciale in cui viene esercitata l’attività aziendale. Essa richiama le indicazioni contenute nel marchio e nella ditta e, dunque, il riferimento all’imprenditore e ai beni e servizi prodotti. Vedi Cass. 23 aprile 1956 n. 1042.
134 Si tratta di programmi per calcolatori elettronici. Essi circolano per mezzo dei cosiddetti contratti
informatici.
135 Il KNOW HOW è il bene immateriale comprensivo di tutte le informazioni, le tecniche di
commercializzazione e quanto di più “intimo” riguardi una determinata attività imprenditoriale e che in quanto tale deve rimanere per quanto possibile segreto. La sua divulgazione potrebbe incidere, infatti, sia sull’avviamento che sulla clientela dell’azienda, soprattutto nell’ipotesi in cui dello stesso venga fatto uso da parte di terzi. Si sogliono generalmente distinguere due aspetti: il KH industriale, riguardante lo sfruttamento di tecnologie e invenzioni, e il KH commerciale, attinente al patrimonio di conoscenze pratico - organizzative di una realtà imprenditoriale. Esso viene tutelato mediante la pattuizioni di vincoli di segreto, riservatezza e non divulgazione apposti, di solito, nei contratti di trasferimento dello stesso. Per una definizione si veda la sentenza della Corte di Cassazione, 27 febbraio 1985 n. 1699. Peculiare è il contratto di KH, mediante il quale “si trasmettono ad altri, per lo più nella forma della licenza, i vantaggi derivanti dalle conoscenze, frutto di una propria tecnologia e di esperienze ed alle quali entrambe le parti riconoscono valore economico”. SORDELLI L., voce Know how, in Enc. Giur. Treccani, pag.6.
136 La CLIENTELA è il complesso di persone che acquistano o che si servono dei prodotti dell’attività
aziendale, seppur solo occasionalmente, ovvero il flusso di domanda di prodotti aziendali. Si tratta della situazione economica dell’azienda che si esplica nella corrente di domande, servizi e corrispettivi. Si noti che la clientela è viepiù ricompresa all’interno dell’avviamento, del quale ne costituisce parte integrante. Tuttavia, alcuni autori discernono i due strumenti.
137 L’originalità e novità consistono nella peculiarità per cui i beni devono avere un’impronta di creatività e
unicità.
138 La riproducibilità attiene alla possibilità di riproduzione in un numero indefinito e/o indeterminabile di
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corporale. È discusso, invero, se si tratti di beni a sé stanti139, ovvero di elementi che assumono una loro configurazione solo in considerazione ed insieme all’azienda, senza essere sussumibili nelle categorie di cui all’art. 810 c.c.140, oppure, ancora, se siano qualificabili solo all’interno delle fattispecie di monopolio pubblico o privato. La ricostruzione prevalente in dottrina e giurisprudenza è, comunque, rappresentata dalla prima alternativa, giustificata sulla base dell’assunto per cui si tratta pur sempre di entità che, per quanto possano essere astratte, producono, dal loro utilizzo, una certa utilità che necessita in qualche modo di essere tutelata e che può, al pari di qualsiasi altra entità giuridica, costituire oggetto di una vicenda circolatoria.
Detti beni assumono, infatti, rilevanza all’interno dell’azienda in forza della concezione per cui “il bene viene a definirsi tale non tanto in rapporto alla sua realità quanto in rapporto alla sua suscettibilità di produrre nuove utilità”141; utilità che sono strumentali all’azienda e all’attività imprenditoriale svolta.
Si deve anche osservare come è vero che il bene immateriale si connota per l’utilità derivante dal suo utilizzo, ma è altresì vero che il bene immateriale si costituisce di un bene corporale rappresentato da quel bene, definibile ai sensi dell’art. 810 c.c., nel quale si estrinseca l’utilità derivante dal primo142. In tal senso si afferma che a ogni bene immateriale corrisponde sempre un bene materiale, pur se indiretto, che sia allo stesso complementare143.
