5.1: Premessa: i pilastri della prevenzione – 5.2: I piani anticorruzione; 5.2.1: Disciplina
del PNA e dei PTPC; 5.2.2: Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 97/2016; 5.2.3: L’attuazione: il passaggio di competenza nell’emanazione del PNA – 5.3: La trasparenza
amministrativa; 5.3.1: la trasparenza nella legge Severino; 5.3.2: Il “Decreto
Trasparenza”; 5.3.3: Le modifiche del D.Lgs 97/2016; 5.3.4: L’applicazione della disciplina: la difficoltà di adempiere ai doveri di pubblicazione – 5.4: L’imparzialità
soggettiva del dipendente pubblico; 5.4.1: La bipartizione nella garanzia di integrità del
funzionario; 5.4.2: I doveri di comportamento: dalla legge al Codice – 5.5: Profili di
criticità della legge Severino
5.1 – Premessa: i pilastri della prevenzione
La legge 190 del 2012 (detta legge Severino, dal nome del Ministro della Giustizia che ne ha redatto i decreti attuativi) ha il compito di introdurre un sistema unitario di lotta alla corruzione. È frutto di pressioni di direttive e convenzioni internazionali102, ed il suo iter è stato piuttosto travagliato103.
Il risultato è una legge delega formata da, sostanzialmente, un solo articolo composto da 82 commi; scandagliando il mostruoso dettato normativo, è possibile rinvenire tre assi portanti della disciplina preventiva amministrativa104:
1) I Piani Anticorruzione;
2) La trasparenza amministrativa;
3) L’imparzialità soggettiva dei dipendenti pubblici.
Nei paragrafi seguenti, si visionerà sommariamente le discipline dei tre punti,
dando uno rapido sguardo ai decreti delegati e all’applicazione degli istituti.
102
Si veda F. Martines “La legge 190/2012 sulla prevenzione e la repressione dei comportamenti
corruttivi nella Pubblica Amministrazione” in Federalismi.it , 11/03/2015.
103 Varato il disegno di legge a Marzo 2010, sotto il Governo Berlusconi, la legge è stata promulgata
il 6 novembre 2012, sotto il governo Monti. Durante il ping pong tra le due camere, il disegno di legge è stato pesantemente modificato, e sono state inserite le norme sulla prevenzione elaborate dalla Commissione presieduta da Garofoli.
104 F. Merloni: “la legge anticorruzione e le garanzie dell’imparzialità soggettiva dei funzionari
48
5.2 – I piani anticorruzione
5.2.1 – Disciplina del PNA e dei PTPC
I piani triennali di prevenzione della corruzione consistono nella individuazione di aree amministrative più esposte al rischio di corruzione. Per ciascuna area di rischio i piani devono individuare le misure utili alla prevenzione del rischio, valutando se siano adeguate le misure generali già esistenti oppure necessarie ulteriori misure, mirate e specifiche. Chi deve adottare il piano è il responsabile della prevenzione della corruzione, da scegliersi tra i funzionari apicali dell’amministrazione. Egli è responsabile dei reati commessi nell’amministrazione e dei compimenti contrari alle misure del piano. Può essere esentato da responsabilità se dimostra di aver predisposto un piano adeguato alla prevenzione e di avere adeguatamente vigilato sulla sua attuazione. L’istituto del piano anticorruzione è mutuato da analogo istituto presente nel settore delle imprese (d.lgs. 231/ 2001), ma la “conversione” in uno strumento di diritto pubblico è stata meno semplice di quanto si possa pensare: infatti nel campo delle imprese l’obiettivo è contrastare la corruzione attiva, mentre nelle pubbliche amministrazione si contrasta quella passiva; inoltre, nel decreto 231 vi è la separazione tra predisposizione del piano e vigilanza: la prima spetta all’impresa, la seconda ad organismi indipendenti; nell’amministrazione invece tutto è affidato al RPC, funzionario dell’amministrazione. La legge ha anche ribaltato, rispetto il disegno di legge originale, il rapporto tra piano nazionale e piani delle singole amministrazioni: nel disegno di legge il Piano nazionale veniva redatto sulla base dei piani delle amministrazioni centrali; nel testo approvato, invece, il piano nazionale è una sorta di guida che i piani singoli devono seguire; ciò sicuramente dà maggior omogeneità nella lotta alla corruzione (come vedremo, non senza qualche perplessità), ma rallenta e ritarda la pianificazione di prevenzione.105
5.2.2 – Le modifiche introdotte dal d.lgs. 97/2016
105 Op. cit. Per maggiori dettagli, si rimanda a F. Di Cristina “I piani per la prevenzione della
corruzione” in B. G. Mattarella, M. Pelissero (a cura di) “La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione”, Giappichelli, 2013.
