La Corte costituzionale del Sudafrica e l’evoluzione di un sistema misto

L’ultimo ordinamento di cui si darà conto è il Sudafrica, ricordando che non si tratta di un sistema appartenente alla famiglia di common

law, bensì di un sistema misto. Un sistema, nel quale sono compresenti

elementi di civil law e di common law e nel quale la forte commistione di due esperienze diverse, oltre alla relativamente recente storia coloniale (che ha visto il Sudafrica prima dominion dell’Impero britannico e poi membro del Commonwealth fino alla sua definitiva estromissione a causa delle leggi di segregazione razziale applicate dai ministri boeri), ha offerto soluzioni del tutto originali.

La storia della giurisprudenza costituzionale sudafricana ha inizio con l’inaugurazione della prima sede della Corte costituzionale del Sudafrica il 14 febbraio 1995, a Johannesburg, dall’allora Presidente Nelson Mandela. Nel volgere di pochi anni, nel 2004, la sede viene trasferita nella Constitution Hill, edificio che originariamente ospitava le carceri nelle quali fu detenuto, tra gli altri, anche lo stesso Mandela. Nella cerimonia di inaugurazione, il Presidente T. Mbeki aveva parlato della Corte come protettrice dei diritti che il popolo ha conquistato in

una lotta lunga e carica di oneri137_.

136 _{Il riferimento va alle conclusioni che G. F. Ferrari trae all’esito di certosine}

ricerche sulle sentenze delle corti americane.

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Il ruolo della Corte costituzionale sudafricana, nell’affermazione della cultura dei diritti, è stato ampiamente documentato nel corso degli anni dalle opere di molti studiosi, anche stranieri138_{. A partire dalle prime}

storiche prese di posizione sulla pena di morte, l’attività della Corte di Johannesburg ha fatto del giudice delle leggi sudafricano uno dei più attenti alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive consacrate dal

Bill of Rights locale, soprattutto grazie ad una apertura sistematica alle

istanze sovranazionali139_.

In effetti, volgendo lo sguardo al panorama comparatistico sudafricano, emerge un sistematico ricorso, nell’argomentazione della Corte, agli strumenti del diritto comparato. L’uso giurisprudenziale degli strumenti della comparazione ricorre con una notevole frequenza, perché la pratica gode di una specifica legittimazione costituzionale. L’art. 39, comma 1, dispone: “(…) when interpreting the Bill of Rights,

a court, tribunal or forum (a) must promote the values that underlie an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom; (b) must consider international law; and (c) may consider foreign law”. Anche la Costituzione provvisoria del 1993140 _prevedeva,

Law, 20 febbraio 2015, https://www.federalismi.it/ApplOpenFilePDF.cfm?artid=28865&dpath=document &dfile=20022015090258.pdf&content=Il%2Bsindacato%2Bdi%2Bcostituzionalità %2Bin%2BSudafrica%2C%2Btra%2Bcommon%2Blaw%2Be%2Bcivil%2Blaw% 2B%2D%2Bstato%2B%2D%2Bdottrina%2B%2D%2B, p. 1 ss., consultato il 19 marzo 2020.

138 _{Si pensi, ad esempio, alle opere più recenti, v. T. R. Roux, Constitutional Courts}

as democratic consolidators: insights from South Africa twenty years on, Working Paper, 25 settembre 2014; F. R. Dau, “The soul of the nation”: il costituzionalismo sudafricano alla prova della dinamica politica; F. Lanchester (a cura di), La Costituzione degli altri. Dieci anni di trasformazioni in alcuni ordinamenti costituzionali stranieri, Milano, 2012.

139 _{Ibidem, L. Testa, op. cit.}

140 _{Si parla di Costituzioni provvisorie o ad interim per indicare testi costituzionali}

che, pur pienamente vigenti, sono destinati ad essere sostituiti nel breve periodo da nuove carte costituzionali con un contenuto più approfondito e più completo, o all’esito di un processo costituente che necessita di condizioni sostanziali o procedurali momentaneamente assenti. Il caso del Sudafrica è uno dei più famosi, il

Constitution Act (1993) ha accompagnato il Paese durante una convulsa fase di

transizione, durante la quale era necessario che venissero assestati preziosi equilibri poi consacrati con la Costituzione definitiva del 1997.