Principalmente alla luce di ciò si ritiene possibile considerare i beni immateriali oggetto di diritti di qualsiasi tipo essi siano144. La non corporalità di tale categoria di beni non deve indurre a pensare che essi non possano esser fatti oggetto di diritti, semplicemente l’oggetto del diritto sarà mediato, ovvero ricadrà sull’utilità derivante dal loro utilizzo. Il godimento di tali beni si configura quindi come diritto di fruire dell’utilità derivante dal loro uso.
Si afferma, di conseguenza, che i beni immateriali possano circolare sia inter vivos che mortis causa, possano essere oggetto di diritti reali di garanzia, di espropriazione e anche di cessione solamente parziale.
Perplessità si palesano per i segni distintivi. Posta la loro valenza di “diritti di individuazione”145 dell’azienda, la loro circolazione deve essere tale da non trarre in inganno i terzi e proprio per questo è discussa una loro circolazione che non sia ancorata a quella dell’azienda o di un suo ramo.
139 Ascarelli, Greco, Ferrara jr e Auletta vedi COTTINO G., Diritto Commerciale, 2000, cit., p 303. Cfr.
FRANCESCHELLI R., op. cit., pag. 381 ss. I beni immateriali vengono equiparati alle energie di cui gli art. 810 c.c. Vedi GIANFELICI E., op. cit.
140 Franceschelli e Casanova vedi COTTINO G., Diritto Commerciale, 2000, cit., p. 303. 141 BORTOLUZZI A., op. cit., pag. 29.
142 Ricorre, pertanto, una sorta di personificazione del bene immateriale nel bene materiale in cui si presenta
l’utilità derivante dal suo uso (uso del bene immateriale).
143 Eccezione è rappresentata dal know how.
144 In tale senso si veda ASCARELLI T., op. cit., pag. 309 ss.
145 Si precisa che la locuzione “diritti” deve essere utilizzata in senso atecnico. Si suole generalmente
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Tuttavia, la maggior parte dei beni immateriali costituenti l’azienda, tra i quali, come si vedrà anche in seguito, rientrano anche i segni distintivi, hanno “vita” autonoma rispetto al complesso nel quale sono inseriti. Si pensi al marchio, alle opere dell’ingegno, al know how.
Non mancano, però, delle eccezioni rappresentate dall’avviamento, comprensivo della clientela, e dalla ditta, nelle quali, per ragioni legate alla natura dei beni, come nei primi due casi (si tratta di beni inscindibilmente connessi all’attività aziendale), o per ragioni normative, come nel caso delle ditta, i beni immateriali devono necessariamente circolare congiuntamente con l’azienda.
Si deve, inoltre, precisare che il bene immateriale è generalmente considerato una creazione intellettuale tutelabile146 e il diritto di utilizzo dello stesso è connotato dall’assolutezza ed esclusività. Si evidenzia anche che il diritto di esclusiva spetta a titolo originario ed ex lege al soggetto da cui la creazione intellettuale promana e necessita che il bene venga utilizzato non per fini meramente personali, ma nei rapporti con i terzi147.
2 Segue L’avviamento.
Particolare trattazione deve essere necessariamente dedicata all’avviamento148, bene immateriale di fondamentale importanza all’interno dell’azienda149.
Esso rappresenta la capacità produttiva dell’azienda150, ovvero la sua attitudine a produrre utili, profitti ed è considerato elemento portante, tanto che si arriva ad affermare che dalla sua esistenza dipende quella dell’azienda medesima.
In generale, si suole definirlo come “attitudine oggettiva dell’azienda a produrre utili”151; “probabilità di conseguire, nell’esercizio di un’attività che abbia come strumento un complesso di beni, utili diversi dalla somma di quelli conseguibili attraverso l’utilizzazione isolata di ciascun componente del complesso”152.
146Si badi bene, però, che se i beni immateriali di solito si costituiscono dei due elementi della creazione
intellettuale e dell’uso, non è necessario che un bene, per essere ritenuto tale, debba costituirsi anche dell’uso, potendo essere sufficiente la presenza di solo un processo intellettuale. ASCARELLI T., op. cit., 1960.
