L'argomento comparatistico e il suo utilizzo in sede giurisprudenziale

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Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

L’ARGOMENTO COMPARATISTICO E IL SUO UTILIZZO

IN SEDE GIURISPRUDENZIALE

Il Candidato

Il Relatore

Nicolò Sacchini Chiar.mo Prof. Paolo Passaglia

(matricola 517939)

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Indice

• Premessa 4

• Capitolo I - Introduzione al concetto di comparazione e l’approccio italiano

1.1 Introduzione al concetto di comparazione 5 1.2 Il diritto straniero e la sua circolazione 6 1.3 La tradizione italiana nell’uso del diritto straniero 10

• Capitolo II - Il contributo di Basil Markesinis 2.1 La rinnovata attenzione della dottrina per il diritto

comparato 15

2.2 Il contributo di Basil Markesinis 17

2.3 Valutazioni sulla classificazione e un passo in avanti 20

2.4 Lo scopo e il metodo in breve 23

2.5 L’uso giurisprudenziale del diritto comparato e la

sentenza del Tribunale di Oristano 25

• Capitolo III - Metodi e scopi della comparazione

3.1 I vari usi delle citazioni extrastatuali 29 3.2 Usare il diritto straniero e l’uso clandestino 31 3.3 Iura alieni novit curia: conoscere il diritto straniero 35

3.4 Uso costruttivo e uso distruttivo 36

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3.6 Dallo scopo al metodo. Funzionalismo e strutturalismo 40

• Capitolo IV - Esperienze a confronto: civil law-common law una dicotomia utile?

4.1 La Francia e lo stile conciso delle sentenze 44 4.2 La giurisprudenza del Tribunal Constitucional

spagnolo 49

4.3 Il tributo della giurisprudenza tedesca al funzionalismo 52 4.4 Regno Unito, una giustizia costituzionale senza

costituzione 57

4.5 Stati Uniti, fra autoreferenzialità e conservazione di

un sistema efficace 65

4.6 La Corte costituzionale del Sudafrica e l’evoluzione

di un sistema misto 75

4.7 Considerazioni riassuntive 91

• Capitolo V - Le citazioni della Corte costituzionale italiana: come l’argomento extrastatuale entra nel reasoning della Corte e quali sono i suoi effetti

5.1 L’argomento comparatistico in Italia 93 5.2 Le citazioni della Corte costituzionale: un cambio di

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3

• Capitolo VI - Un caso pratico: l’uso dell’argomento comparatistico nella giurisprudenza costituzionale nel caso Cappato

6.1 Inquadramento giuridico del caso Cappato 110 6.2 L’argomento comparatistico nell’ordinanza n. 207

del 2018 115

6.3 L’influenza dell’argomento comparatistico nella

sentenza n. 8 del 2019 della Corte d’Assise di Milano 121

• Conclusioni 124

• Bibliografia 129

• Sitografia 133

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Premessa

L’intento che ha mosso questo lavoro consiste nell’esporre un particolare settore del diritto comparato: l’uso dell’argomento

comparatistico nelle decisioni delle Corti italiane e straniere. In

particolare, trattandosi di una materia su cui si sono concentrati i lavori di molti studiosi, la tesi si occuperà anche di riprendere e sistematizzare questi lavori.

Attraverso un percorso che affonda le sue radici nelle origini della materia, passando per i primi intenti classificatori di Basil Markesinis e i vari usi delle citazioni straniere, per arrivare fino al confronto fra diversi ordinamenti giuridici, si cercherà di dare conto di come l’argomento comparatistico abbia influenzato le sentenze delle Corti costituzionali o supreme, analizzando i lavori di illustri studiosi e ricordando alcuni casi concreti di uso del diritto straniero e/o comparato.

Un’attenzione particolare verrà dedicata all’esperienza italiana, per mettere in luce sotto quali forme ricorre l’uso dello ius alii loci, in che modo esso entra nel reasoning della Corte costituzionale, quali effetti produce sulle soluzioni finali e, soprattutto, con quale frequenza si trovano siffatti richiami nelle sentenze italiane.

Infine, si darà conto, del caso Cappato. Un caso molto recente di uso giurisprudenziale del diritto comparato, il quale verrà analizzato nel dettaglio, mettendo in luce, in particolare, alcuni passaggi dell’ordinanza n. 207 del 2018, in cui il richiamo alla casistica straniera, è molto interessante per l’evoluzione dell’ordinamento italiano sulla questione fine-vita.

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I

INTRODUZIONE AL CONCETTO DI

COMPARAZIONE

E L’APPROCCIO ITALIANO

1.1 Introduzione al concetto di comparazione

Con la locuzione “comparazione giuridica” si fa riferimento ad una serie di attività dai molteplici contenuti che non consentono la riduzione ad un unicum di procedimenti con premesse e risultati distanti fra loro1_.

Sovente, alcuni pensano di fare del diritto comparato ricorrendo ad una mera raccolta di informazioni sui diritti stranieri paragonandoli al proprio, senza una vera analisi. In questi casi, il confronto con gli istituti stranieri viene condotto in modo epidermico, quasi superficiale e il risultato non va mai oltre l’apprendimento di qualche nozione. Altre volte, qualcun altro, mosso dalla preoccupazione di approfondire e completare il proprio diritto, finisce col calarsi totalmente nella dimensione straniera e fa ciò perdendo il contatto con la propria esperienza giuridica. Fra i due estremi esistono delle alternative, il comparatista conosce molto bene il diritto straniero e rifugge dalle classificazioni astratte, cerca di studiare gli istituti nel loro concreto atteggiarsi, sospinto dalla curiosità ma soprattutto dall’aspirazione di contribuire ad una migliore applicazione del proprio diritto2_{. Lo studio}

del diritto dei diversi paesi (nei suoi formanti dottrinale, legislativo e

1_{V. Vigoriti, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, in Quaderni}

della rivista trimestrale di diritto di procedura civile, pp. 13, 14.

2_{G. F. Ferrari e A. Gambaro, Le Corti nazionali ed il diritto comparato, Una}

premessa, in Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, 2006, p. VII

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giurisprudenziale) consente in molti campi di conoscere meglio il nostro diritto nazionale, mettendone in evidenza alcuni elementi distintivi, i meriti ed eventuali lacune. Portare il nostro sguardo al di là delle frontiere, farci prendere coscienza che il nostro modo di vedere non è unico, mostrarci che la preoccupazione di realizzare la giustizia ha potuto manifestarsi all'estero attraverso principi e regole diverse dalle nostre e farci conoscere come viene amministrata la giustizia, sono solo alcuni dei vantaggi che ci si può aspettare dal metodo comparatistico.

1.2 Il diritto straniero e la sua circolazione

Nella cultura giuridica italiana, l’espressione “diritto straniero” indica il diritto che viene applicato dalle corti di altri paesi o in virtù di accordi internazionali o in riferimento alla legge scelta convenzionalmente dalle parti per la disciplina del rapporto tra loro istituito. A dire il vero, l’espressione potrebbe essere intesa anche in un senso più ampio, che riguarda, non solo il diritto positivo applicabile, ma anche gli altri formanti del diritto, cioè la dottrina e la

case law, secondo l’insegnamento di Rodolfo Sacco, secondo cui le

idee circolano più facilmente da formante a formante omologo3_.