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Il decreto legislativo 97 del 2016 (attuativo della legge delega Madia) è famoso per le modifiche fatte al decreto trasparenza, avvicinandolo più ad il FOIA (Freedom of Information Act) Americano. Il decreto ha comunque riscritto le funzioni di istituti importanti nella materia dei Piani anticorruzione: l’organo di indirizzo; il responsabile di prevenzione della corruzione; l’organismo indipendente di vigilanza. Il primo individua tra i dirigenti in servizio il responsabile della prevenzione e della trasparenza, definisce gli obiettivi strategici in tema di prevenzione della corruzione e trasparenza, adotta il PTPC su proposta del responsabile. Il responsabile, d’altro canto, definisce procedure per selezionare e formare funzionari destinati ad operare in settori particolarmente esposti alla corruzione, risponde in caso di violazione del PTPC ed omesso controllo, manda all’organismo indipendente di vigilanza e all’organo d’indirizzo una relazione annuale recante i risultati dell’attività svolta e la pubblica sul sito web, riferisce della sua attività qualora l’organo di indirizzo lo richieda. L’OIV, infine, valuta che i PTPC siano coerenti con gli obiettivi strategici gestionali, verifica i contenuti della relazione del responsabile e riferisce all’ANAC sullo stato di attuazione delle misure di prevenzione e di trasparenza106.
5.2.3 – L’attuazione: il passaggio di competenza nell’emanazione del PNA
Ad un anno dall’emanazione della legge Severino, la nomina del RPC era stata disattesa in gran parte delle amministrazioni (solo un terzo dei comuni e la metà delle province lo avevano nominato, , mentre percentuali più alte si registravano nelle Regioni e nelle amministrazioni statali). In compenso alcuni enti locali ritennero di doversi munire di un PTPC, nonostante esso dovesse basarsi sulle linee guida del Piano nazionale. Il piano nazionale (redatto dal Dipartimento per la funzione pubblica, d’ora in poi DFP) è stato approvato con delibera 72/2013. Alcune caratteristiche salienti del piano erano: l’applicabilità soggettiva della legge agli enti pubblici e agli enti in controllo pubblico (se possiedono già i modelli ex dlgs 231/2001, essi devono essere integrati con la disciplina 190); specificare contenuti minimi dei PTPC e prevedere una relazione annuale del RPC; condivisione delle informazioni che riceve il DFP con l’ANAC; indicazione delle
106M.F.Mattei “I principali contenuti del D. Leg.vo 97/2016 in tema di anticorruzione e
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aree di rischio comune delle amministrazioni e le aree di rischio particolari di
determinate amministrazioni.107 Nel 2014, la situazione non migliorò di certo: il numero dei RPC era aumentato di
circa 1000. Alle considerevoli richieste all’ANAC di individuare chi fosse competente all’adozione del PTPC, l’Autorità individuò, con una delibera, che il competente fosse la giunta negli enti locali. La scadenza per l’adozione dei piani è avvenuta nel 31 gennaio del 2014, ma per procedere ad un effettivo esame di questi l’ANAC abbisognava di poter usufruire della banca dati del DFP, non ancora in funzione. Con il decreto legge 90/2014, oltre ad un rafforzamento generale dell’istituto, la competenza di redazione del PNA è passata dal DFP all’ANAC, la quale ha deciso di non modificarlo per tutto il 2015. In quest’anno, quasi tutte le amministrazioni (90%) hanno adottato il PTPC. Molto probabilmente però l’adozione del piano è stato visto come un mero impegno burocratico, visto che la qualità, in termine di metodo, sostenibilità ed efficacia, è insufficiente. Ciò si può spiegare tramite le novità e la mancata differenziazione imposte dalla legge anticorruzione, ma anche da una scarsa preparazione dei funzionari a fronteggiare questi impegni108.