147 Logicamente salvo casi eccezionali. Si pensi alle invenzioni e alle prestazioni di lavoro, soprattutto
nell’ambito del diritto industriale.
148 Diverse sono le nozioni di avviamento. Una prima teoria afferma che esso è l’effetto dell’organizzazione
aziendale, ovvero la qualità che i beni aziendali assumono in forza del collegamento economico che li lega tra loro. Un’altra teoria identifica l’avviamento con la clientela. Un’altra ancora sostiene sia l’attitudine a conseguire fini di lucro. Un’altra ritiene si tratti semplicemente dell’organizzazione aziendale. FERRARI B., op. cit., pag. 692 ss. Cfr. voci avviamento, beni immateriali e azienda, in Enc. giur. Treccani.
149 Si afferma in dottrina che l’avviamento è una qualità non essenziale dell’azienda. Lo stesso può esserci
come può mancare, ma ciò non inficia l’azienda. Semplicemente la sua presenza attribuisce una qualità in più all’azienda. Vedi BALDUCCI D., op. cit., pag. 27 ss. Si veda anche Cassazione 8/11/1983 n. 6608 e Cassazione 26/7/1978 n. 3754; Cassazione 18/02/1949 n. 280 e Cass. 2 agosto 1995 n. 8470.
150 Da intendersi in senso ampio e non in maniera riduttiva. Per maggiori precisazioni vedi infra. Vedi supra
nota 148.
151 BORTOLUZZI A., op. cit., pag. 32. 152 Ascarelli in FERRARI B., op. cit., pag. 695.
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Si discerne, inoltre, tra avviamento oggettivo153 e avviamento soggettivo154, a seconda che ci si riferisca al complesso aziendale oppure al suo titolare.
Altra distinzione, riferibile più da vicino al leasing d’azienda e ai casi di circolazione della stessa in generale, è quella tra avviamento originario e avviamento derivato155.
L’avviamento è influenzato dall’organizzazione aziendale, dagli altri beni che formano l’azienda, dalle modalità di utilizzo ed esercizio dell’attività aziendale, dalla cessione o disposizione di beni aziendali, dal potere rappresentativo del marchio, dalle qualità soggettive dell’imprenditore156, dal mutamento di titolarità dell’azienda, dalla concorrenza, dall’ubicazione dell’azienda e dal mercato.
A chiosa di tale trattazione si mette in luce come in dottrina e giurisprudenza si discute157 se l’avviamento, congiuntamente alla clientela, sia considerabile quale bene aziendale di natura immateriale, ovvero sia una qualità propria dell’azienda. In ogni caso, come ha giustamente notato un autore158, l’avviamento, qualunque sia la sua configurazione, si inserisce all’interno del bilancio aziendale quale valore patrimoniale.
153Si definisce “oggettivo” l’avviamento conseguente a fattori ed elementi insiti nel coordinamento tra i beni;
l’acquirente lo acquista automaticamente con l’acquisto dell’azienda.
154Si definisce “soggettivo” l’avviamento dovuto all’abilità personale dell’imprenditore come operatore di
mercato.
155 Si definisce avviamento “originario” quello derivante dalla gestione del complesso aziendale da parte di
un imprenditore, alla cui attività imprenditoriale è riferibile; mentre costituisce avviamento “derivato” quello acquistato a titolo oneroso o gratuito e frutto della precedente gestione aziendale.
156 Esercizio della medesima attività aziendale o esercizio di un’attività simile tale da incidere sulla domanda
di prodotti, dunque, sull’avviamento.
157 Vedi COTTINO G., Diritto Commerciale, cit., pag. 237. 158 COTTINO G., Diritto Commerciale, cit., pag. 237.
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Capitolo IV
La Circolazione dell’Azienda
Sommario: 1 Introduzione; - 2 I principi della circolazione dell’azienda; - 3 Le vicende della circolazione dell’azienda;