Ciò che succede, secondo la famosa teoria della circolazione dei modelli, è molto semplice: un’opera di dottrina sarà molto probabilmente ispirata ad un’altra antecedente che abbia trattato la stessa materia e che sia stata pubblicata in un altro paese in cui la critica alle idee dottrinali è molto intensa. Risalire alle origini, in questo caso, non sarà una questione troppo complicata, poiché l'onestà scientifica impone di citare tutte le fonti di ispirazione. Allo stesso modo una soluzione legislativa, un codice o una costituzione già

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7

sedimentati in un paese prestigioso saranno facilmente accolti dal legislatore di un altro ordinamento ansioso di rinnovarsi ma incapace di farlo per via autoctona. In entrambi i casi illustrati, verificare l'evento circolatorio è semplice. In altri casi, invece, si impone la necessità di un approfondimento, per scongiurare omissioni o approssimazioni scientifiche. Tuttavia, anche quando la tracciabilità di una qualche soluzione legislativa non è evidente o addirittura la stessa viene rivendicata come originale, con l'ausilio della ragione, possiamo ricostruirne l'origine. Dato che il linguaggio normativo ha una forma vincolata e che la fonte di ispirazione è sempre un ordinamento molto prestigioso, rintracciato quest'ultimo, il raffronto con l'archetipo sarà immediato4_.

La stessa situazione circolatoria è riscontrabile anche in giurisprudenza. La giurisprudenza, nondimeno, è un formante culturale e le sentenze invocano il testo normativo pretendendo che lo si applichi così come esso si presenta. Non solo la giurisprudenza è creativa ma le sentenze sembrano meglio motivate se celano anziché esprimere dichiaratamente le novità di cui si fanno portatrici e, considerato che il linguaggio delle sentenze risponde ad una loro precisa funzione autoritativa, ciò spiega perché le citazioni riguardino

le autorità, nel senso di authority su cui la decisione della Corte è

basata5_{. Nei paesi di common law i giudici prediligono citazioni}

provenienti da altri giudici dello stesso paese o, in alcuni casi, giudici di altri paesi di common law. Molto raramente vengono citati giudici che appartengono ad altre esperienze e questo per la ovvia ragione che così facendo la loro autorevolezza non verrà messa in discussione. Quando ad essere oggetto di esame è un formante giurisprudenziale,

4_{R. David, La comparazione, Enciclopedia Treccani, 1992, par.}

3, http://www.treccani.it/enciclopedia/comparazione-giuridica_(Enciclopedia-delle-scienze-sociali)/, consultato il 18 gennaio 2020.

5_{L. J. Constantinesco, Introduzione al diritto comparato, ed. italiana a cura di A.}

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la tracciabilità delle fonti di ispirazione non è sovente palesata. Dunque il compito della comparazione è duplice. Innanzitutto rintracciare i percorsi delle idee e i loro intrecci. Infine, favorire sempre e comunque la circolazione nella convinzione che da essa si possa trarre solo un arricchimento6_.

L’uso del diritto comparato è un metodo universale di interpretazione e consiste esattamente nel cercare in elementi di diritto esterno un supporto per l’affermazione di una scelta interpretativa7_{. In questa}

prospettiva si devono prendere in considerazione i modelli culturali, gli istituti e le sentenze straniere che vengono utilizzate dai privati o dalle corti per la soluzione di casi giuridici interni.

Il diritto comparato, tuttavia, non viene usato nella misura in cui si potrebbe sperare od auspicare e le ragioni di questa reticenza sono varie. Una prima spiegazione è evidentemente di ordine pratico, poiché il diritto dei diversi Stati presenta già di per sé una complessità tale che si hanno spesso enormi difficoltà a scoprirne il contenuto. Si può capire facilmente che giudici e operatori si limitino a questo compito e non estendano le loro ricerche al di là del diritto nazionale, tanto più che se volessero farlo incontrerebbero grosse difficoltà di documentazione e di lingua. Questo argomento ha un grande valore; ma, per quanto concerne la giurisprudenza, non dovrebbe costituire un ostacolo alla comparazione almeno in due ipotesi. La prima è quella delle giurisdizioni internazionali. Alla Corte internazionale di giustizia lo impone il suo statuto: i principi generali del diritto, alla luce del diritto comparato, sono una fonte a cui questa Corte deve fare ricorso quando non è legata dal dovere di applicare una convenzione internazionale. Di conseguenza, la stessa soluzione si impone per tutte le giurisdizioni internazionali esistenti o che, come è prevedibile,

premessa, in op. cit., p. X ss.

7_{L. Pegoraro, L’argomento comparatistico nella giurisprudenza della Corte}

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9

esisteranno in futuro. Il secondo caso è quello delle giurisdizioni arbitrali, alle quali convenzioni private possono dare competenza per il regolamento di controversie derivate dal commercio internazionale. Tali giurisdizioni, non essendo investite della loro missione da uno Stato e non deliberando in nome di nessuno Stato, non possono non utilizzare il metodo comparatistico.

Tuttavia non c’è solo la giurisprudenza. Occorre considerare l’importante quanto essenziale lavoro di dottrina e legislatore. Il

legislatore subisce un grado minore di condizionamento rispetto ai

giudici e ai tribunali e, abbandonata la pretesa di onniscienza, riesce a guardare quello che avviene all’estero con uno sguardo diverso, senza costrizioni, pregiudizi e in modo quasi disinteressato. Questo è ciò che gli consente di fare considerazioni in merito a come certe questioni o materie debbano essere trattate. Infine c’è la dottrina. Nella misura in cui essa vuole elevarsi al di sopra di un livello che qualcuno è tentato di definire commerciale. Sembra evidente che la dottrina debba fare largo uso del diritto comparato e che fino a oggi lo abbia fatto in modo del tutto insufficiente. Una delle spiegazioni di questa situazione, oltre alla difficoltà presentata dallo studio del diritto dei paesi stranieri, è senza dubbio il legame arbitrario che esiste per numerosi studiosi tra comparazione giuridica e unificazione del diritto. Storicamente l'una e l'altra sono state portate avanti principalmente allo scopo di preparare un’unificazione del diritto, sul piano nazionale o su quello internazionale. È stato necessario attendere la nostra epoca perché venisse dissipato il pregiudizio che associa diritto comparato e unificazione del diritto e perché ci si rendesse conto che la comparazione giuridica presenta un interesse che trascende l’unificazione, che essa può essere “disinteressata” e ispirata dal semplice desiderio di conoscere e di comprendere gli altri. L’unificazione del diritto presenta indubbi vantaggi e ciononostante viene osteggiata piuttosto che caldeggiata da molti studiosi. Cosa c’è

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dietro la paura di essere contaminati?8_{. Uniformare tra loro i diversi}

diritti è soltanto una preoccupazione accessoria dei comparatisti che si sentono sempre più staccati da ogni punto di vista politico. Ciò che interessa loro, indipendentemente da ogni scopo concreto, è di portare un contributo alla scienza del diritto9_.

In sintesi, è la circolazione dei formanti, specialmente quello giurisprudenziale, che rende la materia viva e oggetto di continue evoluzioni. Consente che le idee e le leggi si confrontino con soluzioni nuove e fino a poco tempo fa impensabili. Nella pratica, tuttavia, l’uso dell’argomento comparatistico non ha trovato lo spazio che meriterebbe.

Come vedremo nelle pagine successive, numerose sono le spiegazioni di questo fatto.

1.3 La tradizione italiana nell’uso del diritto straniero

La storia dell’uso del diritto straniero in Italia ha radici antiche. Per comodità si usa distinguere questa lunga storia in cinque diversi periodi, ciascuno dei quali denuncia caratteristiche e approcci diversi:

1. L’Ottocento

2. La prima metà del Novecento 3. Dal 1950 al 1970

4. Dal 1970 al 1990 5. Fine Novecento

Il primo periodo è caratterizzato da una forte influenza del diritto

8_{Si parla, a proposito, di horror alieni iuris, che colpisce gli operatori degli}

ordinamenti tradizionalmente esportatori di modelli ma che non risparmia le esperienze votate alla loro importazione.

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11

francese, che si riverbera su tutti i formanti del nostro sistema (legislativo, dottrinale, giurisprudenziale).

