1.1: Premessa: il ridimensionamento del potere interpretativo dell’Autorità e la sua implicita espansione – 1.2: 2013: ad un anno dall’entrata in vigore della disciplina;
1.2.1: La mancanza di una disciplina transitoria; 1.2.2: Ambiti d’applicazione della disciplina – 1.3: Dal 2014 ad oggi: gli orientamenti come “sopperimento” delle carenze
normative; 1.3.1: Gli enti di diritto privato in controllo pubblico; 1.3.2: Altri ambiti
d’applicazione; 1.3.3: Inconferibilità per sentenze penali di condanna, anche non definitive; 1.3.4: Inconferibilità/incompatibilità nelle ASL e simili; 1.3.5: Le incompatibilità dell’art. 53 del d.lgs. 165/2001; 1.3.6: Incompatibilità successiva: pantouflage – 1.4: L’attività di vigilanza e verifica tra ANAC e Responsabile della
prevenzione della corruzione
1.1 – Premessa: il ridimensionamento del “potere interpretativo” dell’Autorità e la sua successiva implicita espansione
Per poter parlare della effettiva applicazione del decreto 39 agli enti destinatari, è d’uopo rimembrare una modifica (rectius, la sola modifica) della disciplina in esame: il decreto affidava importanti funzioni consultive all’Autorità: su richiesta di amministrazioni e degli enti, essa formulava pareri sull’interpretazione delle disposizioni del decreto e sulla applicazione delle diverse fattispecie alle cause di incompatibilità ed inconferibilità. Però tale impianto è stato cambiato, con d.l. 69/2013 (convertito in legge 98/2013). Di per sé l’Autorità potrebbe solo esprimere pareri obbligatori sulle direttive e circolari ministeriali concernenti interpretazione delle disposizioni e l’applicazione alle diverse fattispecie di inconferibilità e incompatibilità. Questa novella inciderebbe sul potere dell’ANAC, visto che non sempre il Dipartimento per la Funzione pubblica fornisce adeguate e specifiche risposte alle amministrazioni. In concreto, però, l’ANAC ha colto l’occasione della sua completa riconfigurazione (con il d.l. 90/2014) per attribuirsi, in maniera non del tutto cristallina e coerentemente con la volontà del legislatore, tale potere1.
1 ANAC “Relazione annuale 2014” pagg 213-214 (lett. f)). Si può ben dire che l’Autorità abbia
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Quindi un ipotetico diagramma sull’attività dell’ANAC mostra una scarsa incisività nel 2013, mentre una ricca attività, grazie al nuovo assetto, negli anni successivi. Detto questo, ci accingiamo a passare in rassegna, anno per anno, il recepimento della disciplina, secondo i dati raccolti dall’ANAC e sulla base delle risposte che essa ha dato sui punti più problematici sollevati dalle amministrazioni destinatarie. 1.2 – 2013: Ad un anno dall’entrata in vigore della disciplina
La normativa sull’accesso alle cariche dirigenziali ha messo a dura prova la capacità organizzativa delle amministrazioni (in particolare quelle locali), le quali si sono ritrovate una zona franca del nostro ordinamento completamente sommersa da una serie di disposizioni totalitarie e stringenti. I responsabili della prevenzione delle amministrazioni hanno fin da subito cercato di rendere note le novità da applicarsi di lì a pochi giorni2.
1.2.1 – La mancanza di una disciplina transitoria
Una delle problematiche maggiori sorte all’indomani dell’entrata in vigore del decreto è rappresentata dall’assenza di una specifica di cosa dovesse accadere agli incarichi già conferiti. L’ANAC è stata destinataria di numerose questioni da parte degli enti interessati, a cui l’Autorità ha risposto, come già accennato pagine addietro3, con la delibera 46/2013: la normativa del decreto 39 è di immediata applicazione. In particolare, gli articoli da 4 a 8 (le inconferibilità) non incidono sugli incarichi preesistenti all’entrata in vigore del decreto; mentre può la legge disciplinare ipotesi di incompatibilità che obbligano gli interessati ad eliminare la situazione contra legem: “il fatto che l’origine dell’incarico si situa in un momento
anteriore non può giustificare il perdurare nel tempo di una situazione di contrasto
nota 9353/2013 del DFP con cui viene attribuito all’Autorità il potere di vigilanza sui pareri riguardanti singole fattispecie).
