L’operazione negoziale del leasing d’azienda può essere facilitata e resa effettivamente praticabile mediante la previsione della figura del Garante, che consentirebbe una riduzione dei rischi e dei profili di incertezza, come prima analizzati, costituendo così un importante incentivo alla conclusione del contratto sia per la Società di Leasing che per l’Utilizzatore. L’azienda verrebbe gestita con continuità, senza alcun periodo di giacenza presso la Società di Leasing, e si eviterebbe anche la decadenza dei beni immateriali a seguito di non uso.
L’intervento del Garante nel leasing d’azienda comporta, infatti, la prospettazione di un’operazione negoziale che, sebbene strutturalmente più complessa del leasing ordinario, consente un profilo esecutivo più snello e sicuro per tutti i soggetti intervenienti.
L’operazione negoziale troverà la sua fonte in un collegamento contrattuale triplo: contratto di cessione d’azienda, contratto di leasing e contratto di subentro e riacquisto da parte del Garante dell’operazione o, in alternativa a quest’ultimo, contratto di riacquisto da parte dell’imprenditore cedente (Fornitore).
Stretto collegamento funzionale che si manifesta, oltre che nella partecipazione e consenso di tutti i soggetti a tale vicenda, in una dipendenza, quanto all’efficacia, dell’un rapporto rispetto all’altro.
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Difatti, tutte le parti devono esprimere, sin dalla stipulazione del contratto di leasing, il loro consenso alla previsione di tale nuova figura di garanzia394.
Inoltre, tutti i soggetti, compreso il Garante, e, in qualche operazione, anche l’imprenditore cedente (Fornitore), dovranno partecipare alle operazioni aziendali. In particolare, il Garante deve partecipare in maniera diretta alle vicende dell’azienda sin dalla loro costituzione ed è necessario che lo stesso manifesti il suo consenso in relazione ad ogni singola operazione o rapporto nel quale dovrà poi subentrare. Nondimeno, si precisa che se per quelle più importanti è richiesto l’esplicito consenso alla singola vicenda aziendale, per le vicende minoritarie sarà sufficiente una costante informativa reciproca ed eventuali periodici incontri di discussione e rendiconto.
Infine, laddove vengano meno i contratti di cessione e di locazione finanziaria, verrà meno anche l’impegno del Garante, il quale è, in questo senso, funzionalmente dipendente dagli altri due contratti.
Ecco perché, e si reputa opportuno sottolinearlo, nei casi in cui è previsto l’intervento del Garante come quarto soggetto dell’operazione, il suo impegno al subentro o all’acquisto rappresenta uno dei presupposti cardine della struttura contrattuale, al pari del contratto di cessione d’azienda e del contratto di locazione finanziaria della stessa.
Le medesime considerazioni devono essere estese al patto di riacquisto del Fornitore. Ciò premesso, concentrando l’attenzione sul Garante dell’operazione, occorre analizzare nel dettaglio le modalità di istituzione di tale figura e i poteri e le funzioni ad essa attribuiti.
La previsione del Garante viene, generalmente, convenuta contestualmente alla stipulazione del contratto di leasing e la sua persona (sia essa persona fisica o giuridica) può essere direttamente individuata sin da tale momento oppure le parti possono addivenire ad una contrattazione per persona da nominare.
In ogni caso, deve trattarsi di un soggetto di gradimento della Società di Leasing e avente capacità economiche, giuridiche, finanziarie idonee a garantire un’effettività e stabilità del subingresso. Al riguardo si reputa necessaria un’adeguata attività istruttoria preventiva, quale quella svolta sulla persona dell’Utilizzatore, sull’azienda e sull’intera operazione di leasing d’azienda.
Per di più, nella prassi si richiede, quale fonte di ulteriore garanzia, che tra il Garante e l’Utilizzatore intercorra un qualche rapporto associativo o un qualsivoglia vincolo. Criterio di scelta che assicura così l’effettività del ruolo di tale nuova figura all’interno dell’operazione di leasing.
Il suo intervento nel contratto si attua principalmente con il subingresso nel contratto di leasing e negli ulteriori contratti e rapporti aziendali nel frattempo stipulati e sorti, attraverso la cessione degli stessi da parte del’Utilizzatore. Con un tale meccanismo il Garante succede nella complessiva titolarità delle situazioni economiche e giuridiche aziendali.