Quanto al formante legislativo, il Code Napoléon è ampiamente trapiantato, anche dopo la caduta di Napoleone, in alcuni degli Stati in cui era divisa all’epoca l’Italia10_{, venendo poi scelto quale modello su}

cui costruire il primo codice civile dell’Italia unita nel 1865.

Per quel che riguarda il formante dottrinale, questo primo periodo vede

l’Ecole de l’Exégèse divenire il metodo di analisi e applicazione del

diritto universale. Quasi la totalità dei trattati giuridici francesi sono stati tradotti e imitati dai giuristi italiani; nasce la Scuola dell’Esegesi italiana che considera diritto solo il diritto positivo statuale e l’opera del giurista solo quella dedicata al commento analitico delle disposizioni.

Il formante giurisprudenziale, data la vicinanza fra il sistema giuridico francese e quello italiano, registra una forte presenza di citazioni delle sentenze della Cour de Cassation e dei Tribunali francesi da parte di autori e giudici italiani. La spiegazione di questo evento è rintracciabile nella cultura giuridica italiana, per la quale il diritto francese non è un diritto straniero in senso stretto, un ius alienum, ma è vissuto come profondamente contiguo alla nostra tradizione.

Per quanto riguarda il periodo che investe la prima metà del Novecento si segnala un allontanamento dalla Scuola dell’Esegesi e il trionfo della Pandettistica, scuola di origine tedesca, introdotta in Italia dagli studiosi del diritto romano. Il diritto romano, comunque, non è mai stato inteso come un diritto straniero, ma come la base e la fonte del linguaggio giuridico oltre che di molti istituti. Esso viene considerato una parte integrante della nostra cultura giuridica e, ancora oggi, è una materia di studio necessaria per la formazione del giurista. Viene citato frequentemente dalla giurisprudenza e viene addirittura attualizzato,

10_{Si pensi al codice civile del Regno delle Due Sicilie, al codice civile del Ducato}

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12

come se fosse un complesso di regole e principi giuridici ancora vigente e mai esauritosi nella sua storia millenaria.

La spinta alla sostituzione della cultura francese con quella pandettistica non è stata frutto soltanto di una nuova corrente culturale, ma frutto dell’esigenza di rinnovare il diritto civile guardando ai grandi maestri tedeschi e austriaci: Savigny, Arndts, Dernburg, Windscheid.

Il terzo periodo registra una chiusura del diritto italiano alle esperienze straniere, tutti i giuristi sono occupati a commentare e capire il nuovo testo e i riferimenti alla comparazione sono molto rari sia in dottrina che in giurisprudenza. Una delle poche eccezioni è rappresentata da Gino Gorla, che nel 1955 pubblica un trattato sul contratto in cui adotta una prospettiva anche comparatistica e in cui il riferimento ai casi è un modo per scorgere nelle altre esperienze divergenze e similitudini. In relazione al quarto periodo, quello più vivace, si registrano sia influssi dalla giurisprudenza straniera che da ulteriori fonti di altri paesi.

L’ultimo periodo manifesta, accanto agli indirizzi sorti nel quarto periodo, l’incidenza del diritto comunitario e quindi la ovvia circolazione dei modelli dei paesi aderenti all’Unione europea11_.

Qui di seguito si riporta una tabella riassuntiva.

11_{A. Somma, G. Alpa, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica nel}

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Periodo 1 Periodo 2 Periodo 3 Periodo 4 Periodo 5 Ottocento Primo Novecento 1950-1970 1970-1990 Fine Novecento Registra una forte influenza del diritto francese. Il Code Napoléon viene assunto come modello, nasce la scuola dell’Esegesi italiana, vengono citate le sentenze dei tribunali francesi. Trionfo della scuola Pandettistic a e dello studio del diritto romano. Registra una chiusura del diritto italiano alle esperienze straniere, le citazioni sono sempre più rare sia in dottrina che in giurisprude nza Si registrano nuovi influssi, soprattutto dagli Stati Uniti. Registra l’influenza del diritto comunitario e la circolazione dei modelli dei Paesi aderenti all’UE.

A questa suddivisione periodica, si potrebbe aggiungere un’ulteriore fase: quella del XXI secolo12_{. In questo periodo si registra un uso del}

diritto comparato da parte della Corte costituzionale piuttosto limitato, sebbene sia comunque presente. Anche questa fase, come quella precedente, sconta il gravoso pedaggio dell’eurocentrismo. Ragione per cui emerge un’incontestabile preferenza per i riferimenti europei: prima fra tutti la Germania, seguita poi da Francia, Regno Unito,

12_{Riferimento alle analisi condotte da P. Passaglia sul segmento temporale}

2005-2017 e successivamente pubblicate in P. Passaglia, Corte costituzionale e

comparazione giuridica: una analisi (molto) sineddotica, una conclusione (quasi) sinestesica, (in corso di pubblicazione nel volume degli atti del 12° Convegno

nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile (SISDiC), dedicato a «I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte costituzionale nel decennio 2006-2016», Napoli, 11-13 maggio 2017).

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14 Spagna, Austria, Belgio e Portogallo.

Per quanto riguarda il dato oggettivo delle materie citate, in questa “sesta fase” si registra un forte circolazione del diritto delle persone e della famiglia e del diritto penale.

Ponendoci in una prospettiva diacronica e tralasciando il dato meramente quantitativo, sembra che si possa delineare un rinnovato interesse alla comparazione, la quale affiora timidamente in alcune decisioni13_.

A conclusione di questo breve excursus è possibile constatare come in Italia l’uso dell’argomento comparatistico sia cosa nota, benché i percorsi attraverso i quali si arriva a certe decisioni molte volte nascondano delle “tappe intermedie” rappresentate da soluzioni aliene. Capita, altre volte, che il riferimento sia esplicito ma troppo generico (ad esempio quando il richiamo va ad “altri paesi”) ovvero puntuale e ben distinguibile nel contesto di una sentenza. Inoltre, lo scopo e il metodo risultano funzionalmente connessi. Ad un approccio strutturalista fa capo uno funzionalista, ad un uso distruttivo delle citazioni fa da nemesi un uso costruttivo, ad un uso esplicito fa da controcanto un uso clandestino. Ne consegue la considerazione di quanto complessa e sfuggente sia la materia al punto da approdare ad esiti come quelli evocati dal titolo di un’opera di Zeno Zencovich: “Il

contributo storico comparatistico nella giurisprudenza della Corte Costituzionale italiana: una ricerca sul nulla?”

13_P. _Passaglia, _Corte _{costituzionale} _e _comparazione _giuridica:

una analisi (molto) sineddotica, una conclusione (quasi) sinestesica, (in corso di

pubblicazione nel volume degli atti del 12° Convegno nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile (SISDiC), dedicato a «I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte costituzionale nel decennio 2006-2016», Napoli, 11-13 maggio 2017).

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II

IL CONTRIBUTO DI BASIL MARKESINIS

2.1 La rinnovata attenzione della dottrina per il diritto comparato

Come già sottolineato, il compito della comparazione giuridica nell’ambito del formante giurisprudenziale è duplice. Da una parte si impone la necessità di rintracciare i percorsi delle idee che hanno circolato e dall’altra parte assecondare la circolazione nella convinzione che da essa possa trarsi null’altro che un miglioramento14_.

