2.1: Le segnalazioni di riferimento – 2.2: Segnalazione 4/2015; 2.2.1: Le inconferibilità;
2.2.2: Le incompatibilità – 2.3: Segnalazione 5/2015 – 2.4: Segnalazione 6/2015 – 2.5:
Segnalazione 7/2015
2.1 – Le segnalazioni di riferimento
Come si è potuto affermare più volte, la disciplina introdotta dal decreto 39 si presenta, alla luce di un triennio di tribolata applicazione, scarna e confusionaria. L’ANAC ha più volte sollecitato il Legislatore, quanto mai pigro in materia, a correggere tali difetti, proponendo egli stessa i punti delicati da rivedere per far brillare una normazione più che mai necessaria nel garantire l’imparzialità della funzione pubblica. In concreto, si possono prendere in esame quattro segnalazioni, emanate consecutivamente nel giro di pochi mesi: la n°4 del 10 Giugno 2015, recante proposte di modifica alla normativa vigente (nella sua interezza) in tema di inconferibilità ed incompatibilità agli incarichi amministrativi; la n°5 del 9 Settembre 2015, riguardante specificatamente la modifica del capo VII (Vigilanza e Sanzioni) del decreto 39; la n°6 del 23 Settembre 2015, sul rapporto tra la disciplina prevista dal d.lgs. 235/2012 ed il d.lgs. 39/2013; la n°7 del 4 Novembre 2015, riguardante le criticità nel mantenimento della disciplina del TUEL in tema di esimenti alle cause di incompatibilità e di conflitto d’interessi.
2.2 – Segnalazione 4/2015
Sicuramente rappresenta la segnalazione più sostanziosa, presentando una modifica della disciplina tout court; tale segnalazione era stata emanata anche alla luce della costituzione della “Commissione di studio per la revisione della disciplina vigente in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza”, il cui scopo era coadiuvare il Governo ed il Parlamento nella riforma della pubblica
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Amministrazione, diventata la legge delega 124/2015 (Legge Madia); l’atto normativo finale però non tocca minimamente il regime delle inconferibilità/incompatibilità, rimandando l’agognata correzione della disciplina ad una futura legge44. La stessa segnalazione raggruppa le proposte di modifica in 25 punti; solo per un ridotto numero di questi punti è necessario integrare anche la legge delega 19045; verrà fatta di seguito un sunto delle proposte più rilevanti, tenendo conto che alcuni aspetti verranno ripresi ed ampliati dalle successive segnalazioni, e per tale motivo in questa sede omesse:
2.2.1 – Le inconferibilità
Per prima cosa vengono proposte alcune estensioni della disciplina a cariche e incarichi di cui abbiamo già potuto disquisire in tema di critica alla legge delega e decreto46, e di cui dottrina e Anac più volte si son fatti portavoce:
- risulta quanto mai opportuno ricomprendere le cariche politiche conferite per nomina47, posizioni foriere di grandi responsabilità e di conseguenti conflitti d’interesse48
, anche dal punto di vista dell’indipendenza del funzionario, vista la natura fiduciaria di tali soggetti e dell’influenza che possono esercitare nell’adozione degli atti;
- richiesto poi l’inserimento nelle cause di inconferibilità/incompatibilità anche delle cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali,
44 P. Cosmai “Resta fuori dalla legge delega di riforma della PA la disciplina delle incompatibilità
auspicata dall’ANAC” in Azienditalia – Il Personale 2015, 10, 485; Leggi D’Italia PA Wolters
Kluwer. Su questo punto è tornato recentissimamente anche il Ministro Orlando (si vedano pagg 112 e 124): “Il disegno di legge n. 1577/S, recante «Deleghe al Governo in materia di
riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche», nel testo approvato in prima lettura dal Senato della Repubblica il 30 aprile 2015, conteneva all'articolo 6 delega al Governo – prevedendo per essa il termine di sei mesi – per l'adozione di disposizioni integrative e correttive, incidenti, tra l'altro, sulla disciplina dell'inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le amministrazioni pubbliche e presso gli enti privati sottoposti a controllo pubblico prevista dal decreto legislativo n. 39 del 2013. Nel corso dell’iter parlamentare, la delega è stata soppressa dal testo, approvato in via definitiva con la legge n. 124 del 7 agosto 2015”.
45 Ossia i punti 2,3,4,7,8,9,21,23,25 della segnalazione. 46 Si rimanda ai Capitoli II e IV della scorsa Sezione. 47
Ma in generale si auspica una generale riforma del regime di accesso a tutti gli incarichi e cariche politiche, anche quelle elettive.