2 Operato sintetizzabile in un riassunto della disciplina in oggetto. Si veda, a mero titolo
esemplificativo, la circolare del Comune di San Lazzaro di Savena (“OGGETTO: circolare
sull’applicazione del Decreto Legislativo 8 aprile 2013, n. 39, avente ad oggetto: “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’art. 1, commi 49 e 50 della legge 6 novembre 2012 n. 190”: indicazioni operative.” San Lazzaro di Savena, 23/02/2015, Prot. 6782/2015).
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con la norma, seppur sopravvenuta”4. La violazione del principio di irretroattività della legge, come ammantato da alcuni enti, non riguarda alcun modo questo caso, ma era frutto della discrezione del legislatore prevedere un differimento dell’efficacia delle norme dell’incompatibilità. Tale scelta è stata fatta posteriormente dal legislatore: con il decreto legge 69/2013 ha previste che le incompatibilità ex decreto 39, “in sede di prima applicazione, gli incarichi conferiti
e i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo in conformità alla normativa vigente prima della stessa data non hanno effetto come causa di incompatibilità fino alla scadenza già stabilita per i medesimi incarichi e contratti”5.
1.2.2 – Ambiti d’applicazione della disciplina
Per quanto riguarda altri problemi risolti, si possono ricordare alcune delibere importanti, in cui l’Autorità ha in maniera altalenante seguito il testo normativo: con la delibera 57, l’ANAC conferma il dato letterale del decreto, affermando che la mancata previsione di una soglia minima di abitanti per l’applicabilità della disciplina ai Comuni, agli artt. 3,4 e 9, fa sì che tali articoli siano di generale applicazione a qualsiasi Comune6. Con delibera 58, al contrario, ha posto soluzione alle questioni sui limiti applicativi in ambito sanitario distorcendo la volontà legislativa: se da un lato l’Autorità estende il decreto 39 a tutte le strutture del servizio sanitario che erogano attività assistenziali volte a garantire la tutela della salute come diritto fondamentale dell’individuo ricollegandosi comunque al dato normativo7 , da un’altra amplia la platea di incarichi inconferibili in maniera del
4 Del. 46/2013.
5 ANAC “Rapporto sul primo anno di attuazione della legge N. 190/2012”, pag 40. Si vedano anche
gli orientamenti 10/2014, 52/2014 e 1304/2016.
6
Del. 57/2013 : “Le disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi
presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti di diritto privato in controllo pubblico (art. 7, commi 1 e 2 lett. a) e d); art. 8, comma 5; art.11, comma 2 lett. b); comma 3 lett. b) e c); art. 12 comma 3 lett. b) comma 4 lett. b) e c); art. 13 commi 2 lett. b) e c) e 3; art. 14, comma 2 lett b) e c) del decreto n.39/2013) trovano applicazione – ¬secondo l’ espressa previsione del decreto legislativo – soltanto ai Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o forme associative tra Comuni della medesima regione aventi la medesima popolazione;
Le disposizioni in tema di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi di cui agli artt. 3, 4 e 9 del citato decreto legislativo n. 39/2013 trovano generale applicazione.”.