A questo punto, si impone un’analisi dei metodi, degli scopi e delle conseguenze effettive dell’evento circolatorio. La pubblicazione fra il 2004 e il 2006 di numerosi volumi in lingua inglese dedicati all’uso giudiziale della comparazione mette in luce un nuovo interesse della dottrina per questo tema. Se si volesse giustificare questa particolare attenzione potremmo rintracciarla in due eventi. Il primo, banalmente, è da ricondurre alla globalizzazione, la quale ha favorito lo studio e il trapianto di esperienze straniere finanche in quegli ordinamenti autosufficienti e refrattari al cambiamento. Il secondo, decisamente più impattante del primo, è stata la “vetrina comparatistica” rappresentata dal modello statunitense della Corte Suprema. È difficile negare che i richiami che venivano fatti, non determinanti nell’esito e nell’impianto logico delle sentenze, abbiano determinato una serie di

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polemiche sul metodo dell’interpretazione costituzionale, non solo nel ricco dibattito dottrinale nord-americano ma anche e soprattutto in tutta la cultura giuridica pubblicistica di lingua inglese. Il deflagrare del caso americano ha internazionalizzato la discussione e posto un problema che fino ad allora era stato ignorato. È di certo vero che nel resto della cultura occidentale il tema ha finito con l’essere trattato in chiave comparatistica, mentre negli Stati Uniti è stato traslato sul terreno della dottrina costituzionalistica, dando nuova linfa al confronto di posizioni ideologiche, ma questo non toglie che l’innesco del trend comparatistico provenga proprio da oltre oceano15_{. È oramai}

assodato che il diritto costituzionale europeo si configuri come un insieme di regole e principi fondamentali a schema aperto, il cui contenuto essenziale è da rintracciarsi in un incessante bilanciamento di valori in gioco. È allo stesso modo assodato, sempre in Europa, che l’interpretazione in questo contesto non si possa palesare in criteri formali di matrice normativistica o in sistemi logici chiusi, ma che al contrario debba ispirarsi a criteri non formalistici né tradotti in metodi deduttivi, ma capaci di valorizzare il dato storico, non nel senso della ricostruzione asettica della volontà dei soggetti originariamente autorizzati ad esprimere intenti imperativi, ma nel senso del confronto aperto di opinioni attente al dato in continuo divenire. Dunque, la comparazione assume un potenziale e latente intento sovversivo rispetto ad assiologie di valori consolidatesi nel tempo, ma è al tempo stesso la chiave di volta per superare le contraddizioni o i circoli viziosi dei sistemi costituzionali statali 16_{. Dopo gli anni ‘90 il frutto}

della elaborazione dottrinale e giurisprudenziale europeo si è diffuso a macchia d’olio verso est e soprattutto si è offerto alla cultura giuspubblicistica americana, fino ad allora gelosa delle proprie

premessa, in op. cit., pp. XI, XII.

16_{P. Ridola, La giurisprudenza costituzionale e la comparazione, in G. Alpa, Il}

giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della comparazione giuridica. Rassegna forense, quaderni, 19, Milano, Giuffrè, 2006, p. 15 ss.

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17 tradizioni e della propria unicità.

Non si è di fronte ad un semplice risveglio di sensibilità verso la comparazione ma di un fenomeno venuto in crescendo e con suscettibilità ad espandersi ben aldilà del diritto costituzionale. Nel panorama del nuovo millennio è proprio la nazione egemone a trovarsi più a disagio con il confronto comunicativo e con l’apertura alla circolazione dei modelli in sede giurisprudenziale. In ogni caso, la questione dell’uso giurisprudenziale del diritto straniero è aperta.

2.2 Il contributo di Basil Markesinis

Una delle ultime opere di Basil Markesinis, dedicata alla tematica in esame, può venirci in soccorso. Il giurista greco-britannico ha formulato una proposta di classificazione delle tipologie di utilizzo di materiali stranieri, secondo la quale gli ordinamenti andrebbero raggruppati in tre famiglie17_{. La prima famiglia includerebbe quei}

sistemi al cui interno è rinvenibile una previsione costituzionale che contiene un chiaro mandato a guardare all’estero per integrare il diritto interno. A questo gruppo non potrebbe appartenere che il Sud Africa, nel cui ordinamento le disposizioni della Costituzione provvisoria del 1993 prima e, quelle della Costituzione definitiva del 1996 poi, con formulazioni non del tutto identiche; non solo lo rendono facoltativo ma addirittura invitano il giudice a fare ricorso al diritto pubblico internazionale e alla giurisprudenza straniera in materia di diritti. La seconda famiglia consiste in quegli ordinamenti nei quali le magistrature si farebbero carico di operare interpretazioni adeguatrici di testi normativi chiaramente orientati in senso contrario, ma

premessa, in Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, 2006, pp. XV,

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18

bisognosi di adeguamenti auspicati dall’opinione pubblica. In questa famiglia verrebbe a collocarsi solo il sistema federale tedesco del secondo dopoguerra, con particolare riguardo alle decisioni sulle libertà di associazione e informazione e a quelle degli anni cinquanta sulla uguaglianza formale e politica fra uomo e donna. La massima espressione di questo approccio sarebbe rappresentata in una decisione del 14 febbraio 1974 del Tribunale Costituzionale, il quale, nell’interpretare la clausola freiheitlich-demokratische Grundordnung di cui all’art. 21 GG (Grundgesetz, Legge Fondamentale della Repubblica Federale di Germania)18_{, formula dei criteri di correzione}

del diritto scritto mediante la scoperta del giudice costituzionale. La terza famiglia proposta dal giurista greco-britannico raggrupperebbe tutti quegli ordinamenti che consentono in via di fatto l’interpretazione giudiziale più avventurosa, non si limita a conformare il testo al cambiamento sociale già avvenuto, ma sospinge la società verso direzioni ancora controverse, trasformando il giudice da

normanwender (istanza di applicazione) a normsetzende Instanz

(soggetto della produzione creativa)19_{. Di questa famiglia sarebbero}

emblematiche la Corte Suprema statunitense, soprattutto i filoni

18_{Art. 21 GG: ‘‘ (1) Die Parteien wirken bei der politischen Willensbildung des}

Volkes mit. Ihre Gründung ist frei. Ihre innere Ordnung muß demokratischen Grundsätzen entsprechen. Sie müssen über die Herkunft und Verwendung ihrer Mittel sowie über ihr Vermögen öffentlich Rechenschaft geben.

(2) Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf

ausgehen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig.

(3) Parteien, die nach ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger darauf

ausgerichtet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind von staatlicher Finanzierung ausgeschlossen. Wird der Ausschluss festgestellt, so entfällt auch eine steuerliche Begünstigung dieser Parteien und von Zuwendungen an diese Parteien.

(4) Über die Frage der Verfassungswidrigkeit nach Absatz 2 sowie über den

Ausschluss von staatlicher Finanzierung nach Absatz 3 entscheidet das Bundesverfassungsgericht.

(5) Das Nähere regeln Bundesgesetze.” https://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_21.html.

19_{B. Markenesis, Il metodo della comparazione, trad. italiana a cura di V. Levi e N.}

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19

concernenti il trattamento delle razze o la tutela del I Emendamento, e quella israeliana.

Qui di seguito, uno schema sulla classificazione di Basil Markesinis

20_.

Famiglia 1 Famiglia 2 Famiglia 3

Sistemi in cui un’espressa previsione costituzionale contiene un mandato per il giudice a guardare all’estero per l’interpretazione integrativa del diritto interno. Sistemi in cui le magistrature supreme si fanno carico di operare un’interpretazione adeguatrice di testi normativi orientati in senso contrario, ma bisognosi di un nuovo adattamento procrastinato dai vertici politici e richiesto dall’opinione pubblica. Sistemi in cui l’ordinamento consente un’attività interpretativa più avventurosa trasformando il giudice in un soggetto della produzione creativa.

Sud Africa Germania del secondo dopoguerra

Stati Uniti, Israele

20_{B. Markesinis, Judicial Recourse to Foreign Law: a new source of inspiration?,}

University of Texas at Austin, Studies in Foreign and Transnational law, 2012, p. 23 ss.