48 La segnalazione fa l’esempio del proprietario di case farmaceutiche nominato Ministro della
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riguardante le sole cariche statutariamente definite, coerentemente al criterio di proporzionalità49.
- Un’ altro difetto del decreto, fittamente trattato in sede consultiva, la limitazione della disciplina, in ambito sanitario, alle sole tre cariche di direttore generale, sanitario e amministrativo: secondo l’Autorità sarebbe da estendere anche agli incarichi presi in considerazione dall’orientamento 58 del 201350;
- Altra ingiustificabile lacuna da colmare la mancata ricomprensione nel decreto delle inconferibilità per provenienza da cariche politiche nazionali, che lascia (ex art. 6) applicabile per i titolari di organi di Governo la legge Frattini, e di ricomprendere conseguentemente i poteri di vigilanza e sanzione in capo all’ANAC (le inconferibilità/incompatibilità della Legge Frattini sono in capo all’Antitrust).
- Sembrerebbe d’uopo estendere la disciplina anche ai capi degli uffici di diretta collaborazione, considerando il ruolo sostanzialmente decisivo di questi funzionari, oltre ad una disparità di trattamento rispetto le figure apicali nelle pubbliche amministrazioni, anch’esse legate fiduciariamente all’organo politico, ricomprese nella disciplina.
- Si richiede inoltre la riscrittura della lettera l) dell’art. 1 comma 2, ricomprendendo tutte le posizioni negli organi di governo, non solo presidente e amministratore delegato, magari graduando i periodi di raffreddamento in base al ruolo svolto nell’ente, e di eliminare per il Presidente il riferimento alle deleghe gestionali dirette, fonti di equivoci ed interpretazioni contrastanti51
49 Graduate in ragione sia del bacino territoriale dell’attività politica e sindacale, sia della
localizzazione dell’incarico amministrativo .
50 Si vedano pagg 132-133.
51 L’ANAC ha di recente emanato un nuovo atti di segnalazione (N°1 del 18 Gennaio 2017) con cui
ha ribadito l’urgenza di questa modifica proposta, “confermata da un’indagine condotta da questa
Autorità di recente sull’esito dei procedimenti di vigilanza svolti dai competenti Uffici nella materia delle inconferibilità e incompatibilità degli incarichi. Infatti, è emerso che oltre il 38,5% dei casi relativi al periodo 1° gennaio 2015-30 novembre 2016 hanno riguardato proprio la verifica della sussistenza di deleghe gestionali dirette in capo al presidente del consiglio di amministrazione […]Sul totale dei casi relativi alla verifica delle deleghe gestionali, sempre nel periodo da gennaio 2015 a novembre 2016, ben il 77% dei procedimenti di vigilanza avviati dall’ANAC nel settore in esame è stato archiviato per assenza di deleghe gestionali dirette. I dati appena riferiti sembrano dimostrare l’inefficacia dell’attuale formulazione normativa, stante la
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Vengono poi fatte proposte afferenti invece al modo in cui rimodellare il regime di inconferibilità:
- Sicuramente giovante (e più conforme al principio di accesso alle cariche pubbliche) la proposta di inserimento di procedure derogatorie nei casi in cui sia ragionevole supporre l’estraneità di qualsivoglia conflitto d’interesse: l’applicazione automatica (e di periodi fissi) della disciplina risulta gravosa verso quei soggetti di sicura competenza professionale che hanno ricoperto cariche politiche seppur per breve tempo: magari si potrebbe prevedere, secondo l’ANAC, che l’amministrazione possa conferire un incarico inconferibile, previo parere dell’Autorità.;
- Sarebbe opportuno anche specificare, tramite una previsione espressa, che le inconferibilità si applicano anche agli incarichi attualmente ricoperti: sostanzialmente ogni inconferibilità dovrebbe dar luogo ad una incompatibilità;
- Si chiede anche l’estensione della inconferibilità ex art. 3 per il reato tentato, come nel d.lgs 235/2012, a fini di coordinamento con tale decreto; Previste poi proposte sull’estensione degli enti e amministrazioni a cui applicare la disciplina:
- ritiene l’Autorità necessario l’estensione del regime anche alle società a partecipazione pubblica minoritaria, nel caso in cui l’incarico sia conferito dall’amministrazione partecipante;
- Si chiede anche di mutare la soglia di abitanti del comune conferente l’incarico per l’applicazione della disciplina per provenienza da cariche politiche a 5000 abitanti, ciò è dovuto dal fatto che sotto questa soglia non trova applicazione il principio di distinzione tra politica ed amministrazione, e quindi risulta necessario tutelare l’indipendenza del dirigente anche nei comuni tra i 5000 ed i 15000 abitanti52.
diffusa pratica di modificare gli statuti degli enti al fine di espungere il conferimento di deleghe gestionali al presidente. Tale prassi elusiva vanifica la vigilanza dell’Autorità, imponendo agli uffici un’attività di accertamento che si rivela inutile.”.