7 Del 58/2013 dà le seguenti motivazioni: la legge Severino stessa, in sede di delega, alla “lett. d)
prevede il criterio direttivo secondo cui devono essere ricompresi, tra gli incarichi oggetto della disciplina, gli incarichi di Direttore generale, Direttore sanitario e Direttore amministrativo delle
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tutto staccata da qualsiasi fondamento legislativo: tenendo “conto della peculiarità
della disciplina del personale medico caratterizzata dall’attribuzione formale della qualifica dirigenziale a tutti gli appartenenti”8 devono essere ricompresi anche quei soggetti dirigenziali a cui attengono non solo responsabilità professionali, ma anche responsabilità amministrativa e di gestione. Pertanto la disciplina è applicabile ai dirigenti di distretto, ai direttori di dipartimento e di presidio e, in generale, ai direttori di strutture complesse; per i dirigenti di struttura semplice, la delibera fa una distinzione: la disciplina è applicabile ai dirigenti di struttura semplice non inserita in struttura complessa, e non è applicabile ai dirigenti di strutture semplici inserite in strutture complesse. Non si applica, di converso al personale medico di staff che non esercita funzioni dirigenziali.
1.3 – Dal 2014 ad oggi: gli orientamenti come “sopperimento” delle carenze normative
Nonostante la presentazione di varie proposte di modifica, la disciplina non ha subito cambiamenti di sorta; Conscia di ciò, l’Autorità ha cercato di interpretare la normativa nella maniera più soddisfacente del principio di imparzialità del funzionario pubblico, non senza, certe volte, suscitare perplessità in ordine ad alcune “consistenti” estensioni. Cercheremo di elencare, di seguito, i casi più emblematici e significativi.
1.3.1 – Gli Enti di diritto privato in controllo pubblico
Tale definizione ha creato problemi applicativi notevoli: l’Autorità ha emanato una serie di orientamenti volti a chiarire quali enti si ricomprendessero nella categoria9. I casi più interessanti da guardare riguardano: quello in cui è stata fatta rientrare nella definizione pure la società di concessioni autostradali della regione Lombardia (partecipata al 50% dall’ANAS e l’altro 50% da una società in-house
aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere.” […] “più in generale, l’art. 1, co. 59 della l. 190/2012 prevede che le disposizioni della legge si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, co. 2 del d.lgs. n. 165/2001 in cui rientrano espressamente e più in generale le Aziende del Servizio Sanitario Nazionale.” Infine “le Regioni, al fine di assicurare i livelli essenziali di assistenza, si avvalgono anche delle aziende ospedaliere e dei presidi ospedalieri a cui si estende la disciplina prevista per le aziende sanitarie locali (artt. 3 e 4, d.lgs. n. 502/1992 […]”.
8 Delibera 58/2013.
9 Si possono citare gli orientamenti 17, 19 e 43 del 2014, che hanno fatto rientrare nella definizione
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della stessa Regione), poiché la Regione poteva procedere a nomine di propria competenza nella società in house, applicandosi di riflesso un controllo de facto sulla società di concessioni autostradali10. Sostanzialmente, l’Autorità ha esteso l’inconferibilità/incompatibilità degli incarichi ad una società la cui controllante è a sua volta controllata da un’amministrazione pubblica. Altro caso interessante, ha stabilito che non rileva, nel definire ente in controllo pubblico, che l’amministrazione conferente l’incarico sia socio di minoranza dell’ente, ma basta che l’ente sia in maggioranza partecipato da enti pubblici; In pratica, per l’applicazione delle inconferibilità/incompatibilità, più del 50% dell’ente deve essere partecipato da enti territoriali siti nella stessa regione dell’amministrazione che conferisce l’incarico11
.
1.3.2 – Altri ambiti di applicazione
Nel corso della sua attività, come detto, l’Autorità non si è risparmiata da interpretazioni “audaci”; In relazione agli incarichi dirigenziali a cui applicare la disciplina ha ricompreso, in maniera non del tutto coerente col testo esplicito della norma, tutti gli incarichi dirigenziali “interni ed esterni mediante i quali sia
conferita la responsabilità di un servizio/ufficio”, non prendendo minimamente in
considerazione la definizione data dal decreto. L’ANAC ha motivato adducendo che “il riferimento all’ <esercizio in via esclusiva delle competenze di
amministrazione e gestione> di cui all’art. 1 comma 2 lett. j) e k) ha la sola funzione di meglio descrivere la posizione del titolare dell’incarico, evidenziandone le differenze rispetto a quella di coloro ai quali sono stati attribuiti incarichi amministrativi di vertice”12. Ha stabilito poi che per avere “deleghe
gestionali dirette” (requisiti per l’applicabilità al presidente della disciplina ex lett. e) e l) dell’art. 1 comma 2) non è sufficiente che il presidente abbia la mera rappresentanza legale dell’ente13
. Altro caso interessante riguarda la possibile
10
ANAC “Relazione annuale 2015” pag 110; a conferma di questa interpretazione viene citato anche l’orientamento 100/2014, che stabilisce l’inconferibilità anche quando l’incarico di amministratore di ente in controllo pubblico viene conferito non dall’amministrazione stessa, ma da un organo sociale del medesimo ente in controllo pubblico.