Presupposto del subingresso è costituito da una situazione di criticità, rappresentata dall’inadempimento dell’Utilizzatore, di qualsiasi tipo, dal fallimento dell’Utilizzatore, dal
394 Tutti i contratti collegati, di cui si costituisce la complessa operazione negoziale, sono sottoscritti da tutti
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mancato esercizio dell’ opzione di acquisto e, in generale, da qualsiasi ipotesi di risoluzione del contratto di leasing395. Situazioni in cui la Società di Leasing subisce un rischio non indifferente dall’operazione economica e che proprio per questo non possono che essere analiticamente individuate in base alle concrete esigenze delle parti.
Il subingresso deve avvenire a prima richiesta della Società di Leasing e senza eccezioni di sorta ed ha luogo in maniera progressiva.
Il Garante, si ribadisce, partecipa ad ogni singola operazione aziendale sin dall’inizio, affiancando l’Utilizzatore nella gestione dell’azienda. In tal modo egli ha anche la disponibilità dell’azienda, seppur mediata dalla persona dell’Utilizzatore, tanto che il suo subingresso non rende necessaria nemmeno la consegna dell’azienda in sede di retrocessione. Avvenuto il subentro, il Garante può continuare il godimento dell’azienda in regime di leasing oppure può risolvere il contratto di leasing e stipulare un nuovo contratto di locazione finanziaria o, in alternativa, acquistare l’azienda stessa. Ciò, logicamente, allorquando il suo intervento avvenga nelle more del contratto di leasing, ovvero quando questo è ancora efficacie. Invero, se il contratto di leasing è giunto a termine, non si pone alcuna necessità di procedere ad una risoluzione del medesimo, semplicemente l’azienda viene trasferita al Garante che deciderà di acquistarla o di gestirla, ancora una volta, in leasing.
Più precisamente, il Garante, al pari dell’Utilizzatore, è titolare di un’obbligazione alternativa e vanta, per di più, un doppio diritto di opzione: (1) un opzione di acquisto dell’azienda, con o senza estinzione anticipata del contratto di leasing; (2) un opzione di subentro nel contratto di leasing.
Nel dettaglio, il Garante, nei casi di criticità, subentra, senza soluzione di continuità, in tutti i contratti (leasing d’azienda, leasing mobiliari e finanziamenti), acquisendo tutte le obbligazioni residue facenti capo all’Utilizzatore; può stipulare nuovi contratti di leasing d’azienda, leasing mobiliare e finanziamenti; può acquistare l’azienda, i beni mobili ed estinguere i finanziamenti ad un prezzo pari ad eventuali canoni a scadere, interessi, oltre a quanto necessario per tenere la Società di Leasing indenne da tutte le conseguenze pregiudizievoli inerenti all’insorgenza di eventuali passività fiscali o ad oneri di altro genere. Inoltre, nel caso in cui sia stato stipulato un contratto di sublocazione da parte dell’Utilizzatore, tutti gli obblighi gravanti sul Garante si intenderanno riferiti non solo al contratto di leasing, ma anche al contratto di sublocazione. Ancora, il Garante si obbliga a risolvere eventuali contenziosi che dovessero insorgere con i dipendenti dell’azienda in seguito alla riconsegna dell’azienda stessa, espressamente obbligandosi a manlevare e tenere integralmente indenne la Società di Leasing da qualsivoglia richiesta o pretesa dei predetti dipendenti.
Inoltre, il Garante può individuare un altro soggetto, gradito dalla Società di Leasing, che subentri al suo posto. Si tutela, così, anche il soggetto Garante, che può escludere il suo subentro, ad esempio, laddove si verifichi una situazione particolarmente critica dell’Utilizzatore o dell’azienda, tale da non rendere più conveniente il suo intervento. Tutela ulteriore viene offerta anche alla Società di Leasing, la quale così verrebbe garantita contro un
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eventuale inadempimento del Garante. Ecco che le parti potrebbero congeniare una clausola per il subentro e il riacquisto per sé o per persona da nominare o una clausola di recesso del Garante condizionata alla nomina di un altro soggetto con le stesse sue caratteristiche e la stessa o simile sua solidità economica.