52 Non risulterebbe necessario cambiare invece la soglia per il comune di provenienza: è infatti dai
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Infine, l’atto di segnalazione contiene proposte sul rivedere il rapporto tra il decreto ed altre norme:
- In questa sede basta fare presente la richiesta di un’armonizzazione tra le disposizioni del decreto e l’incompatibilità successiva (art 53, comma 16- ter, TU pubblico impiego) visto che hanno finalità identiche, e di ricomprendere in questa che non si debba dimostrare l’effettivo esercizio delle funzioni (anche il mancato esercizio potrebbe essere dovuto ad un conflitto d’interessi).
2.2.2 – le incompatibilità
Una prima correzione da fare in materia riguarda la non comprensione nelle incompatibilità con le cariche in enti di diritto privato regolati e finanziati, degli incarichi di amministratore di ente pubblico e enti in controllo pubblico (anche questi enti possono avere poteri di regolazione e finanziamento), nonostante la legge delega prevedesse questa fattispecie53. L’art 12 poi non ricomprende nella disciplina la carica di amministratore di ente pubblico. Un problema più ampio attiene alla previsione dell’incompatibilità con enti regolati e finanziati, ma non con enti controllati; è la legge delega in primis che ha escluso il riferimento al controllo, facendolo rientrare nel concetto di regolazione: ma i termini possono assumere significati diversi, la dove il controllo può scaturire non in una semplice regolazione, ma in veri e propri atti di indirizzo e direttive; quindi necessaria una disciplina che renda più chiara l’incompatibilità con le due posizioni54
. Andrebbe inoltre valutata l’estensione dell’incompatibilità anche nei casi in cui il conflitto di interessi possa derivare dai prossimi congiunti del titolare dell’incarico (il decreto prevede questa specifica ipotesi solo in ambito sanitario, all’articolo 10). Infine, nell’eventuale decreto correttivo risulta opportuno prevedere espressamente un
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Nelle incompatibilità alle lett. e) e f) sono ricompresi gli incarichi alla lett. d), tra cui ci sono gli incarichi suddetti (comma 50).
54 L’Autorità afferma che una disciplina sull’inconferibilità/incompatibilità degli incarichi tra
amministrazione controllante e società controllata è strumento fondamentale: “per evitare rapporti
impropri e opachi tra compiti diversi da mantenere distanti; arrestare la proliferazione di enti al solo fine di moltiplicare incarichi da affidare al sistema politico (nazionale e locale) ovvero al fine di premiare (e quindi condizionare impropriamente) i titolari di incarichi amministrativi; ridurre in via generale il numero dei componenti degli organi collegiali d’indirizzo” (segnalazione 4/2015;
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termine entro cui le amministrazioni debbano adeguarsi55, non bissando la salvaguardia di tutti gli incarichi incompatibili (fino a scadenza del contratto) conferiti prima dell’entrata in vigore del decreto (salvaguardia prevista tramite una norma correttiva a posteriori, tra l’altro).
2.3 – Segnalazione 5/2015
Molte delle questioni poste in codesta segnalazione sono state risolte in via interpretativa dall’ANAC stessa nelle linee guida 833 di Agosto 201656
. In ogni caso, molte problematiche rimangano aperte e sicuramente giova una modifica del capo VII che ancori al saldo dato normativo (se non limare in alcuni punti) i poteri che l’Autorità si è attribuita.
Riguardo a specifiche criticità, si possono indicare:
- Non sono previste indicazioni sul controllo che devono svolgere le amministrazioni competenti sull’insussistenza di cause di inconferibilità del soggetto. Infatti, l’Autorità ritiene pacifico che la presenza della sola dichiarazione di insussistenza ex art 20 non sia sufficiente ad esimere l’organo conferente dalla sanzione ex art. 18; l’autodichiarazione può contenere infatti elementi fuorvianti fondati sulla buonafede del dichiarante. - Risulta assente anche un’indicazione sul procedimento che debba seguire: il RPC ex art. 15; ne del procedimento ed effettivi poteri dell’ANAC ex art. 16.