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all’art. 35141 _{, qualcosa di molto simile. Il fatto che il costituente}

sudafricano facesse espresso riferimento alla comparazione, fra gli strumenti a disposizione delle corti, in relazione alla tutela dei diritti fondamentali, spiega quella che, soprattutto, è una scelta politica ed una costante nel processo evolutivo sudafricano, transitato da un regime di apartheid ad un sistema democratico. Fatta questa premessa, indispensabile per comprendere a pieno il contributo venuto dalla comparazione giuridica alla interpretazione del Bill of Rights, si può comprendere il motivo per il quale i richiami allo ius alieni sono così frequenti. Tuttavia, prima di procedere nella disamina di casi in cui emerge l’uso del diritto comparato, è necessario sciogliere due nodi. Il primo riguarda l’influenza esercitata dagli altri ordinamenti nel processo costituente sudafricano tanto da arrivare ad un “trapianto” di modelli; il secondo nodo riguarda il ruolo assegnato dal sistema politico e giuridico alla Corte costituzionale del Sudafrica.

Il periodo della transizione verso la democrazia ha inizio negli anni ’90, le particolari caratteristiche di quella transizione resero il nuovo ordinamento fertile e disponibile ad operazioni di trapianto. Conoscere le fonti di ispirazione durante questo percorso evolutivo è importante per due motivi: cogliere le coordinate del constitutional borrowing che ha qualificato il lungo processo costituente e capire se l’attività comparativa svolta in quella sede abbia avuto un seguito nella comparazione svolta dalla Corte costituzionale142 _{. Le due Carte}

costituzionali, succedutesi nel tempo, risentirono della forte influenza di teorie e modelli costituzionali stranieri, soprattutto dall’area di

common law. Tuttavia, una certa attenzione fu riservata anche ai paesi

a base codicistica; più precisamente, emerge un frequente e diffuso

141 _{Art 35: “In interpreting the provisions of this Chapter (Bill of Rights) a court of}

law…shall, where, applicable, have regard to public international law applicable to the protection of the rights entrenched in this Chapter, and may have regard to comparable foreign case law.”

142 _{A. Rinella, La Corte costituzionale del Sudafrica: il contributo del diritto}

comparato al consolidamento della democrazia, in G. F. Ferrari e A. Gambaro, Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, p. 381 ss.

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richiamo al Grundgesetz143 _{. Le ragioni per le quali i costituenti}

scelsero come modello quello tedesco sono da ricercare in fattori storico-culturali144_{, con i quali si intrecciano fattori di natura tecnica}

sull’efficacia degli istituti costituzionali tedeschi. In effetti, la Suprema corte sudafricana, in veste di corte di più alta giurisdizione in Bophuthatswana e in Namibia, si era già occupata di emendamenti alla Costituzione in materia di diritti fondamentali, rinviando, con le proprie sentenze, al diritto costituzionale tedesco. Il prestigio internazionale e il sostegno di cui gode l’ordinamento tedesco hanno fatto da ponte ai costituzionalisti sudafricani durante il momento della transizione. Per quanto riguarda il Bill of Rights, invece, cioè la parte della Costituzione rispetto alla cui interpretazione i giudici costituzionali sono espressamente facoltizzati a ricorrere allo ius alieni, si scorgono, nella sua struttura, segni evidenti di una forte influenza straniera. In particolare, ricordiamo che la società sudafricana è sempre stata attenta al dibattito sui diritti, già nel 1923 l’African