11
Delibera 1090/2016 , Delibera 1184/2016, Delibera 1304/2016.
12 Cit. della delibera 1001/2016, confermata dalla delibera 1304/2016.
13 Delibera 164/2016; si tenga presente di come comunque la locuzione “deleghe gestionali dirette”
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inconferibilità/incompatibilità di un incarico di amministratore di ente pubblico ad un soggetto che svolge attività regolata (o finanziata) da questo ente pubblico, quando tale incarico di amministratore è conferito da un’amministrazione pubblica. Orbene, in questo caso non possono rinvenirsi le ipotesi di inconferibilità/incompatibilità ex art 4 e 9 del decreto, poiché in questi articoli l’attività professionale deve essere regolata/finanziata dall’amministrazione conferente, mentre in quest’ipotesi è regolata dall’amministrazione destinataria. Tale curiosa situazione genera una falla legislativa, in cui non vi è una normativa apposita per contrastare un conflitto di interessi così permeante, non bastando il mero dovere d’astensione dell’art. 6-bis della legge sul procedimento amministrativo14. Tale interpretazione, strettamente attinente al testo della norma, è stata clamorosamente ribaltata in una delibera successiva, dove si afferma che una siffatta interpretazione tutela la sola imparzialità della scelta del soggetto a cui conferire l’incarico, e non l’effettiva imparzialità della funzione, e quest’ultima è scopo della legge delega e decreto delegato, per cui va ampliato anche a questi casi l’inconferibilità/incompatibilità ex artt 4 e 915
. In altri casi invece è stata più attinente al dato normativo, ad esempio confermando l’esclusione dalla disciplina degli incarichi di capi di uffici di diretta collaborazione (mentre sono inclusi i dirigenti di questi uffici), per quanto essa risulti non coerente con le finalità di tutela dell’imparzialità soggettiva16
.
1.3.3 – Inconferibilità per sentenze penali di condanna, anche non definitive
Uno dei punti più a cuore per gli enti interessati, l’Autorità si è espressa in materia con vari orientamenti: ha ritenuto non rilevante la concessione della sospensione condizionale della pena in caso di condanna, anche non definitiva, per reati contro la PA17; tale orientamento ha provocato perplessità sul suo aperto contrasto con l’art. 166 c.p. che prevede, in questo caso, la sospensione di qualsiasi sanzione accessoria; l’Autorità si è giustificata elevando la sanzione della inconferibilità a
incomprensibilità della normativa; si cita a proposito l’orientamento 128/2014, le FAQ 7.8, delibere 293 e 294 del 2016.
14
Si veda la delibera 378/2016.
15 Delibera 613/2016. 16 Delibera 511/2016.
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“conseguenza del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche nella Pubblica Amministrazione o per il loro mantenimento”18, negando ch’essa sia sanzione o effetto penale della condanna19; tale ricostruzione potrebbe in un certo senso contrastare con i principi Costituzionali dell’accesso alle cariche pubbliche (art. 51) e della funzione rieducativa della pena (art. 27)20. D’altro canto, ha ritenuto non applicabile il regime di inconferibilità nei casi di reati commessi nella forma del tentativo, non avendo il legislatore previsto discrezionalmente tale eventualità21 (al contrario di come ha fatto con il decreto 235/2012 sulle incandidabilità) ed ha esteso l’applicabilità dell’articolo 3 anche ai soggetti che siano stati condannati (e a cui conferito l’incarico) anteriormente all’entrata in vigore del decreto22; ha inoltre ritenuto applicabile l’inconferibilità dell’art. 3 anche in caso di rinnovo dell’incarico23
.