- Perplessità suscita la “dichiarazione di nullità”: sembrerebbe che la legge configuri nell’art. 17 la nullità dell’incarico come ex lege, a data dall’accertamento; l’art. 18 sembra invece dare rilevanza alla dichiarazione di nullità (fatta dal RPC). Se si segue la via della dichiarazione di nullità, il RPC deve, una volta accertata la violazione, emanare uno specifico atto con cui dichiara la situazione di inconferibilità e contestarla all’organo che ha conferito l’incarico. Tale interpretazione potrebbe riscontrare l’oggettiva difficoltà del RPC nel subire pressioni volte a procrastinare tale
55 L’Autorità suggerisce un periodo transitorio di almeno 6 mesi in cui sospesa l’efficacia delle
norme.
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dichiarazione. Non esclude come soluzione, l’Autorità, che possa essere ella stessa in futuro a dichiarare la nullità, in caso di RPC inerte; in questi casi infatti il solo potere d’ordine è insufficiente. Ciò risolverebbe anche i problemi di un mancato termine entro cui il RPC debba effettuare la dichiarazione.
- Una delle criticità maggiori sta nell’automatica applicazione della sanzione ex art. 18: tale soluzione è stata adottata dal legislatore poiché l’accertamento è affidata ad un organo all’interno della stessa amministrazione; orbene, proprio la presenza di questa sanzione automatica fa sì che il RPC e l’organo conferente siano più restii a non accertare o accertare in ritardo; essa poi si applica senza alcuna valutazione dei comportamenti individuali dei componenti dell’organo che ha conferito l’incarico. Tale norma sembra contrastare con le norme costituzionali sul contraddittorio.
- La legge rimanda alle stesse amministrazioni l’individuazione dell’organo competente a conferire gli incarichi nel periodo di sospensione: ebbene, in larga parte le amministrazioni locali e regionali non hanno individuato tale organo competente, cosicché, l’eventuale sospensione conduce ad un’interruzione sul processo di conferimento degli incarichi; la legge dovrebbe chiarire il punto, e specificatamente dare attuazione al proprio potere sostitutivo in caso di inerzia, ex art. 8 della legge La Loggia.
- Segnala inoltre una grave incertezza in conseguenza della violazione della sospensione di tre mesi. Se l’organo continua a conferire gli incarichi, si pone il problema di chi debba intervenire ad accertare la violazione, come intervenire e quale sia il destino dei conferimenti disposti (sono nulli per falsus procurator o sono solo annullabili?).
Le soluzioni proposte dall’ANAC per risolvere il problema riguardano l’eliminazione del carattere automatico della sanzione ex art. 18 (essa dovrebbe essere sostituita da una sanzione amministrativa, graduata in rapporto alla partecipazione all’atto adottato, consistente in una sanzione pecuniaria e interdittiva solo nei casi più gravi); dare un potere suppletivo all’ANAC nell’accertamento delle situazioni di inconferibilità ed incompatibilità, col quale
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dichiarare la nullità dell’incarico o la decadenza dall’incarico; dare all’ANAC un distinto potere sanzionatorio, visto che il RPC potrebbe essere influenzato o messo sotto pressione dall’organo conferente.
2.4 – Segnalazione 6/2015
La segnalazione attiene alla necessità di risoluzione delle antinomie presenti tra il decreto 39 ed il decreto 235 del 2012 (concernenti le incandidabilità e divieto a ricoprire le cariche di Governo in caso di sentenza penale)57. Il conflitto risiederebbe nell’articolo 3 del decreto 39 e gli artt. 7, il quale prescrive che coloro siano incorsi in una condanna per uno dei reati considerati58 non possono partecipare alla competizione elettorale, ne tantomeno possono ricoprire le cariche di amministratore e componente degli organi comunque denominati delle unità sanitarie locali; e 10, comma 1, il quale prevede, in caso di condanna per i reati indicati, oltre al divieto di partecipare alle elezioni, anche l’inconferibilità di incarichi, inclusi quelli di presidente del consiglio di amministrazione dei consorzi, consigliere di amministrazione e presidente delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all’art. 114 del TUEL; infatti l’articolo 3 del decreto 39 include negli incarichi amministrativi preclusi quelli di amministratore di ente pubblico e amministratore di ente in controllo pubblico. La contestuale applicazione delle due norme è rafforzata dal secondo comma dei due articoli per cui, è vietato il conferimento di qualsiasi altro incarico da parte degli organi regionali o locali interessati dalla violazione della normativa del decreto. Le antinomie derivano dai diversi regimi di inconferibilità previsti dai decreti: le conseguenze del decreto 39 si hanno solamente per i reati del Capo I del Titolo II del libro II del c.p., con graduazione in base alla gravità del reato; le disposizioni del decreto 235 si
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Tale decreto prevede un ambito applicativo molto ampio in cui ricomprese le cariche di: deputato e senatore, parlamentare europeo, presidente della giunta regionale, assessore e consigliere Regionale; amministratore e componente degli organi comunque denominati delle unità sanitarie locali; presidente della provincia, sindaco, assessore e consigliere provinciale e comunale, presidente e componente del consiglio circoscrizionale, presidente e componente del consiglio di amministrazione dei consorzi, presidente e componente dei consiglio delle unioni di comuni, consigliere di amministrazione e presidente delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all’art. 114 del Tuel; presidente e componente degli organi delle comunità montane.