National Congress (meglio conosciuto come ANC), si era fatto

portatore di un documento che proclamava l’African Bill of Rights, poi riconosciuto sia dal governo sudafricano che da quello britannico. Nel 1943, lo stesso documento è stato ripensato per estenderlo alle nuove situazioni giuridiche soggettive. Un ulteriore passo in avanti è stato fatto, con il Freedom Charter Act, che consacrava le libertà e i diritti proclamati nelle ultime conferenze internazionali in materia di diritti umani. Si tratta di documenti che inequivocabilmente hanno attinto ad esperienze straniere. Ricordiamo, inoltre, che il comitato tecnico, incaricato di redigere quello che poi sarebbe divenuto il terzo capitolo della Costituzione del 1993, comprendeva al suo interno personalità di spessore come quella di Gerrit Grové e Hugh Corder. Gli apporti di

143 _{Sul punto A. Lollini, La circolazione degli argomenti: metodo comparato e}

parametri interpretativi extra-sistemici nella giurisprudenza costituzionale sudafricana ( http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2007/lollini1.pdf ), consultato il 19 marzo 2020.

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questi studiosi, ampiamente dibattuti in seno al comitato tecnico, hanno portato al recepimento puntuale di disposizioni tratte da Costituzioni straniere e, talvolta, alla formulazione di soluzioni ibride. In generale, il processo costituente ha offerto un terreno fertile per i trapianti giuridici e particolarmente aperto agli influssi della dottrina straniera145 _{. Adesso, prima di indagare se e in quale modo le}

esperienze straniere, influenti nel processo di transizione dall’apartheid alla democrazia, stiano avendo un impatto sull’attività delle corti, è necessario fare il punto sulla missione della Corte costituzionale del Sudafrica. In una delle prime sentenze della Corte,

The State v. Makwanyane and Mchunu del 1995146_{, il Chief Justice}

Chaskalson ebbe modo di osservare come la prima e la più importante delle ragioni per le quali la suddetta corte era nata era di assicurare la tutela dei diritti delle minoranze147_{, degli emarginati e di tutti coloro}

che non sono in condizione di tutelare i propri diritti attraverso la partecipazione alla vita democratica del paese. Attraverso le parole del primo giudice si intuisce quale fosse il compito che i giudici costituzionali intendevano perseguire. In effetti, ai punti 88 e 89 della sentenza, si legge: “(…)The very reason for establishing the new legal

order, and for vesting the power of judicial review of all legislation in the courts, was to protect the rights of minorities and others who cannot protect their rights adequately through the democratic process. Those who are entitled to claim this protection include the social outcasts and marginalised people of our society. It is only if there is a willingness to protect the worst and the weakest amongst us, that all

145 _{Sul punto A. Rinella, La Corte costituzionale del Sudafrica: il contributo del}

diritto comparato al consolidamento della democrazia, in op. cit., par. 1.

146 _{Al centro della pronuncia vi è il giudizio di costituzionalità della pena capitale (di}

cui all’art. 277, c. 1, lett. a, Criminal Procedure Act 51/1977) in relazione agli artt. 8, 9, 10, 11 della Costituzione del 1993. Le disposizioni di cui all’art. 11, in linea co altre Carte Fondamentali, dispone un divieto assoluto di pene crudeli, disumane e degradanti. In questa circostanza, quindi la Corte Costituzionale si trovava di fronte alla valutazione se la pena di morte fosse una pena inumana, degradante o crudele.

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of us can be secure that our own rights will be protected.

This Court cannot allow itself to be diverted from its duty to act as an independent arbiter of the Constitution by making choices on the basis that they will find favour with the public148_.”

Insomma, con l’istituzione di una Corte costituzionale si voleva rompere con il passato regime, sia sul piano politico che sul piano giuridico, e istituire un organo ad hoc, chiamato a rendere giustizia costituzionale e ad esercitare il sindacato di legittimità sulle leggi, era un segno di rottura anche rispetto alla prospettiva che poneva al centro la supremazia parlamentare. Nel passaggio dalla Costituzione ad

