Il tributo della giurisprudenza tedesca al funzionalismo

In Germania l’uso dell’argomento comparatistico e/o straniero risulta piuttosto sporadico, anche se non può dirsi del tutto assente.

Le citazioni, quando rinvenibili, richiamano perlopiù Svizzera e Austria e questa è, con tutta probabilità, una conseguenza dell’assenza di barriere linguistiche fra i summenzionati paesi. La scelta di operare richiami a queste due sole esperienze è riconducibile anche al grosso

contributiva.

Il sistema tributario è informato a criteri di progressività.”

Tale articolo sancisce il principio della Costituzione fiscale, il quale impone l’obbligo di pagare i tributi, cioè di concorrere alla spesa pubblica, per fare fronte ai bisogni e alle necessità dello Stato.

88 _{Sono le conclusioni che G. Di Plinio trae all’esito delle sue attente ricerche su dati,}

sentenze e trend della Corte costituzionale spagnola, in Uso del diritto “comparato”

e problemi di legittimazione nelle dinamiche delle Corti costituzionali: lo stile spagnolo, in G. F. Ferrari e A. Gambaro, Corti Nazionali e Comparazione Giuridica,

53

debito che l’esperienza tedesca deve ripagare all’affermarsi nei primi del Novecento dell’approccio funzionalista, il quale, come abbiamo avuto modo di constatare nel precedente capitolo, è l’approccio attento ad una comparazione che unisce (quindi, verosimilmente, la persuasività di una citazione sarà tanto più elevata quanto più vicine saranno le esperienze confrontate)89_.

In effetti, in Germania la situazione si presenta parzialmente diversa rispetto ad altre aree di civil law 90 _{, essendosi affermata la}

comparazione come un approccio di studio del diritto volto a combattere le massime del positivismo.

La comparazione si contrappone al positivismo legislativo, tipico di esperienze in cui le fonti di produzione usano formulare discorsi di matrice illuminista contestando la credenza che il diritto posto dalla volontà umana coincida con il diritto prodotto dal potere politico. Essa combatte, inoltre, il positivismo scientifico e con esso l’idea di un diritto creato dal popolo e ridotto dai giuristi ad un insieme di concetti e di categorie giuridiche. Dunque, se in alcune zone lo strutturalismo ha consentito al diritto comparato di essere una reazione al positivismo, nondimeno, il funzionalismo in area tedesca è stato votato alla stessa causa. Il funzionalismo, in Germania, trae origine dall’opera di Emile Durkheim “Regole del metodo sociologico”, all’interno della quale si enuncia il principio per cui la società costituisce una realtà specifica dotata di propri caratteri e non da una mera somma di individui, i quali aggregandosi danno vita ad un essere che costituisce una individualità

89 _{A. Somma, in G. Alpa, Il giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e}

tecniche della comparazione giuridica. Rassegna forense, quaderni, 19, Milano,

Giuffrè, 2006, pp. 105, 106, 107, 108, 109. Con ulteriori riferimenti in: Altalex, A. Somma, Metodi e scopi della comparazione giuridica nelle decisioni delle corti, rel.

al III congresso di aggiornamento professionale forense, Roma 3-5 aprile 2008, 28

luglio 2008, par. 4 (https://www.altalex.com/documents/news/2008/07/24/metodi-e- scopi-della-comparazione-giuridica-nelle-decisioni-delle-corti ), consultato il 3 marzo 2020.

90 _{L. Pegoraro e A. Rinella, Sistemi costituzionali comparati, Giappichelli Editore,}

54

psichica di nuovo genere. Secondo Durkheim91_{, la funzione di ogni}

fatto sociale deve essere sempre cercata nel rapporto in cui si trova con qualche scopo sociale. In ciò si dovrebbe riconoscere il tentativo di reazione dell’approccio funzionalista alle massime del positivismo e, posto che in area tedesca si afferma un concetto di comparazione funzionalista, si deve comparare solo ciò che adempie allo stesso

scopo92_{. Secondo Zweigert e Kötz ogni società affida al proprio diritto}

il compito di risolvere problemi analoghi, ma che diversi sistemi giuridici risolvono diversamente, pur giungendo ai medesimi esiti. Obbiettivo di critica dei fautori del funzionalismo non era solo il positivismo scientifico ma anche quello legislativo e conseguentemente anche la teoria delle fonti del diritto93_.

Detto questo, è la comparazione che unisce, la quale prelude ad un suo uso costruttivo, a farla da padrone in Germania. In questi termini, il ricorso al diritto comparato viene giustificato muovendo dalla teoria dell’interpretazione, per la quale il diritto comparato è uno strumento utile a colmare le lacune dell’ordinamento. A fondamento di ciò si invoca il par. 1 del codice civile svizzero, il quale dispone che “nei

casi non previsti dalla legge, il giudice decide secondo consuetudine e, in mancanza di essa, secondo la regola che adotterebbe in quanto legislatore”. In modo implicito un richiamo viene fatto anche al par. 7

del codice civile austriaco, il quale fra i criteri residuali di risoluzione delle controversie pone il richiamo ai principi di diritto naturale. Questa apertura della giurisprudenza tedesca a soluzioni elaborate all’estero è una caratteristica che risale agli albori dell’attività del Tribunale costituzionale federale94 _{: risale, infatti, ai primi anni}

91 _{E. Durkheim, Regole del metodo sociologico (1895), Milano, 1979, p. 179 ss.} 92 _{Sul punto R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, Torino, UTET, 1992, p. 40}

ss.

93 _{Il riferimento va a Alessandro Somma, Uso complementare della comparazione e}

giurisprudenza costituzionale nell’esperienza tedesca, in G. F. Ferrari e A. Gambaro, Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, 2006, p. 151 ss., par. 1.

