2.1: Premessa: le proposte della Commissione di studio “Garofoli” – 2.2: Inconferibilità ed incompatibilità nella legge anticorruzione: pregi, difetti e mancanze
2.1 – Premessa: le proposte della Commissione di studio “Garofoli” Come già detto parlando della legge Severino in generale, il tema della prevenzione della corruzione è frutto di emendamenti al disegno di legge basati sull’importante relazione della Commissione istituita dal Ministro Patroni Griffi e presieduta da Garofoli; rinviando ad altra sede una visione d’insieme delle proposte fatte dalla Commissione37, qui si analizzerà sinteticamente le proposte in tema di accesso alla funzione.
Sicuramente la Commissione ha recepito le maggiori esigenze esposte dalla dottrina; essa quindi ha proposto una revisione del regime di incompatibilità, inserendo nell’ordinamento singole cause di incompatibilità per i dirigenti. L’inserimento di un regime di non conferibilità per un certo periodo di tempo, nei casi in cui l’aspirante dirigente pubblico abbia svolto incarichi o rivestito cariche in imprese sottoposte a regolazione, a controllo o a contribuzione economica da parte dell’amministrazione; abbia fatto parte di organi di indirizzo politico; abbia rivestito incarichi pubblici elettivi; sia stato candidato alle stesse cariche o abbia rivestito cariche in partiti politici38. Infine, l’inserimento di incompatibilità successive per contrastare il fenomeno del pantouflage.
2.2 – Inconferibilità ed incompatibilità nella legge anticorruzione: pregi, difetti e mancanze
L’imparzialità soggettiva viene profondamente revisionata dalla legge 190 del 2012 (d’ora in poi, “Severino”). Abbiamo già trattato la disciplina dei codici di condotta,
37Si rimanda alle pagg 45-46.
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necessari per garantire il corretto svolgimento della funzione e la risoluzione di conflitti di interesse che possano nascere nel corso dell’incarico, e quindi a lì si rimanda39. La normativa che andremo ad esaminare è costituita dai commi 49 e 50, articolo 1, della legge Severino i quali delegano il Governo ad adottare uno o più decreti che riscrivano e riordino il regime di inconferibilità ed incompatibilità di incarichi dirigenziali e incarichi amministrativi di vertice; la incompatibilità successiva viene direttamente resa di immediata applicazione dalla legge, inserendola come ultimo comma dell’art 53 TU pubblico impiego (che vedremo a parte nel prossimo capitolo).
La disciplina qui esposta viene espressamente prevista dalla legge come sistema per la prevenzione e contrasto della corruzione e prevenzione del conflitto d’interessi40
. I punti fissati dalla legge delega sono alquanto stringenti: essi individuano gli enti in cui debba trovare luogo l’operato del decreto (le pubbliche amministrazioni di cui al comma 2, articolo 1 del TU pubblico impiego; gli enti privati in controllo pubblico “esercitanti funzioni amministrative, attività di
produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”); individuano gli incarichi a cui applicare la disciplina (quelli
dirigenziali e quelli amministrativi di vertice, attribuiti sia a soggetti interni che esterni all’amministrazione), le effettive mansioni in cui devono consistere gli incarichi dirigenziali (lo svolgimento esclusivo delle competenze di amministrazione e gestione) e alcuni incarichi specifici che debbano rientrare nella disciplina (gli incarichi di direttore generale, sanitario e amministrativo delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere; gli incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico).
Come detto, quindi, la legge introduce nell’ordinamento un rinnovato vulnus di inconferibilità ed incompatibilità, strumenti i quali, per la dirigenza, erano previsti solamente per le direzioni delle aziende sanitarie locali (legge 502/1992), disciplina peraltro modificata dalla legge Severino. Per quanto i due mezzi possano andare ad intaccare conflitti di interessi omogenei, essi operano su fronti e presupposti diversi e vanno tenuti distinti: l’inconferibilità attiene alla negazione di quella carica ad un
39Pagg 56-57.