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Il decreto 235 si riferisce ad un’ampia gamma di reati (a titolo d’esempio, l’associazione mafiosa, quella finalizzata al traffico di stupefacenti o di armi, i reati associativi finalizzati al compimento di delitti anche tentati contro la fede pubblica, contro la libertà individuale…) tra cui rientrano anche i delitti contro la pubblica amministrazione, gli stessi previsti dal decreto 39.
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applicano a tutti gli incarichi amministrativi che siano conferiti dagli organi elettivi o di governo delle regioni e degli enti locali, in ragione di condanne per un maggior numero di delitti e senza alcuna graduazione della durata della preclusione, in proporzione alla pena.
La soluzione proposta dall’ANAC è stata la prevalenza delle disposizioni del decreto 39 sul decreto 235 (in rapporto sia alla successiva emanazione, che in base alla specialità delle norme ivi contenute), facendo sì che la disciplina degli incarichi amministrativi prevista nel primo sovrascriva le disposizioni del decreto 235, il cui ambito peraltro dovrebbe rimanere solo quello delle cariche “politiche”59
. Sono soggetti dunque alla disciplina del decreto 39 gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali e gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello nazionale, regionale e locale; rimangono invece disciplinati dal decreto 235, poiché non inerenti il decreto successivo, le cariche di componente del consiglio di amministrazione dei consorzi, presidente e componente dei consigli delle unioni di comuni, consigliere di amministrazione delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all’art. 114 del TUEL, presidente e componente degli organi delle comunità montane.
Resta comunque necessario un intervento chiarificatore del legislatore in materia: in particolare, l’Autorità suggerisce di ricondurre ad unità il regime di inconferibilità degli incarichi amministrativi, mediante l’espressa abrogazione di quelle disposizioni attualmente contenute nel decreto 235 che non hanno ad oggetto incarichi elettivi o comunque di natura politica.
2.5 – Segnalazione 7/2015
In questa segnalazione l’ANAC porta alla luce la presenza, nel testo unico degli enti locali, di disposizioni confliggenti con il decreto 39. In particolare l’art 67 del
59Si veda l’orientamento 54/2015, con cui l’Autorità ha stabilito la legittimità dell’incarico
amministrativo conferito dal sindaco poiché quest’ultimo era stato condannato per un reato diverso da quelli previsti al Capo I del Titolo II del libro II del c.p. (quindi ha fatto prevalere l’articolo 3 del decreto 39 a discapito dell’art. 10, comma 2, del decreto 235).
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decreto 267 del 2000, più volte richiamato da diversi Comuni interpellati in sede di vigilanza come giustificazione della legittimità del loro operato. Si tratta di un esimente che prevede: “Non costituiscono cause di ineleggibilità o di
incompatibilità gli incarichi e le funzioni conferite ad amministratori del comune, della provincia e della circoscrizione previsti da norme di legge, statuto o regolamento in ragione del mandato elettivo”60. Nell’esercizio di questa facoltà i
Comuni hanno potuto introdurre nei propri statuti disposizioni in base alle quali gli amministratori comunali sono legittimati a ricoprire incarichi e funzioni presso specifici enti controllati, mentre questa situazione è vietata dal decreto 39 in quanto ritenuta sintomatica di un conflitto d’interesse. L’ANAC e la giurisprudenza61
hanno fornito una soluzione interpretativa per cui le disposizioni del TUEL in contrasto col decreto 39 devono ritenersi implicitamente abrogate da tale successiva normativa (la quale può esercitare un peso normativo notevole grazie al suo essere diretta attuazione degli articoli 54 e 97 della costituzione). Il mantenimento in vigore dell’articolo 67 è solo uno dei punti contrastanti il decreto in un quadro normativo confuso ed incoerente (si pensi alle norme del decreto spending review62); sicuramente sarebbe stato d’uopo che il legislatore, con l’emanazione della disciplina di accesso agli incarichi, avesse espressamente