interim a quella definitiva, le disposizioni sulla Corte costituzionale

hanno conosciuto una forte evoluzione che, almeno in parte, ne ha modificato il ruolo. In primo luogo, essa è collocata al vertice del sistema giudiziario ed è l’organo giudiziario di livello più elevato in materia costituzionale. In secondo luogo, la Corte ha la competenza esclusiva in materia di: conflitti di attribuzione fra gli organi dello Stato; giudizio di costituzionalità preventivo sui disegni di legge statali e provinciali e sugli emendamenti alla Costituzione; di giudizio sull’inadempimento di obblighi costituzionali da parte del Parlamento o del Presidente della Repubblica e in materia di certificazione delle costituzioni provinciali. Il sistema di giustizia costituzionale sudafricano è imperniato su uno schema a controllo diffuso, in cui la Corte costituzionale ha la potestà di rendere la decisione definitiva per ciò che attiene alle leggi parlamentari, provinciali e le condotte del Capo dello Stato; confermando o ribaltando le ordinanze di invalidità adottate dalla Corte suprema di appello, dalla Alta Corte o da altre corti dello stesso rango. Fatte tutte le precisazioni del caso, adesso è possibile passare ad una rassegna delle sentenze più famose e studiate dalla dottrina in cui ricorre l’uso del diritto comparato, anticipando,

148 _{Il testo è consultabile alla pagina:}

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fin da ora, che il modo in cui esso ricorre ed entra nel reasoning della Corte e gli scopi e i metodi che con esso si perseguono sono vari ed eterogenei. Fra l’aprile 1995 e il giugno del 2006, sono state analizzate ben 250 sentenze della Corte costituzionale. Quello che salta subito all’occhio è il dato quantitativo dei riferimenti a ordinamenti stranieri e a giudizi pronunciati da corti aliene, e, per rendere un’idea di questo numero, possiamo ricordare che Markesinis afferma di avere individuato solo nei giudizi pronunciati fra il 1994 e il 1998 ben 1258 riferimenti a sentenze americane, canadesi, tedesche, europee e indiane. Posti di fronte alla vastità del materiale su cui lavorare, i comparatisti149 _{hanno dovuto passare al setaccio tutti questi dati in}

modo da focalizzare l’analisi solo sui riferimenti più significativi. Il modello per l’indagine è un sistema multilivello, che si articola in:

1. Un primo livello di ricognizione che mette in evidenza i presupposti della decisione (ad esempio il parametro costituzionale).

2. Il secondo livello è più complesso e si articola lungo quattro direttrici. La ricostruzione del pensiero della Corte sull’utilizzo del diritto straniero o della giurisprudenza straniera; l’indagine comparativa svolta dalla Corte; quali ordinamenti vengono presi in considerazione e perché; il grado di incidenza del diritto comparato sulla ratio decidendi.

La sentenza Zuma (nota anche come The State v. Zuma and two others, 1995)150 _{, in ordine di tempo, è la prima emessa dalla Corte}

costituzionale sotto la vigenza della Costituzione ad interim. Il nucleo essenziale della decisione riguardava l’incostituzionalità di una norma del codice di procedura penale, in base alla quale vige una presunzione

149 _{In questo caso si veda A. Rinella, La Corte costituzionale del Sudafrica: il}

contributo del diritto comparato al consolidamento della democrazia, in op. cit., p.

392.

150 _{Il testo è consultabile alla pagina:}

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legale di colpevolezza allorché gli imputati rendano delle confessioni di fronte al magistrato. Nel caso di specie, due imputati avevano confessato il reato di cui erano accusati e, in base alla lettera b di cui all’art. 217 del Criminal Procedure Act del 1977151 _{, le confessioni}

trascritte dal magistrato erano state acquisite al processo come prove. In un secondo momento, tuttavia, gli imputati denunciarono di aver reso quelle dichiarazioni sotto pressione di un agente di polizia e alcune testimonianze lo confermavano. In base al summenzionato art. 217, lettera b, clausola (ii), il semplice dubbio che la confessione fosse

151 _{Art. 217, Criminal Procedure Act 1977: Admissibility of confession by accused.}