Nel 2016 l’ANAC ha redatto il nuovo PNA. L’attività propedeutica alla redazione ha rivelato che il PNA del 2013 a livello di attuazione è rimasto un “pezzo di carta”; infatti, benché l’adozione dei PTPC sia pressoché totale (96% delle amministrazioni) essi hanno qualità modeste: analisi del contesto esterno assente (nel 84% dei casi), la mappatura delle aree di rischio è di pessima qualità (nel 75% dei casi) e le misure di trattamento del rischio sono inadeguate (60% dei casi). Le principali motivazioni stanno nelle difficoltà organizzative delle amministrazioni, dalla cultura del mero adempimento senza guardare alla qualità, nell’isolamento del RPC (soprattutto dall’organo politico), il quale spesso si ritrova a redigere il Piano
107
“Rapporto sul primo anno di attuazione della legge n. 190/2012 – dicembre 2013” consultabile sul sito istituzionale dell’ANAC.
108 “Relazione sull’attività svolta nel periodo gennaio 2014 – 22 aprile 2014” consultabile sul sito
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da solo. Per questo il nuovo Piano nazionale punta al confronto diretto con gli RPC e ad una differenziazione tra amministrazioni109.
5.3 – La trasparenza amministrativa
5.3.1 – La trasparenza nella legge Severino
La trasparenza ha una duplice importante funzione: garantisce semplificazione dal lato burocratico, “al fine di neutralizzare gli effetti negativi prodotti da una quantità incontrollata di informazioni, che finiscono per provocare quella che, efficacemente, è stata definita opacità per confusione”110
; inoltre assurge a strumento di controllo diffuso, permettendo al cittadino di far emergere fenomeni corruttivi ed esercitare la giusta pressione sullo svolgimento corretto dell’azione amministrativa111. La legge Severino amplia le previsioni del disegno di legge originario, che prevedeva la pubblicazione sui siti istituzionali della PA delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di completezza, accessibilità e facilità di consultazione; la legge prevede infatti la riscrittura di una disciplina organica della trasparenza con un decreto. Tale operazione, però, non prevede l’ampliamento in materia d’accesso, mantenendo ferma la volontà di tenere distinta la restrittiva disciplina d’accesso (241/1990) e la sempre più “liberalista” disciplina di pubblicazione112
. 5.3.2 – Il “Decreto trasparenza”
109 “Relazione annuale 2016: presentazione del presidente Cantone” consultabile sul sito
istituzionale dell’ANAC.
110 I.A. Nicotra “La trasparenza e la tensione verso i nuovi diritti di democrazia partecipativa” in
I.A. Nicotra (a cura di) “L’autorità nazionale anticorruzione. Tra prevenzione ed attività
regolatoria”, Giappichelli editore, 2016, pag 143.
111 Si pensi, per quel che a noi interessa, alla pubblicazione dell’atto di conferimento di un incarico
dirigenziale, con annessa pubblicazione del curriculum del soggetto: il cittadino potrebbe segnalare una violazione della disciplina sulle inconferibilità.
112 F. Merloni: “la legge anticorruzione e le garanzie dell’imparzialità soggettiva dei funzionari
pubblici” Atti del convegno di Firenze, 12 Aprile 2013. Si veda in tema, tra tutti, F. Merloni “la trasparenza come strumento di lotta alla corruzione tra legge n. 190 del 2012 e d. lgs. 33 del 2013”
in B.Ponti (a cura di) “Codice della trasparenza amministrativa. Commento al d. lgs. 33/2013”, Maggioli, Santarcangelo, 2013; M. Savino “Le norme di trasparenza amministrativa e la loro
codificazione (art. 1, commi 15-16 e 26-36” in B.G.Mattarella, M.Pelissero (acura di) “La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione”, Giappichelli, 2013.