1.3.4 – Inconferibilità/Incompatibilità nelle ASL e simili
Sull’ambito di applicabilità del decreto nel settore sanitario, si può notare un’inversione di tendenza negli orientamenti dell’Autorità, la quale ha assunto un atteggiamento più coerente col dettato normativo (in ossequio al contestuale indirizzo giurisprudenziale in materia24). Con l’orientamento 149 del 2014, l’ANAC ha operato un restringimento dell’area di sussistenza delle cause di inconferibilità/incompatibilità alle cariche afferenti tale materia: solo al direttore generale, direttore amministrativo e direttore sanitario si applicano tali cause, così
18 Delibera 1292/2016.
19 Nel parere n. 78 del 21 ottobre 2015 l’Autorità precisa che “la finalità sottesa all’istituto è quella
di evitare che l’esercizio della funzione amministrativa avvenga per mano di soggetti che abbiano dimostrato la propria inidoneità alla spendita di poteri pubblici in conformità ai principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.“ e pertanto “non rileva ai fini dell’inconferibilità di incarichi in caso di condanna, anche non definitiva, per reati contro la pubblica amministrazione, ex art. 3 del d.lgs. 39/2013, la concessione della sospensione condizionale della pena”.
20
Si veda in proposito la critica fatta da S. Luigino in “La complicata posizione dell’ANAC
sull’inconferibilità degli incarichi dirigenziali in caso di condanna anche non definitiva e in presenza del beneficio della sospensione condizionale della pena”; LexItalia.it.
21
Orientamento 68/2014.
22
Orientamento 71/2014. In particolare “Tenendo conto di alcune pronunce del Consiglio di Stato e
della Corte Costituzionale, viene evidenziato che la preclusione non rappresenta un effetto penale o una sanzione accessoria alla condanna, bensì un effetto di natura amministrativa che, in applicazione della disciplina generale dettata dall’art. 11 delle preleggi sull’efficacia della legge nel tempo, regola naturaliter le procedure amministrative che si dispieghino in un arco di tempo successivo” (ANAC “Relazione annuale 2014” pag 252).
23 Orientamento 97/2014. 24 Si rimanda alle pagg 156-158.
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come individuato dal legislatore25. In ogni caso, in seguito l’ANAC ha esteso la disciplina anche al commissario sanitario di azienda sanitaria, poiché figura equiparabile a quella del direttore generale26 ma, di converso, non viene ritenuta incompatibile (con gli incarichi di direttore generale, sanitario e amministrativo delle ASL) la carica di commissario straordinario ex art. 32 d.l. 90/2014, per via della sua nomina prefettizia e lo scopo di pubblica utilità che lo pongono in una posizione diversa dalle figure di amministratore delegato e presidente, o qualsiasi altro tipo di commissario straordinario27. La recente normativa ha previsto (art. 4 d.lgs. 171/2016) che «In materia di inconferibilità e incompatibilità, si applicano
all’incarico di direttore generale, di direttore amministrativo, di direttore sanitario e, ove previsto dalle leggi regionali, di direttore dei servizi socio-sanitari, le disposizioni vigenti.». La normativa quindi fa salvo il caso di ampliamento della
disciplina delle inconferibilità/incompatibilità nazionali da parte di eventuali leggi regionali; l’ANAC ha, con uno sforzo estensivo del tutto sproporzionato, interpretato tale disposizione in maniera che tale carica sia, dall’entrata in vigore della norma, ricompresa nel decreto 3928.