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20

2.3 Valutazioni sulla classificazione e un passo in avanti

La tripartizione realizzata da Markesinis, sia pur scontando tutte le critiche cui si sottopone ogni progetto classificatorio con pretese universalistiche, ha il pregio di introdurre alcune categorie di grande utilità lasciando, però, irrisolte altre questioni di parametrazione tassonomica che allo stato possono essere definite solo con tecniche complesse. Innanzitutto la prima delle tre famiglie è l’unica ad adattarsi ad una individuazione dai confini certi e definiti nel tempo. Ciò è reso possibile dalla previsione costituzionale esplicita che costituzionalizza il metodo comparatistico e internazionalistico, e il fatto che un solo ordinamento vi possa essere incluso (il Sud Africa) dimostra che si tratta di una eccezionale apertura, propria di una transizione costituzionale unica nel suo genere, tipica di un ordinamento in cui lo scontro delle civiltà ha potuto essere evitato grazie alla maturità e all’attenzione dell’opinione pubblica, bisognosa di essere rassicurata circa la composizione di visioni del mondo diversissime: una colonialista e una portatrice di sentimenti di integrazione. Le sanzioni internazionali che avevano preceduto il processo costituente testimoniano la preparazione che ha accompagnato le vicende sudafricane e che forse ha imposto l’accettazione di paradigmi del diritto internazionale e straniero. La seconda e la terza famiglia a cui Markesinis fa riferimento differiscono sul piano quantitativo, sono gli estremi di un unico fenomeno difficilmente decifrabile in chiave sincronica, ma bisognoso del time

factor su cui l’autore greco-britannico richiama spesso l’attenzione21. Non a caso la giurisprudenza statunitense rientra in entrambe le famiglie in questione. L’interpretazione corretta è quella che sul piano

(22)

21

sincronico tiene conto dei cicli dell’interpretazione costituzionale con riguardo al due process. Dunque, la tripartizione di Basil Markesinis appare disomogenea; poiché solo il primo dei suoi tre termini è di diritto positivo super primario, mentre gli altri due si snodano attorno a dati giurisprudenziali differenziati solo per gradazione di intensità della creatività. Questo approccio sottostima un elemento essenziale nell’uso del diritto straniero da parte dei giudici: ciò che sposta i termini del problema e che impone tassonomie apposite al judical

recourse to foreign law è il diritto costituzionale 22. Detto questo, è opportuno adesso procedere per gradi. Dal punto di vista del fondamento normativo dell’uso del diritto straniero, il caso della disposizione costituzionale che rimette al giudice la possibilità a ricorrere al materiale internazionale e straniero per integrare il diritto interno è unico nel suo genere e, come si è sottolineato, appartiene alla sola esperienza sudafricana. Qualunque altra disposizione costituzionale che richiami principi e assiologie di valori – come l’art. 20 GG, l’art. 1 Cost. spagnola, l’art. 2 Cost. russa- e li indichi al giudice come parametro dell’interpretazione non è paragonabile all’apertura monistica e istituzionalizzata del caso sudafricano. Prendiamo ad esempio la Legge Fondamentale spagnola 23 all’art.1:

“1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.

premessa, in Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, 2006, pp.

XVIII-XIX.

23_{L. Pegoraro e A. Rinella, Sistemi costituzionali comparati, Torino, Giappichelli}

(23)

22

3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria.”24

Appare evidente come in questa formula il patrimonio assiologico prescelto per avvalorare il metodo discorsivo sia quello interno benché risulti arricchito dall’integrazione in accordi internazionali25_{. È chiaro}

che parole polisenso e di ampio respiro come giustizia, libertà,

uguaglianza politica e forma politica siano dei contenitori da riempire

con valori e principi, la cui portata non può che travalicare i confini nazionali. Tenendo a mente lo stesso parametro classificatorio risulta possibile individuare una ulteriore famiglia di casi in cui al giudice viene consentito di comparare o egli stesso si auto-attribuisce il potere di farlo per la necessità di colmare delle lacune ordinamentali. Il caso jugoslavo è emblematico26_{, perché qui l’instaurazione di un sistema}

composto di derivazione eterogenea ha imposto di ricercare elementi di integrazione al diritto applicabile, incompleto e discontinuo. Seguono, in ordine decrescente di giustificazione normativa, tutti quegli ordinamenti in cui il ricorso alla comparazione viene introdotto per derivazione culturale o per attitudine linguistica (si pensi alle ex colonie britanniche tutte di lingua anglofona). Una classificazione che tenga conto di questo parametro, allora ci porterebbe ad individuare una causazione da un pluralismo marcato e asimmetrico, come in Canada, o da un plurilinguismo, come in Svizzera; una causazione derivante da un processo recente di transizione verso la democrazia partendo da premesse quasi sempre totalitarie o coloniali, come

24_{La Costituzione Spagnola (}

http://host.uniroma3.it/progetti/cedir/cedir/Lex-doc/Sp_cost.pdf), consultato il 20 febbraio 2020.

25_{Il riferimento va alle parole che gli autori G. F. Ferrrari e A. Gambaro dedicano}

alla tematica in esame, in G. F. Ferrari e A. Gambaro, Le Corti nazionali ed il diritto

comparato, Una premessa, in Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli,

ESI, 2006.

(24)

23

avvenuto in Sud Africa; una causazione da monolitismo tradizionale posto di fronte a internazionalizzazione forzata, come gli Stati Uniti.

2.4 Lo scopo e il metodo in breve

Una classificazione definitiva, che ponga al centro della sua analisi la tipologia dei materiali esterni utilizzati, deve avere riguardo al solo impiego del formante giurisprudenziale, ovvero di quello normativo, o dottrinale. Il primo, rappresenta meglio degli altri la caduta dei confini nazionali nella dialettica intra corte. Il secondo è molto vicino alla comparazione tradizionale. Il terzo, invece, è più elaborato, più complesso e, di regola, ha un carattere integrativo rispetto agli altri due, ricorrendo soprattutto dove è stata maturata una certa esperienza in ambito comparatistico, come nel caso canadese e israeliano. Questa tassonomia deve, inoltre, tener presente la eventuale equiparazione fra il diritto straniero e quello internazionale, dato che, nonostante la loro diversa natura, nell’ambito del judicial recourse, finiscano per essere assimilati. Inoltre, a seconda dei riferimenti oggetto dei contenuti richiamati, va distinta la prassi della citazione di un solo ordinamento assunto quale archetipo, dalla rassegna sistematica di un certo numero di sistemi. La prima prassi è di solito identificativa della volontà del

judge as comparatist di avvalersi di ampi margini di discrezionalità.

Risulta essere la preferita dalla Corte europea di Lussemburgo, maestra nell’estrarre principi che le servono per giustificare un percorso decisionale e interpretativo già determinato nell’esito27_{. La}

seconda ricorre molto meno, magari in occasioni di svolte giurisprudenziali su temi particolarmente scottanti e a cuore

27_{G.F. Ferrari, I diritti tra costituzionalismi statali e discipline transnazionali, I}

(25)

24

dell’opinione pubblica. A seconda del peso o dell’efficacia della citazione, si spazia dalla menzione erudita, fine a se stessa e priva di impatto nel reasoning del giudice, all’inserimento in obiter dicta, rilevanti solo sul retroterra ideologico della motivazione, alla integrazione della motivazione, che concorre a costituire source of

inspiration per il giudice estensore. In queste ipotesi, il diritto

straniero viene utilizzato come strumento di lavoro, senza effetti vincolanti per chi, un giorno, si troverà a dover decidere un caso analogo. All’estremo opposto si troverebbe il caso del precedente vincolante, riscontrabile solo in famiglie di common law28. Una volta che si siano indagati i metodi e che si siano messe in luce anche le aspirazioni che spingono ad un uso siffatto dell’argomento comparatistico, quali sono gli esiti? Dove conduce questa pratica? La risposta non può essere univoca. L’uso dell’argomento comparatistico potrebbe confermare la costituzionalità di una disposizione normativa contestata, rafforzando elementi già noti, soprattutto in periodi di crisi di valori e di categorie tradizionali; oppure potrebbe aprire le porte del diritto a nuovi orizzonti, rovesciandone orientamenti consolidati o proponendo l’overruling29_.

premessa, in Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, 2006, pp. XX,

XXI, XXII, XXIII.