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Il decreto 33 del 2013 (attuante il comma 35 art. 1 legge Severino) predispone un riordino della materia “trasparenza amministrativa”. Il decreto definisce la trasparenza come accessibilità totale alle informazioni sull’attività e organizzazione amministrativa. Per garantire ciò l’art 5 disciplina il nuovo “accesso civico”: chiunque ha diritto di accedere ai documenti della pubblica amministrazione per i quali esiste un obbligo di pubblicità. Quindi ogni cittadino può controllare l’operato della amministrazione, col solo limite dell’obbligo di pubblicazione; un diritto ben più ampio e svincolato dal diritto d’accesso dell’art 22 l. 241/1990113
. Chiunque è interessato ad un documento ne deve fare richiesta al responsabile per la trasparenza (con dl 90/2014 confluito nel responsabile della prevenzione della corruzione); l’amministrazione ha tempo 30 giorni per pubblicare l’informazione richiesta. Qualora ciò non accada, il cittadino può far valere il suo diritto dinnanzi il giudice amministrativo. Per l’obbligo di pubblicazione, esso è molto ampio, e l’amministrazione dovrà tenere aggiornate le informazioni ed i documenti pubblicati. Altro punto importante l’obbligo per il responsabile di predisporre il piano triennale per la trasparenza e l’integrità (art 10) il quale definisce in che maniera l’amministrazione intende attuare gli obblighi di pubblicazione. Lo stesso responsabile aggiorna il piano e controlla che venga rispettato, nel caso avvertendo gli organi di controllo indipendenti. Velocemente, gli obblighi di pubblicazione riguardano: a) organizzazione e attività della PA (artt 13-28); b) utilizzo delle risorse pubbliche (29-31); c) prestazioni offerte e servizi erogati (32-36); d) settori speciali (37-47). Quindi una mole di documentazione molto vasta. I soggetti che dovranno applicare tale disciplina sono: tutti i soggetti elencati dall’art 1 del TU pubblico impiego; società partecipate in tutto o in parte dalle PA, limitatamente alle attività di pubblico interesse; le autorità indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione secondo le disposizioni dei relativi ordinamenti. Vista la particolarità delle sue funzioni di indirizzo, per la Presidenza del Consiglio dei Ministri l’attuazione del decreto sarà vincolata dall’approvazione di uno o più DPCM (art. 50). Le Regioni a statuto speciale e le province autonome hanno possibilità di deroga alle modalità di attuazione del decreto, ma non sull’oggetto. Importante per
113F. Merloni “La trasparenza come strumento di lotta alla corruzione tra legge n. 190 del 2012 e d.
lgs. 33 del 2013” in B.Ponti (a cura di) “Codice della trasparenza amministrativa. Commento al d. lgs. 33/2013”, Maggioli, Santarcangelo, 2013.
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il decreto il ruolo della Civit (oggi l’Anac) nell’art 45: coordina l’attività di pubblicazione, controllando l’adempimento esatto degli obblighi; controlla il responsabile della trasparenza e l’organismo interno di valutazione; può segnalare i casi di inadempimento. In conclusione, il decreto 33 rappresenta un importante tassello nella lotta alla corruzione, poiché la trasparenza, attuata coi doveri di pubblicità, permette un controllo e una miglioria della performance amministrativa. Difficile è comunque il percorso attuativo, per via dei costi e della enorme mole di documenti che l’amministrazione deve gestire114
. 5.3.3 – Le modifiche del d. lgs. 97/2016
Come già anticipato, questo decreto apporta una maggiore liberalizzazione in tema trasparenza. Le modifiche più rilevanti possono essere riassunte in:
a) cambiamento dell’ambito oggettivo del decreto, non più individuazione degli obblighi di pubblicazione, ma la libertà totale d’accesso a qualsiasi dato detenuto dalla PA (con solo limite la tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti). Esso costituisce or dunque un accesso universale a tutti gli atti, documenti ed informazioni della pubblica amministrazione, senza che occorra un interesse attuale e concreto per richiedere la conoscibilità della notizia115. Inoltre viene ampliato l’ambito soggettivo di applicazione anche agli enti pubblici economici, agli ordini professionali, alle società in controllo pubblico, alle
associazioni, fondazioni, e agli enti di diritto privato comunque denominati; b) si prevede una nuova forma di accesso civico, da parte di chiunque,
indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, in relazione a tutti i dati e documenti detenuti dalle P.A., ulteriori rispetto quelli di pubblicazione; si crea così un sistema a doppio binario, in cui l’accesso generalizzato del FOIA si affianca al modello del decreto 33 in cui
114 D. David “Il d.lgs. 33/2013 in tema di trasparenza: ricognizione dei nuovi oneri per le
amministrazioni pubbliche interessate” in diritto.it , 19/11/2013.