1.3.5 – Le incompatibilità dell’articolo 53 del d.lgs 165/2001
In attesa dell’emanazione dei regolamenti citati dal comma 3-bis (come visto, difficilmente portatori di concrete novità29), l’Anac ha stabilito che si continuino ad applicare le disposizioni del comma 6 (e, di conseguenza, dei commi dai 7 al 13) dell’articolo 53 del TUPI; inoltre, alla luce del potere conferitele dalla legge Severino in materia ([l’Autorità] “esprime pareri facoltativi in materia di
25 Vi è, a dire il vero, anche una motivazione più prettamente pratica per questo cambio
d’orientamento: una non indifferente difficoltà dell’attività di vigilanza sull’applicazione della normativa richiamata, in quanto per accertare la presunta sussistenza di una situazione di incompatibilità/inconferibilità sarebbe stato necessario analizzare, caso per caso, i singoli piani aziendali e i regolamenti di ogni realtà aziendale sanitaria, al fine di capire se le figure professionali interessate godessero o meno di una significativa autonomia gestionale e amministrativa (ANAC “Relazione annuale 2014” pag 254) .
26
ANAC “Relazione annuale 2015” pag 114.
27 Delibera 1160/2016.
28 Delibera 1185/2016. Questa la motivazione data dall’Autorità: “Nonostante l’articolo faccia
riferimento alle “disposizioni vigenti”, che non prevedono cause di inconferibilità e incompatibilità per il direttore socio-sanitario, si ritiene che non vi sia altra interpretazione della norma differente dall’ampliamento delle disposizioni di cui al d.lgs. 39/2013 anche alla carica di direttore socio- sanitario”.
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autorizzazioni, di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165, e successive modificazioni, allo svolgimento di incarichi esterni da parte dei dirigenti amministrativi dello Stato e degli enti pubblici nazionali, con particolare riferimento all'applicazione del comma 16-ter, introdotto dal comma 42, lettera l), del presente articolo” art. 1 comma 2 lett. e)) essa può rilevare d’ufficio conflitti di
interessi, anche potenziali, comunicandole all’amministrazione di appartenenza30
. 1.3.6 – Incompatibilità successiva: pantouflage
Secondo l’ANAC, il divieto di pantouflage sussiste anche quando i poteri autoritativi e negoziali della PA abbiano riguardato un settore diverso ma comunque collegato a quello in cui agisce l’impresa conferente31
; il divieto si estende anche ai lavoratori con contratto a tempo determinato e autonomo; nei soggetti in cui non possono trovare collocazione gli ex dipendenti pubblici occorre ricomprendere “anche i soggetti formalmente privati ma partecipati o in controllo pubblico, nonché i soggetti che potenzialmente avrebbero potuto essere destinatari dei predetti poteri e che avrebbero realizzato il proprio interesse proprio nell’omesso esercizio degli stessi”32
. Nel divieto di pantouflage devono essere fatti rientrare anche i dipendenti dell’INAIL, “appartenent[i] ai ruoli professionali che, pur non esercitando concretamente ed effettivamente poteri autoritativi o negoziali per conto dell’amministrazione, [sono] tuttavia competent[i] ad elaborare atti endoprocedimentali obbligatori (pareri, certificazioni, perizie, ecc.), che incidono in maniera determinante sul contenuto del provvedimento finale, ancorché redatto e sottoscritto dal funzionario competente”33. Essi svolgono attività che evidentemente può risultare “merce di scambio” per future allettanti posizioni da ricoprire.
30
Orientamento 123/2014.
31 Orientamento 65/2014.
32 ANAC “Relazione annuale 2015” pag 120. 33 Op. Cit. pag 121.
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1.4 – L’attività di vigilanza e verifica tra ANAC e Responsabile della prevenzione della corruzione
Il rapporto tra gli enti interessati dalla disciplina e l’Autorità deve essere votato alla massima trasparenza; per questo, l’ANAC ha più volte ribadito l’importanza di una stretta collaborazione con gli RPC delle varie amministrazioni34, che ricordiamo hanno il dovere di vigilare sul rispetto delle disposizioni qui trattate, a contrario di una legislazione che gli ha spinti ad essere più distanti, soprattutto a seguito della