94 _{A. Somma e S. Haberl, Uso complementare della comparazione e giurisprudenza}

55

cinquanta la decisione in cui si ricorre al diritto comparato per riflettere sulla efficacia dell’art. 3 del GG e la cui vicenda è già stata esaminata nel paragrafo 3.2 del terzo capitolo. Allo stesso modo, risale agli Anni Cinquanta anche la sentenza in cui si doveva decidere se un accordo commerciale franco-tedesco fosse annoverabile fra i trattati regolatori dei rapporti politici dello Stato federale e se, pertanto, abbisognasse della ratifica o della partecipazione in forma di legge federale dei rispettivi organi competenti per la legislazione federale95_.

La Corte non ha ritenuto di trovarsi di fronte ad un trattato come quello contemplato nell’art. 53 GG96_{, ovvero ad uno di quei contratti che in}

base al secondo comma della disposizione costituzionale: regolano i

rapporti politici del governo federale o si riferiscono a soggetti della legislazione federale - e che dunque - richiedono l'approvazione o la cooperazione degli organismi responsabili della legislazione federale sotto forma di una legge federale, pervenendo ad un tale risultato in

seguito ad una interpretazione restrittiva del concetto di trattato politico, in linea con l’orientamento espresso dalla dottrina svizzera e austriaca.

Il 5 agosto 1966 viene resa un’ulteriore decisione in cui compaiono delle argomentazioni comparatistiche. Questa volta, però, il richiamo è più generico e va alle soluzioni accolte “in altri Stati democratici”. La disputa aveva ad oggetto la compressione della libertà di stampa e

Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, 2006, p. 159 ss.

95 _{Nello specifico, qui il riferimento va a Sonja Haberl, la quale ha condotto le analisi}

sulle sentenze riportate nel testo, cfr. A. Somma e S. Haberl, Uso complementare

della comparazione e giurisprudenza costituzionale nell’esperienza tedesca, in G. F.

Ferrari e A. Gambaro, Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, 2006, par. 3.

96 _{(1) Der Bundespräsident vertritt den Bund völkerrechtlich. Er schließt im Namen}

des Bundes die Verträge mit auswärtigen Staaten. Er beglaubigt und empfängt die Gesandten.

(2) Verträge, welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln oder sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, bedürfen der Zustimmung oder der Mitwirkung der jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften in der Form eines Bundesgesetzes. Für Verwaltungsabkommen gelten die Vorschriften über die Bundesverwaltung entsprechend.

56

informazione radiotelevisiva e cinematografica di cui all’art. 5 GG97_.

La vicenda, divenuta poi nota come “scandalo Spiegel”, vide coinvolta una famosa rivista tedesca (Der Spiegel) la quale aveva pubblicato un articolo molto critico e informato sulla linea del governo allora in carica in materia di difesa. L’accusa mossa contro il direttore del settimanale Rudolf Augustein e il giornalista Conrad Ahlers, per iniziativa del Ministro della Difesa Franz Josef Strauss, era di alto tradimento, a cagione della divulgazione di informazioni riservate sulla polizia tedesca. Il caso suscitò non poco clamore, animando anche dei movimenti di protesta, dato che in gioco vi era la libertà di stampa e di parola e, dunque, una norma costituzionale. Tralasciando i fatti di cronaca, ciò che conta è che la questione arrivò fino al Tribunale costituzionale della Federazione, il quale rese una sentenza lapidaria per la libertà di stampa anche nei decenni a venire. La compressione veniva di fatto ammessa dal Bundesverfassungsgericht e fu motivata dal proposito di impedire gravi azioni contro la sicurezza

dello Stato e del suo ordinamento libertario.

Agli Anni Settanta, invece, è riconducibile una decisione che chiude una controversa vicenda in tema di risarcibilità delle violazioni al diritto generale della personalità98 _{. Qualche anno prima la vicenda}

aveva già occupato la corte di cassazione (Bundesgerichtshof), la quale aveva fatto ricorso al diritto svizzero per giustificare il risarcimento pur in assenza di una previsione normativa esplicita, contrariamente a quanto richiesto dal par. 253 BGB99 _{. Il Bundesgerichtshof aveva} 97 _{(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern}

und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(https://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_5.html), consultato il 6 marzo 2020.

98 _{Riferimento alla sentenza BVerfG, 13 ottobre 1971.}

57

motivato la sua decisione argomentando su come gli ordinamenti svizzero e tedesco accordassero alle posizioni di potenziale conflitto con il diritto generale della personalità lo stesso peso, come non fosse possibile ritenere che la soluzione accolta avrebbe determinato insopportabili compressioni della libertà di stampa. Allo stesso modo il Bundesverfassungsgericht aveva osservato come la soluzione avrebbe potuto trovare conforto dal confronto con soluzioni e sviluppi accolti in altri paesi occidentali, rimarcando come questi accordino la possibilità di un risarcimento del danno immateriale in misura anche superiore e sentenziando, infine, che in nessun paese occidentale è dato rinvenire un illecito privo di sanzione solo perché improduttivo di effetti materiali.

Questa breve rassegna di casi in cui è presente l’argomento comparatistico mette in evidenza che attraverso la citazione di riferimenti stranieri si perviene ad un uso costruttivo della comparazione, e ciò è tangibile soprattutto dove vi siano delle forti opzioni di ordine ideologico sulle materie affrontate. Ne deriva, pertanto, che il ricorso alla comparazione non potrebbe avere la stessa efficacia in quei casi in cui vi siano divergenze molto forti nel contesto in cui maturano le soluzioni offerte dai vari ordinamenti.