115 I.A. Nicotra “La trasparenza e la tensione verso i nuovi diritti di democrazia partecipativa” in
I.A. Nicotra (a cura di) “L’autorità nazionale anticorruzione. Tra prevenzione ed attività
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l’amministrazione sarà ancora tenuta a pubblicare una serie di informazioni sul proprio sito istituzionale116. c) soppressione del piano triennale per la trasparenza e l’integrità, il quale diviene una sezione del piano triennale per la prevenzione della corruzione;
d) costituiscono elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, causa di responsabilità per danno all’immagine della P.A. ,il rifiuto, il differimento o la limitazione dell’accesso civico117
.
In definitiva, la trasparenza totale è uno strumento molto efficace, poiché garantisce un controllo diffuso dei cittadini sull’operato della PA, aiutando a far emergere (e prevenire) fenomeni corruttivi. Rimane comunque compito dell’ANAC controllare se le pareti della casa siano davvero di vetro (in riferimento ad una fortunata espressione di Turati)118.
5.3.4 – L’applicazione della disciplina: la difficoltà di adempiere ai doveri di pubblicazione
Il decreto 33 ha portato l’immediata precettività delle sue statuizioni creando notevoli disagi. Infatti, l’ampliamento dei soggetti a cui si allarga l’obbligo di trasparenza, la necessità di adattare una normativa unica ad una pluralità di enti e amministrazioni diversificate e l’abnorme incremento di atti e documenti soggetti a obblighi di pubblicazione ha creato una sorta di rigetto del sistema. L’ANAC ha più volte sollecitato ad una modifica della disciplina ispirata alla differenziazione e alla funzionalità. Altro problema è il contrasto culturale delle amministrazioni, da sempre restie nel divulgare informazioni. Pertanto sarebbe, a detta dell’Autorità, d’uopo una riduzione degli obblighi specifici valorizzando la funzione dei piani triennali di trasparenza e garantire obblighi di trasparenza legati ad ambiti e funzioni della stessa amministrazione119.
116 Op. Cit. pag 147.
117 M. F. Mattei “I principali contenuti del D. Leg.vo 97/2016 in tema di anticorruzione e
trasparenza” in Bollettino di legislazione Tecnica n. 7-8/2016.
118 I. A. Nicotra “Freedom of Information Act e contrasto alla corruzione” in promopa.it.
119 “Rapporto sul primo anno di attuazione della legge n. 190/2012 – dicembre 2013” consultabile
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Nel 2014, vista l’enorme mole di quesiti, l’ANAC ha pubblicato delle FAQ per districare i dubbi degli enti. Inoltre ha predisposto una proposta di modifica della disciplina volta alla semplificazione degli obblighi di pubblicazione. In seguito alle segnalazione di inadempimenti, l’ANAC ha chiesto chiarimenti alle amministrazioni: le risposte hanno sempre addotto problemi di natura organizzativa, riguardante la ridotta dimensione degli enti in questione. Vi è stato in ogni caso un miglioramento nella qualità e quantità di dati, ma non in maniera omogenea, limitandosi ancora la trasparenza come mezzo di controllo diffuso da
parte ella popolazione120. La situazione migliora nel 2015: l’ANAC ha rilevato un livello di pubblicazione
molto elevato nella quasi totalità delle amministrazioni. Anche qui si denota però una scarsa attenzione alla qualità e completezza dei dati pubblicati. Quindi le amministrazioni dovrebbero prendere questo principio non come un obbligo burocratico, ma come dovere civico e di accountability. È anche vero però che i controlli e gli interventi dell’ANAC sono risultati efficaci: l’attività di vigilanza porta le amministrazioni a “smuoversi” ed ad adeguarsi. Interessante anche il dato che la maggior parte delle segnalazioni (68%) sia avvenuta dai privati cittadini, sintomo che essi stiano apprezzando e impadronendosi di questo strumento. Restava comunque necessario un intervento del legislatore volto a semplificare gli obblighi, prevedere un accesso generalizzato, un bilanciamento con la tutela della riservatezza e una revisione dei poteri sanzionatori121.