29_{Mutamento improvviso della giurisprudenza, Il fenomeno del cd. overruling}

ricorre quando si registra una svolta inopinata e repentina rispetto ad un precedente diritto vivente consolidato che si risolve in una compromissione del diritto di azione e di difesa di una parte. Elementi costitutivi sono quindi: l’avere a oggetto una norma processuale, il rappresentare un mutamento imprevedibile, il determinare un effetto preclusivo del diritto di azione o difesa. In applicazione del valore del Giusto processo, deve essere esclusa l’operatività della preclusione derivante dall’overruling nei confronti della parte che abbia confidato nella consolidata precedente interpretazione della regola stessa. Per essa, insomma, la tempestività dell’atto deve essere valutata con riferimento alla giurisprudenza vigente al

momento dell’atto stesso

(http://www.neldiritto.it/appdottrina.asp?id=6735#.Xk4zGi2h3BI), consultato il 22 febbraio 2020.

(26)

25

2.5 L’uso giurisprudenziale del diritto comparato e la sentenza del Tribunale di Oristano

Quando si parla di uso del diritto comparato nelle Corti si intende un’utilizzazione diretta ed esplicita della comparazione giuridica nella sentenza. Una dottrina, particolarmente sensibile alla tematica, ha anche parlato di un uso clandestino di questa comparazione, adducendo degli esempi tesi a dimostrare l’operare sottotraccia dei richiami.

In generale le situazioni in cui un giudice deve misurarsi con il diritto straniero sono due:

1) Tutti quei casi in cui non può sottrarsi all’applicazione del diritto internazionale in quanto esso regola il rapporto dedotto in giudizio. Qui il giudice viene a svolgere in qualche misura l’attività del comparatista, nel senso che non può esimersi dalla ricerca e dalla verifica del diritto straniero.

2) Le ipotesi nelle quali volge lo sguardo al diritto straniero non per imposizione ma per scelta ermeneutica e per trovare un sostegno nell’interpretazione del diritto nazionale30_.

Con riferimento al primo ordine di situazioni, la dottrina non ha mancato di evidenziare che in questo caso si palesa una diffidenza rispetto al metodo comparativo, atteso che, astenendosi dal formulare giudizi di valore, il giudice non va oltre la mera menzione dell’istituto straniero31_{. Viene in mente}

30_{V. Vigoriti, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, quaderni della}

rivista trimestrale di diritto di procedura civile, Milano. Giuffrè, 2004, pp. 15, 16,

17.

31_{Daniele Rivieccio, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica in}

ambito civilistico, https://edizionicafoscari.unive.it/media/pdf/article/ricerche-giuridiche/2012/1/art-10.14277-2281-6100-RG-1-1-12-7.pdf, p.147 ss., consultato il 22 febbraio 2020.

(27)

26

il caso deciso dal Tribunale di Oristano nel marzo 1956 e avente ad oggetto la disciplina del trust nel nostro paese. Da quando è entrata in vigore la Convenzione Aja nel 1985, ratificata dall’Italia nel 1989 ed entrata definitivamente in vigore nel 1992, si è intensificato l’annoso dibattito circa l’utilizzabilità del trust anche nel nostro paese. Premesso che, prima della ratifica della Convenzione, l’istituto era da noi quasi totalmente sconosciuto, è singolare notare, come ben prima del 1985, il Tribunale di Oristano abbia analizzato l’istituto straniero e abbia concluso per la sua incompatibilità con l’ordinamento italiano. Nello specifico, un cittadino inglese aveva istituito un trust for sale avente ad oggetto anche dei terreni agricoli ubicati in Italia, disponendo che trustees fossero sua moglie e i suoi figli e concedendo loro la possibilità di sospendere la vendita. Nell’atto istitutivo i figli figuravano quali beneficiari; quando venne emesso un decreto di esproprio nei confronti della moglie in attuazione della l. 841/195032_{, il}

provvedimento fu impugnato dai beneficiari poiché nella veste di trustee la moglie non avrebbe potuto essere destinataria del decreto in quanto non proprietaria. Il Tribunale decise in via incidentale sulla invalidità del trust per violazione del divieto di sostituzione fidecommissaria. In primo luogo, perché nel fedecommesso sono proprietari prima l’istituito e poi il sostituto, nel trust coesistono le due proprietà, in secondo luogo nel trust vi è una sola vocazione testamentaria, quella del beneficiario e non si riscontrerebbe la violazione di cui sopra, in quanto si ha la libera commerciabilità del bene. Fu ravvisato, da parte dei giudici di Oristano, uno sdoppiamento della proprietà. Il problema, che si presentava in termini di

32_{Legge Ordinaria n. 841 del 21/10/1950 (Pubblicata nella G.U. del 28 ottobre 1950),}

Norme per la espropriazione, bonifica, trasformazione ed assegnazione dei terreni ai contadini.

(28)

27

compatibilità con il nostro ordinamento, venne risolto con la dichiarazione di contrarietà del trust, così come inteso dal diritto inglese, con il diritto italiano33_{. Non ne venne, tuttavia,}

dichiarata la nullità; ne fu data un’interpretazione conservativa in quanto atto testamentario e ricondotto nella categoria dei negozi fiduciari in senso ampio34_.

Con riferimento al secondo ordine di casi, segnatamente quelli in cui fa uso spontaneo della comparazione quale scelta culturale ed ermeneutica, il giudice nazionale adopera il dato normativo extrastatuale in modo tale che l’applicazione del diritto straniero sia posta in essere non in adempimento di un dovere istituzionale, ma per trovare elementi di sostegno. Il ricorso spontaneo alla comparazione nel nostro sistema giuridico riveste un carattere residuale, a differenza di quanto accade generalmente in Europa e diversamente dagli ordinamenti di common law35_{. Si tratterebbe di una defezione}

che la dottrina ha ricondotto alle barriere linguistiche che, ostacolando la comprensione del testo straniero, impediscono la circolazione delle decisioni. Allo stesso modo è stata rilevata anche la presenza di vincoli stilistici alla motivazione delle sentenze che non consentono di cogliere tutti passaggi logici della decisione. In ogni caso, aiuta la comprensione tenere presente che l’art. 12 d. prel. c.c. riveste una posizione di particolare importanza per l’approccio dottrinale alla questione. La norma infatti dispone: “Nell’applicare la legge non si può

ad essa attribuire un altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può 33_{Editoriale: Il Trust- Premessa; Sentenza Tribunale di Oristano,}

https://www.studiocelentano.it/2002/09/editorial-il-trust-premessa-la-sentenza-del-tribunale-di-oristano/, 21 settembre 2002, consultato il 22 febbraio 2020.