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soggetto che proviene da settori sensibili o dotato di particolari caratteristiche; la logica è quella della incandidabilità41 alle cariche politiche rivista in chiave amministrativa, ed è temporanea, per non limitare eccessivamente il diritto di accesso alle cariche pubbliche; in pratica è visto come un “periodo di raffreddamento” dei possibili interessi maturati dalla precedente esperienza lavorativa. L’incompatibilità invece prefigura una inidoneità alla cura contestuale di un incarico pubblico ed uno o più incarichi ritenuti in contrasto con esso, poiché si ritiene che il “secondo lavoro” possa sia distogliere il soggetto da un’effettiva cura dell’incarico pubblico, sia ben peggio condizionare lo svolgimento di questo per favorire interessi impropri nati dal primo. Orbene, la normativa delegante prevede, al comma 50, tre cause di inconferibilità e due cause di incompatibilità agli incarichi dirigenziali e amministrativi di vertice:
1. la prima inconferibilità attiene al divieto di conferire incarichi a soggetti condannati, anche non con sentenza passata in giudicato, per i reati previsti dal capo I del titolo II del secondo libro del codice penale (Dei delitti dei
Pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione);
2. La seconda, invece, prevede la non conferibilità per un congruo periodo di tempo (non inferiore ad un anno), a soggetti che abbiano rivestito cariche o incarichi in soggetti privati in controllo o finanziati dall’amministrazione conferente;
3. Infine, prevista la non conferibilità di incarichi a soggetti esterni che abbiano ricoperto, in un congruo periodo antecedente (non inferiore ad un anno), cariche pubbliche elettive o svolto incarichi di indirizzo politico. Tale inconferibilità deve essere calibrata in base al livello territoriale e della rilevanza della carica ricoperta precedentemente rispetto all’incarico da assumere nell’Amministrazione conferente42
. In ogni caso, deve corrispondere la totale inconferibilità nel caso in cui l’amministrazione
41Ad avviso di chi scrive, più appropriato rispetto ad un paragone con l’ineleggibilità. Per una
differenza tra incandidabilità ed ineleggibilità, si rinvia a F. Pinto “Incandidabilità, ineleggibilità e
incompatibilità” in in F.Merloni, L.Vandelli (a cura di) “La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi”, ASTRID, 2010.
42A titolo d’esempio, l’aver ricoperto la carica di Sindaco in un Comune, non dovrebbe pregiudicare
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conferente sia la stessa in cui il soggetto abbia svolto il suo incarico politico, tranne incarichi di collaborazione col politico e di staff.
4. La prima incompatibilità attiene allo svolgimento contestuale dell’incarico dirigenziale e di un incarico in un ente di diritto privato regolato, finanziato o controllato dall’amministrazione, o lo svolgimento di attività professionale regolata o finanziata dall’amministrazione;
5. La seconda riguarda lo svolgimento dell’incarico dirigenziale e il ricoprimento contestuale di una carica in organi di indirizzo politico.
La delega ha indubbiamente il pregio di disporre il superamento del regime precedente, tipizzando un’elencazione di cause ostative all’accesso ed al mantenimento dell’incarico che meglio possano garantire l’imparzialità della dirigenza; inoltre ricomprende nella disciplina figure quali gli amministratori di enti, gli incarichi amministrativi di vertice, la dirigenza esterna. Altro merito della disciplina è quello di estendere l’ambito di applicazione: non solo agli enti territoriali, ma a tutti gli enti regolati e finanziati dalle amministrazioni, dove spesso si annidavano nomine di “favoriti” che mal si conciliavano con il corretto svolgimento della funzione. Sicuramente un obbiettivo nobile che travalica i limiti della legge statale, rientrando nell’organizzazione degli uffici di competenza regionale e locale, giustificato dalla già citata riconduzione al principio di imparzialità della pubblica amministrazione43. La legge dà anche rilevanza all’effettiva funzione svolta dall’ente, non alla sola natura pubblicistica: così facendo la disciplina può aggirare gli schermi della privatizzazione dei servizi pubblici, colpendo gli incarichi in enti di diritto privato che, sostanzialmente, svolgono funzioni per conto dell’amministrazione.
Nonostante questi notevolissimi meriti, la legge non sfugge da alcuni vizi e lacune più o meno gravi. In primo luogo, sembrerebbe che l’inconferibilità in caso di provenienza da organi politici non si applichi per la dirigenza interna: in pratica, non viene presa in considerazione l’ipotesi del rientro nell’amministrazione: un dirigente della pubblica amministrazione, una volta terminato il mandato o l’incarico politico, può tornare a lavorare nell’amministrazione, senza la necessità
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di far passare un congruo periodo di raffreddamento. Per i dirigenti delle pubbliche amministrazioni il legislatore ha quindi fatto prevalere il principio costituzionale della libertà di accesso alle cariche pubbliche (art 51), a discapito di una limitazione (seppure temporanea) del principio a favore della garanzia dell’imparzialità della PA (art 97), differentemente da quanto consigliato dalla Commissione Garofoli44. Presente poi una incongruenza tra una inconferibilità e sua analoga incompatibilità: è prevista una incompatibilità per lo svolgimento di attività professionali regolate o finanziate dall'amministrazione, ma non una non conferibilità: se la norma è volta alla prevenzione dei conflitti di interessi, risulterebbe saggio che chi svolga una tale attività sia colpito pure dall’inconferibilità45
.