(1) Evidence of any confession made by any person in relation to the commission of any offence shall, if such confession is proved to have been freely and voluntarily made by such person in his sound and sober senses and without having been unduly influenced thereto, be admissible in evidence against such person at criminal proceedings relating to such offence: Provided-

(a) that a confession made to a peace officer, other than a magistrate or justice, or, in the case of a peace officer referred to in section 334, a confession made to such peace officer which relates to an offence with reference to which such peace officer is authorized to exercise any power conferred upon him under that section, shall not be admissible in evidence unless confirmed and reduced to writing in the presence of a magistrate or justice; and

[NB: Para. (a) has been substituted by s. 11 of the Criminal Procedure Amendment Act 86 of 1996, a provision which will be put into operation by proclamation. See PENDLEX.] (b) that where the confession is made to a magistrate and reduced to writing by him, or is confirmed and reduced to writing in the presence of a magistrate, the confession shall, upon the mere production thereof at the proceedings in question- (i) be admissible in evidence against such person if it appears from the document in which the confession is contained that the confession was made by a person whose name corresponds to that of such person and, in the case of a confession made to a magistrate or confirmed in the presence of a magistrate through an interpreter, if a certificate by the interpreter appears on such documents to the effect that he interpreted truly and correctly and to the best of his ability with regard to the contents of the confession and any question put to such person by the magistrate; and [Sub-para. (i) substituted by s. 13 of Act 56 of 1979.]

(ii) be presumed, unless the contrary is proved, to have been freely

and voluntarily made by such person in his sound and sober senses and without having been unduly influenced thereto, if it appears from the document in which the confession is contained that the confession was made freely and voluntarily by such person in his sound and sober senses and without having been unduly influenced thereto. (2) The prosecution may lead evidence in rebuttal of evidence adduced by an accused in rebuttal of the presumption under proviso (b) to subsection (1). (3) Any confession which is under subsection (1) inadmissible in evidence against the person who made it, shall become admissible against him-

(a) if he adduces in the relevant proceedings any evidence, either directly or in cross-examining any witness, of any oral or written statement made by him either as part of or in connection with such confession; and

(b) if such evidence is, in the opinion of the judge or the judicial officer presiding at such proceedings, favourable to such person.

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stata forzata non era sufficiente a renderla inattendibile. Ciononostante, il caso giunse di fronte alla Corte costituzionale per presunta violazione dell’art. 25 Cost.; il nocciolo della questione, risolta con una pronuncia di incostituzionalità, è stato il rapporto fra la presunzione legale di colpevolezza e l’inversione dell’onere probatorio152_{. In sintesi, una volta ammessa al processo la confessione,}

152 _{Art. 25 Interim Constitution: Detained, arrested and accused persons.}

(1) Every person who is detained, including every sentenced prisoner, shall have the

right-

(a) to be informed promptly in a language which he or she understands of the reason

for his or her detention;

(b) to be detained under conditions consonant with human dignity, which shall

include at least the provision of adequate nutrition, reading material and medical

treatment at state expense;

(c) to consult with a legal practitioner of his or her choice, to be informed of this

right promptly and, where substantial injustice would otherwise result, to be provided with the services of a legal practitioner by the state; (d) to be given the opportunity to communicate with, and to be visited by, his or her spouse or partner, next-of-kin, religious counsellor and a medical practitioner

of his or her choice; and

(e) to challenge the lawfulness of his or her detention in person before a court of

law and to be released if such detention is unlawful.

(2) Every person arrested for the alleged commission of an offence shall, in

addition to the rights which he or she has as a detained person, have the right-

(a) promptly to be informed, in a language which he or she understands, that he

or she has the right to remain silent and to be warned of the consequences of making

any statement;

(b) as soon as it is reasonably possible, but not later than 48 hours after the arrest

or, if the said period of 48 hours expires outside ordinary court hours or on a day which is not a court day, the first court day after such expiry, to be brought before an ordinary court of law and to be charged or to be informed of the reason for his or her further detention, failing which he or she shall be entitled to be released;

(c) not to be compelled to make a confession or admission which could be used in