34_{Sono le parole della sentenza del 1956, in Il Foro Italiano, 1956, І, 1019 ss.} 35_{Daniele Rivieccio, op. cit., p. 147 ss.}

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28

essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.”. Tale

disposizione, benchè non abbia una collocazione costituzionale, delinea in modo evidente una disposizione gerarchica tra il ricorso all’analogia e l’applicazione dei principi generali che costituiscono criteri di interpretazione della legge e come tali consentono di colmare le lacune del nostro ordinamento. Come osservato da un’autorevole dottrina, la formula adoperata dal legislatore del ’42 è un chiaro indice rivelatore di una ratio legis diretta a realizzare un sistema chiuso, conservando la nostra tradizione giuridica tramite l’interposizione di un ostacolo insuperabile all’uso della giurisprudenza straniera. Il riferimento alla analogia e ai principi generali dell’ordinamento dovrebbe fungere da limite all’utilizzo del diritto straniero in controversie nazionali prive di elementi di estraneità. In realtà questa lettura della norma appare ormai recessiva; l’evoluzione interpretativa dell’art. 12 d. prel. c.c. ha evidenziato un suo progressivo svuotamento, accompagnato con ogni probabilità da una cultura che apre a nuove fonti sovranazionali36_.

36 _Articolo ₁₂ _Preleggi, _{Interpretazione} _della _legge,

(30)

29

III

METODI E SCOPI DELLA COMPARAZIONE

3.1 I vari usi delle citazioni extrastatuali

Quando si parla di diritto comparato come metodo, si fa riferimento al modo in cui l’argomento comparatistico viene piegato agli scopi del comparatista. Parlare, poi, di uso giurisprudenziale del diritto comparato implica necessariamente delle considerazioni a latere. Innanzitutto, come già specificato nel paragrafo 2.5, non sono sempre uguali i metodi con i quali l’argomento viene utilizzato nel ragionamento del giudice. Si passa dalla menzione erudita ma priva di impatto sull’esito del giudizio e sulla struttura della sentenza, per arrivare fino alla menzione quale supporto alle motivazioni37_{. I riferimenti al diritto straniero e comparato}

come mero sfoggio di erudizione sono relativamente numerosi. A tal proposito possiamo distinguere i riferimenti terminologici, l’uso inesatto di espressioni aliene, dai riferimenti più elaborati relativi a valutazioni circa l’opportunità di conservare uso distruttivo oppure evolvere -uso costruttivo- l’ordinamento. I riferimenti terminologici sono frequenti nel diritto del lavoro. In una decisione si è affermato che l’assunzione di una carica elettiva nell’ambito

di un’associazione sindacale non ostava a che fra

premessa, in Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, 2006, pp. XX,

(31)

30

l’associazione e l’eletto potesse instaurarsi contemporaneamente un rapporto di lavoro subordinato, ove

con riferimento al titolare della carica elettiva (attinente allo svolgimento di mansioni politiche diverse rispetto a quelle che competono al rapporto di lavoro subordinato) si è usata l’espressione Organträger. Questo termine è quello con cui la dottrina tedesca identifica il “titolare dell’organo”. Probabilmente, nella sentenza della Cassazione n. 2594 12 aprile 1986, si è voluto intendere quanto la dottrina tedesca chiama Organträger: il dipendente di livello più alto. Riferimenti terminologici di tipo meramente ornamentale, compaiono, ad esempio, in una controversia sul risarcimento del danno provocato dal venditore ai sensi dell’art. 1494 c.c. La Suprema corte ha chiarito che la norma trova applicazione anche nei confronti del distributore che omette di esercitare i controlli da cui sarebbero emersi gravi vizi di composizione o di conservazione di un notevole quantitativo di merce (Cass. civ. n.9277 del 30 agosto 1991). Nel merito la corte afferma che il compratore deve poter fare affidamento sulle capacità del distributore di trovare sul mercato la merce giusta da un

buon fabbricante. Tale espressione si legge in una decisione

dell’Alta Corte di Giustizia britannica -Grant v. Australian

Knitting Mills Ltd- la quale, tuttavia, presenta delle differenze

col caso italiano poiché ineriva la condotta di un fabbricante e non riguardava prodotti alimentari38_.

Si noti, infine, che ad una crescita di importanza della giurisprudenza costituzionale in tutti gli ordinamenti, non ha fatto da pendant un maggiore interesse per le sentenze di Corti straniere. Le cause non sono facilmente spiegabili ma possono

(32)

31

essere ricondotte verosimilmente ad una quaestio facti, cioè alla più agevole conoscenza della legislazione rispetto alla giurisprudenza straniera; oppure alla tradizione culturale dei giudici ancorati al testo normativo39_{. Difettano del tutto le}

citazioni di dottrina, sia perché il divieto di cui all’art. 118 disp. att. c.p.c.40_{(il cui comma 3, con riferimento alla motivazione}

della sentenza, dispone: “In ogni caso deve essere omessa ogni

citazione di autori giuridici”) opera pure nei confronti della

Corte Costituzionale, sia per il peso che tale divieto produce sullo stile delle sentenze.

3.2 Usare il diritto straniero e l’uso clandestino

Ora è possibile accennare a valutazioni che verranno richiamate successivamente, precisamente: alla frequenza con cui si verifica l’utilizzo giurisprudenziale del diritto straniero, all’analisi di quali siano le materie più gettonate e a come vengano selezionati questi materiali privilegiati. In merito alla questione “quantitativa” è opportuno distinguere di volta in volta in base alla materia considerata e in base all’ordinamento da cui proviene il giudice. Dunque, procediamo per gradi e

39_{G. F. Ferrari e A. Gambaro, Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli,}

ESI, 2006, p. 496.

40_{Art.118 disp. att. c.p.c. “La motivazione della sentenza di cui all'articolo 132,}

secondo comma, numero 4), del codice consiste nella succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento

a precedenti conformi.

Debbono essere esposte concisamente e in ordine le questioni discusse e decise dal collegio ed indicati le norme di legge e i principi di diritto applicati. Nel caso previsto nell'articolo 114 del codice debbono essere esposte le ragioni di equità sulle quali è

fondata la decisione.

In ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici. La scelta dell'estensore della sentenza prevista nell'articolo 276 ultimo comma del codice è fatta dal presidente tra i componenti il collegio che hanno espresso voto conforme alla decisione.”

(33)

32

proviamo a dare un quadro il più possibile aderente al vero, per quanto questi riferimenti siano intesi al panorama globale del diritto comparato e del suo utilizzo. In ordine al primo aspetto, ci sono autori che hanno segnalato che questo uso interessa indifferentemente tutte le materie privatistiche e non risulta confinato a vicende ritenute libere da forti condizionamenti di tipo culturale41_{. È certamente vero che il ricorso alla}

comparazione da parte della prassi applicativa sia una pratica poco diffusa dove siano in discussione settori dell’ordinamento plasmati intorno a modelli culturali profondamente radicati, però è vero anche che, almeno nel contesto comunitario, il

diritto di famiglia ha conosciuto un’ampia circolazione. Si

pensi, ad esempio, alla stagione delle riforme degli anni Settanta che hanno intaccato la visione patriarcale dei nuclei familiari e alla notevole circolazione dei modelli in tema di matrimoni omosessuali.

Proprio il diritto delle persone e della famiglia, per i suoi continui sviluppi, ha richiesto lo studio di modelli stranieri per poterne ricavare soluzioni nuove. Non vi sono, tuttavia, particolari motivi per considerare solo alcune materie oggetto privilegiato di un uso siffatto dell’argomento comparatistico né, allo stesso modo, motivi per affermare che la pratica in questione sia diffusa e consolidata. Anzi, come ebbe a dire Drobnig, l’uso è extremely poor. Per il contesto italiano, la defezione può essere giustificata con la disattenzione dei magistrati e degli avvocati a quanto succede all’estero e in Francia con lo stile conciso delle sentenze. Disattenzione e concisione, rispettivamente in Italia e Francia sono accompagnate dal problema delle barriere linguistiche 42_{, lo si}

diritto interno e comunitario, Milano, Giuffrè, 2001, p. 259 ss.