Per quel che concerne le mancanze della legge delega, il discorso si fa più ampio: tutta la disciplina sembra costruita in un’ottica di prevenzione della corruzione in ambito amministrativo, tralasciando il versante politico; in generale, “si occupa e assegna un rilievo centrale alla trasparenza amministrativa, ma tace quasi del tutto sulla trasparenza nel finanziamento della politica, ancorché norme innovative siano state al riguardo introdotte, nel decreto trasparenza (d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33); rafforza il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, prevedendo il rilievo disciplinare della violazione delle relative prescrizioni, ma non ne prevede per i politici; si fa carico dei conflitti di interessi dei dipendenti pubblici, non di quelli dei parlamentari per i quali il conflitto di interessi continua ad essere giuridicamente spesso irrilevante”46. Ciò si traduce, conseguentemente per quel che ci interessa, in una mancanza di un regime di ineleggibilità/incandidabilità ed incompatibilità per i politici fondate sulla prevenzione del conflitto d’interesse e l’eliminazione del cumulo di mandati politici (la legge si occupa solo di rivedere le ineleggibilità/incandidabilità in caso di condanne penali47) lasciando inalterata la
44Si veda paragrafo precedente (pag 75).
45F. Merloni “Nuovi strumenti di garanzia dell’imparzialità delle amministrazioni pubbliche:
l’inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi (art. 1, commi 49 e 50)” in B. G. Mattarella M.
Pelissero (a cura di) “La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione”, Giappichelli, 2013.
46R. Garofoli “La nuova legge anticorruzione, tra prevenzione e repressione”. 47Commi 63-65 art. 1.
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precedente insoddisfacente disciplina48. L’altra faccia della stessa medaglia riguarda l’assenza di un regime di inconferibilità ed incompatibilità per i titolari di cariche politiche non elettive: per questi è necessario ripensare un modello di accesso alla funzione (con possibilità di prendere come base il modello della legge 190 per i dirigenti) che prevenga l’ascesa di soggetti con interessi confliggenti. Altra lacuna grave l’esclusione, dalle cause di non conferibilità, della provenienza da partiti politici e da sindacati, e dell’ essere stato candidato ad elezioni politiche, seppur non eletto, nonostante tali ipotesi fossero state avanzate dalla Commissione Garofoli49: visto che lo scopo delle norme è rendere e far apparire imparziale il funzionario, sicuramente la provenienza da partiti politici particolarmente influenti non ha niente da invidiare dall’aver ricoperto determinati incarichi politici. Poi, la disciplina non si cura delle influenze che possono annidarsi in passaggi da cariche fiduciarie a professionali: così non sono previste cause di inconferibilità ed incompatibilità tra incarichi amministrativi di vertice (come già detto a suo tempo, di stampo prevalentemente fiduciario, e con possibilità di essere vicini all’organo politico) e cariche dirigenziali, che abbisognano del massimo grado di tecnicità e imparzialità50. Infine da segnalare l’esclusione dalla disciplina dei dipendenti non dirigenti, i quali necessiterebbero di un adeguato profilo di imparzialità quando partecipano in maniera rilevante alla funzione amministrativa. La mancanza è tuttavia “giustificabile” in un regime di centralità degli incarichi nel quale un’estensione anche alla dipendenza pubblica avrebbe dovuto portare una completa revisione della legislazione in tema di pubblico impiego51. Resta quindi per loro la normativa della incompatibilità ex art. 53 della legge 165/2001, come novellato dalla stessa legge Severino, su cui ci soffermeremo a breve.
La legge delega, per sua natura, solleva questioni interpretative di indubbia consistenza (la durata dell’inconferibilità in caso di condanna penale; la portata da addurre al controllo ed al finanziamento di enti posto dall’amministrazione; le
48Si rimanda alle pagg 67-69. 49Supra nota 44.
50F. Merloni “Nuovi strumenti di garanzia dell’imparzialità delle amministrazioni pubbliche:
l’inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi (art. 1, commi 49 e 50)” in B. G. Mattarella M.
Pelissero (a cura di) “La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione”, Giappichelli, 2013, pagg 208-209.
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effettive cariche ed incarichi in questi enti a cui si applica la disciplina; l’effettiva estensione del carattere di politicità dell’organo per cui trova luogo la non conferibilità…), ma qualsiasi considerazione sulla disciplina è più saggio farla alla luce del decreto delegato, in cui il Governo ha potuto elaborare in un contenitore più devoto la normativa nel dettaglio.
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