Tuttavia, si rileva come nella prassi commerciale una tale evenienza è ammessa solo quando il subentro del Garante nel contratto di leasing avvenga in itinere. Il subentro di un terzo è ristretto al solo periodo residuale di efficacia del contratto di leasing. Difficilmente è ammissibile una totale sostituzione ed estraneazione del Garante dall’operazione negoziale, proprio per una tutela sicura ed effettiva della Società di Leasing.
Oltre a ciò, il Garante, per tutta la durata dell’operazione, ha significativi poteri istruttori e di controllo sulla gestione dell’azienda e sull’andamento della vicenda azienda e negoziale in generale.
Innanzitutto, il Garante ha un potere di controllo (una sorta di vigilanza sia informativa che ispettiva) sull’andamento gestionale dell’azienda da parte dell’Utilizzatore, svolgendo in tal senso anche una funzione di maggior responsabilizzazione di quest’ultimo. L’Utilizzatore in quanto sottoposto al diretto controllo sia del Garante che della Società di Leasing sarà indotto all’uso di una maggior diligenza nella gestione dell’azienda e nell’adempimento del contratto di leasing.
Il potere di controllo del Garante si esplicherà in verifiche periodiche accompagnate da relazioni formali che verranno inviate alla Società di Leasing e sulle quali potrà essere prevista un’azione di responsabilità o disciplinare preventiva circa eventuali danni, rischi e/o inadempienze dell’Utilizzatore, così come eventuali concreti accorgimenti per una migliore gestione aziendale.
Il Garante, peraltro, quale presupposto del potere di controllo della Società di Leasing, ha un potere di informativa verso la Società di Leasing circa tutte le vicende dell’operazione negoziale e della gestione aziendale396.
Ulteriormente, al Garante sono riconosciuti poteri di conservazione dell’azienda e poteri di sostituzione in caso di inerzia dell’Utilizzatore, che si giustificano nella tutela della situazione giuridica di aspettativa facente capo allo stesso.
Infine, è possibile per il Garante far valere le eccezioni spettanti alla Società di Leasing nei confronti dell’Utilizzatore, previo consenso espresso di questa e con il limite di quelle riguardanti l’uso dell’azienda. Le azioni fondate sul rapporto di leasing spetteranno esclusivamente alla Società di Leasing (si pensi, ad esempio, all’azione afferente al mancato pagamento dei canoni).
È manifesta, quindi, la centralità di una tale nuova figura.
Un ultimo aspetto che occorre analizzare concerne il fallimento del Garante e i suoi effetti sull’operazione negoziale in questione.
Il fallimento del Garante dell’operazione, se successivo al subentro e all’acquisto dell’azienda, non comporta alcuna conseguenza pregiudizievole per la Società di Leasing,
396 Senza un’adeguata informativa la Società di Leasing non potrebbe esercitare adeguatamente il suo potere
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neanche, come discende dalla disciplina generale397, in termini di revoca dell’atto. L’azienda è entrata a far parte del patrimonio del Garante fallito e seguirà le vicende fallimentari al pari di qualsiasi altra situazione giuridica dello stesso. Nessun legame intercorre più con la Società di Leasing.
Se, invece, il subentro e l’acquisto non sono ancora avvenuti, la Società di Leasing vedrà vanificata la sua garanzia, e dovrà augurarsi che l’Utilizzatore sia adempiente. In previsione di tale ultima ipotesi, comunque, sarà opportuno convenire, al momento della stipulazione del contratto di leasing e di quello di subingresso e riacquisto, una polizza fideiussoria o assicurativa o una qualche altra forma di garanzia, anche atipica.
La cessione a scopo di garanzia a favore del Garante, in ultimo, non può essere oggetto di revocatoria posto che la stessa viene stipulata in adempimento di un obbligo contrattuale preesistente.
Ad ogni buon conto, si precisa che la garanzia offerta da tale soggetto è solo eventuale, pertanto qualora non sia prevista o qualora la stessa non trovi riscontro effettivo per mancanza dei presupposti, prima evidenziati, la Società di Leasing potrà sempre far ricorso alle altre garanzie contrattualmente stabilite (fideiussione, assicurazione, clausola penale)398 o agli ordinari mezzi di tutela previsti nei confronti dell’Utilizzatore o dell’imprenditore cedente (Fornitore).