(34)

33

deduce guardando all’esperienza tedesca, la quale è caratterizzata da una maggiore circolazione di soluzioni e da una maggiore presenza del ricorso facoltativo alla comparazione. L’attenzione della prassi applicativa tedesca al diritto straniero emerge dalle decisioni prese negli anni Cinquanta in tema di diritti e soprattutto di uguaglianza formale e politica (a cui si è fatto cenno parlando della classificazione di Basil Markesinis). Nella decisione si discute della massima costituzionale per cui uomini e donne hanno gli stessi diritti, contenuta nell’art. 3, comma secondo,

Grundgesetz43_{. La massima non ha avuto un’immediata}

efficacia precettiva a differenza di altre norme costituzionali, questo perché l’art. 117 del GG disponeva che le norme in contrasto con il sopra menzionato principio di uguaglianza fra uomo e donna sarebbero dovute restare in vigore fino a che non fossero state rese compatibili con il principio di parità, in ogni

caso non oltre il 31 marzo 1953.

Allo spirar del termine, tuttavia, il legislatore mancò di provvedere alla riscrittura delle norme sul diritto di famiglia incompatibili; intervenne il Tribunale costituzionale (Bundesverfassungsgericht), con sentenza del 18 dicembre 1953, ritenendo che fosse compito della prassi applicativa colmare la lacuna rileggendo e reinterpretando la normativa vigente alla luce del precetto superprimario. Nell’area di

ambito civilistico, https://edizionicafoscari.unive.it/media/pdf/article/ricerche-giuridiche/2012/1/art-10.14277-2281-6100-RG-1-1-12-7.pdf, p. 147 ss., consultato il 22 febbraio 2020.

43_{Art. 3 GG, rif. c.2: (1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.}

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche

Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse,

seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. ( https://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_3.html)

(35)

34

common law, invece, i giudici ricorrono al diritto comparato

con maggiore frequenza rispetto ai colleghi di civil law. Ciò si spiega con il ruolo politico e culturale rivestito dalla prassi applicativa, protagonista nell’evoluzione dell’ordinamento. La pratica è, tuttavia, soggetta ad un periodo di rallentamento che si manifesta con una minore attenzione da parte dei giudici di

common law per le soluzioni aliene, registrando i picchi in

assoluto più elevati nei periodi in cui vi è stato uno scarce local

case law. Sono inclini alla comparazione, infine, gli

ordinamenti di piccole dimensioni come l’Olanda e quelli in cui convivono più sistemi come il Canada (dove nell’area francofona si registrano maggiori utilizzi del diritto comparato rispetto all’area anglofona). Inoltre, il discorso fatto fino ad ora non sarebbe esaustivo se omettesse di fare presente la diffusione giurisprudenziale del diritto straniero in modo

clandestino, un utilizzo di materiale non nazionale in modo tale

da non palesarne il ricorso. È una pratica che, come vedremo, accomuna tanto i giudici italiani quanto quelli francesi44_.

Queste affermazioni, per la Francia, sono confermate ricordando una controversia che ha avuto ad oggetto la condotta di un medico, il quale non ha riconosciuto una malattia contratta dal feto, ha indotto la madre a proseguire con la gravidanza e a mettere al mondo un bimbo malato. Dopo una serie di colpi di scena in tribunale, la Corte di Cassazione ha riconosciuto il nesso causale fra la condotta del medico e il danno arrecato, accogliendo la domanda di risarcimento con una decisione accolta anche dall’Assemblea plenaria (Cass. ass. plén., 17 novembre 2000)45_{. La decisione non conteneva dei}

riferimenti espliciti di diritto comparato, che hanno avuto,

44_{Sul punto, A. Somma, G. Alpa, op. cit., 287 ss.}

45_{In prima battuta la Cour app. Paris, 17 dicembre 1993. Successivamente la Corte}

(36)

35

tuttavia, un ruolo decisivo nella individuazione della decisione da adottare. Il rapporto del Cosigliere Sargos e le conclusioni dell’Avvocato Sainte-Rose, sull’orientamento delle corti tedesche46_{e nordamericane}47_{in casi simili, ammettevano il}

risarcimento del danno ivi cagionato dalla condotta del medico. Si è trattato, quindi, di un caso in cui il Tribunale non ha mai fatto menzione alle soluzioni aliene, ma esse hanno comunque giocato un ruolo decisivo nella determinazione della decisione finale – appunto: attraverso un uso clandestino-.

3.3 Iura alieni novit curia: conoscere il diritto straniero

Il principio iura alieni novit curia48_{comporta l’obbligo di}

accertare d’ufficio la disposizione straniera. In tutte le occasioni in cui questo si verifica, però, il giudice non è tenuto a conoscere in prima persona la legge straniera, anche perché solitamente i giudici nazionali non hanno una formazione comparatistica e, in ogni caso, l’opera di un comparatista richiede un lavoro che sfora i tempi della giustizia. Il primo strumento con il quale il giudice si procura le conoscenze necessarie è la ricerca diretta. Anzi, essa è senza ombra di

46_{In riferimento alla Germania: “La Cour constitutionelle fédérale}

d’Allemagnedans un arrêt du 12 novembre 1197, si elle pose comme principe que l’existence humaine ne peut être considérée coome un préjudice (point sur lequel il y d’ailleurs un consensus générale que nous partageons), admet cependant que les coûts particuliers nécessités par l’alimentation de l’enfant handicapé donnaient droit à indemnisation.”

47_{In tema di wrongful birth.}

48_{Rispetto alle leggi straniere il giudice italiano si trova nella stessa posizione in cui}

si trova rispetto al diritto domestico, il principio di cui sopra si applica anche al diritto straniero: così ebbe a rilevare la Corte di Cassazione con sentenza n. 486 del 16 febbraio 1966. Il giudice è tenuto a conoscere il diritto straniero e a procurarsene la conoscenza d’ufficio perché è parte del concetto di giurisdizione. È e rimane, però, una conoscenza superficiale a meno a che le parti coinvolte nel giudizio non si attivino per aiutare il giudice a conoscere il diritto applicabile.

(37)

36

dubbio la strada più battuta dalla prassi applicativa, la quale solitamente trascura le fonti dirette, per dedicarsi alle ricostruzioni di autori che hanno fatto dottrina scrivendo nella stessa lingua del giudicante49_{. Nella prassi italiana, ad esempio,}

questa circostanza si ricava dalla sentenza di merito in tema di utero in affitto (Trib. Monza, 27 ottobre 1989, trattata nel paragrafo seguente). Si è trattato di un caso eccezionale nel quale è stata menzionata una decisione statunitense tradotta in italiano dal commentatore Ponzanelli. Sono da richiamare anche affermazioni della Corte costituzionale in tema di ignoranza della legge penale di cui al punto 5 della sentenza n. 364 del 24 marzo 1988 (anch’essa approfondita nel paragrafo seguente).

3.4 L’uso costruttivo e uso distruttivo

Circa l’utilizzo costruttivo o distruttivo delle citazioni, ovvero quegli impeghi del diritto comparato che conservano o evolvono l’ordinamento, dobbiamo subito avvertire che sono rari gli impieghi dediti a questi obiettivi e che, negli sporadici casi in cui ricorrono, essi si devono al proposito di replicare ad un uso costruttivo cui si sia fatto ricorso su impulso delle parti50_{o su impulso del giudice in un precedente grado di}

giudizio51_{. L’uso costruttivo del modello straniero viene}

utilizzato per supportare delle soluzioni in contrasto con schemi che sono ricondotti ad un testo normativo o che sono

diritto interno e comunitario, Milano, Giuffrè, 2001, pp. 278, 279.

50_{Riferimento alla Sentenza del Tribunale di Monza 27 ottobre 1989, approfondito}

successivamente.