Nel 2016 continua questo trend, con da un lato l’aumento delle amministrazioni che adempiono agli obblighi di pubblicità (solo il 16,5% delle amministrazioni non ha sul proprio sito la sezione “amministrazione trasparente”); dall’altro una mancanza di contenuti obbligatori, a cui la maggior parte delle amministrazioni ha provveduto una volta sollecitate dalle verifiche dell’Autorità. Scarsa la pubblicazione delle informazioni patrimoniali dei titolari degli organi politici, dovuta all’omissione di questi, fatto che dimostra come spesso siano fin troppo
120
“Relazione sull’attività svolta nel periodo gennaio 2014 – 22 aprile 2014” consultabile sul sito istituzionale dell’ANAC.
121 “Relazione annuale 2015: intervento del presidente Cantone” consultabile sul sito istituzionale
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propensi all’utilizzo di slogan di cui a quanto pare non condividano appieno il messaggio, visto e considerato il fatto che diventano i primi a non adempiere tali importanti obblighi quando gli riguardano in prima persona. Scarso anche l’utilizzo dell’accesso civico, forse dovuto ad una scarsa conoscenza da parte del cittadino di questo servizio. Molte richieste dell’Autorità sono state esaudite con il nuovo decreto 97/2016 ( che migliora la disciplina, sostituendo la moltitudine di obblighi di pubblicazione con un meccanismo simile al FOIA, il quale permette a chiunque di chiedere dati all’amministrazione), il quale dovrebbe portare ad una maggiore qualità delle pubblicazione, ma è ancora presto per poter stilare un bilancio effettivo122.
5.4 – L’imparzialità soggettiva dei dipendenti pubblici
5.4.1 – la bipartizione nella garanzia dell’integrità del funzionario
Come abbiamo già avuto modo di vedere123, vi è una distinzione tra indipendenza soggettiva e imparzialità soggettiva: con la prima si protegge il funzionario amministrativo da indebiti condizionamenti dell’organo politico; la seconda mira a proteggere la funzione amministrativa da indebiti condizionamenti di interessi esterni, quindi riguardano i conflitti d’interesse propri del funzionario. Va da sé che per contrastare i due fenomeni si abbisognano di diverse misure preventive. Le misure dell’indipendenza soggettiva non si trovano nella legge 190, poiché disciplinate nel d.lgs 165/2001 (il TU pubblico impiego). La legge 190 cerca di garantire l’imparzialità soggettiva in due modi: prevedendo doveri di comportamento, confluenti in un codice comportamentale per il funzionario pubblico; e riscrivendo i requisiti d’accesso alle cariche amministrative (inconferibilità, incompatibilità, incompatibilità successiva cd pantouflage). Il secondo punto, essendo il tema centrale di tutta la trattazione, verrà approfondito nella successiva sezione.
5.4.2 – I doveri di comportamento: dalla legge al Codice
122 “Relazione annuale 2016: presentazione del presidente Cantone” consultabile sul sito
istituzionale dell’ANAC.
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In materia di codici di comportamento, la legge riscrive l’art 54 del d.lgs. 165/2001 con i seguenti obbiettivi: rivedere i doveri di comportamento, ampliando la gamma di condotte lecite o illecite e prevedendo una particolare attenzione ai doveri dei