Dallo scopo al metodo Funzionalismo e strutturalismo.

Il vivace dibattito fra comparatisti intorno al metodo della loro scienza è cosa nota, ma è importante mettere in evidenza come la scelta del metodo della comparazione sia funzionalmente connessa allo scopo che attraverso di essa si vuole

62 _{L’attribuzione della maternità, par. 8,}

http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Bioethics/Lenti-1995/lenti7.html,

consultato il 27 febbraio 2020.

63 _{Altalex, A. Somma, Metodi e scopi della comparazione giuridica nelle decisioni}

delle corti, rel. al III congresso di aggiornamento professionale forense, Roma 3-5

aprile 2008, 28 luglio 2008, par. 3

(https://www.altalex.com/documents/news/2008/07/24/metodi-e-scopi-della- comparazione-giuridica-nelle-decisioni-delle-corti ), consultato il 3 marzo 2020.

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raggiungere64 _{. È un dibattito che vuole differenziare un}

metodo pensato in funzione di un uso costruttivo della comparazione ed un metodo pensato in funzione di un suo uso distruttivo. Ai nostri fini gioca un ruolo importante Roberto Fideli, con la sua opera Comparazione del 1998, in cui l’autore sottolinea come sia sufficiente muovere dalla struttura logica della comparazione e fare un raffronto fra oggetti in base ad una determinata proprietà65_{. In prima battuta si può affermare}

che i metodi con i quali si esalta il profilo delle proprietà conducono ad esaltare le somiglianze fra oggetti e sono perciò adatti ad un uso costruttivo della comparazione. L’uso costruttivo, in effetti, mira all’utilizzo di soluzioni straniere le quali saranno più accettate nella misura in cui si potrà dimostrare la vicinanza culturale delle esperienze affiancate. All’opposto si verrebbe a collocare il caso in cui si compara mettendo in luce le peculiarità degli oggetti confrontati. Questo

modus operandi tenderà ad attestare la distanza fra i due

oggetti e non farà altro che aprirci le porte di un uso distruttivo della comparazione. È di tutta evidenza che per contrastare l’applicazione di un istituto straniero e motivare un energico rifiuto al suo impiego bisognerà costruire un esempio negativo, il quale dovrà documentare la profonda distanza e differenza fra lo stesso e l’ordinamento nel quale quell’istituto pretende di essere “trapiantato”. Ma procediamo per gradi.

Il metodo privilegiato di chi ha in mente una comparazione che

unisce è quello elaborato in seno alla dottrina funzionalista

soprattutto in area tedesca e statunitense. Al funzionalismo66 _fa

64 _{G. Alpa, Il giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della}

comparazione giuridica. Rassegna forense, quaderni, 19, Milano, Giuffrè, 2006,

rif. A. Somma p. 97 ss.

65 _{R. Fideli, La comparazione, Milano, Franco Angeli Ed., 1998, p. 158, 159.} 66 _{In merito al concetto di funzionalismo si riprendono le parole di A. Somma in: G.}

Alpa, Il giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della

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capo un insieme di dottrine e teorie che spesso sono anche in contraddizione fra loro; applicato al fenomeno giuridico, il funzionalismo si concentra sulle vicende legate dalla teoria sociologica del diritto. In molti ritengono che il basilare principio metodologico sia quello della funzionalità, in base al quale si compara solo ciò che adempie allo stesso compito e non ciò che risulta dal sistema concettuale tipico del proprio sistema del diritto67_{. Adesso, consideriamo i metodi in linea}

con il proposito di esaltare le differenze fra gli elementi raffrontati e promuovere un uso distruttivo della comparazione. Si tratta di quei metodi accomunati da un approccio ispirato al pensiero ermeneutico e alla enunciazione di un proposito più o meno dichiarato: alimentare la diffusione di valori ora ricondotti alla riflessione postmoderna. In questo modo lo spiegare tipico delle scienze esatte si trasforma in un comprendere. L’utilizzo della riflessione ermeneutica da parte della comparazione attenta al profilo delle differenze, si rende possibile ad esito della sua trasformazione in una pratica autonoma e universale, attinente al carattere fondamentale dell’esistenza umana più che al solo modo di ricavare il senso dai testi. Considerazioni non dissimili possono essere fatte per una teoria della comparazione postmoderna, la quale è caratterizzata dalla volontà di trascurare la dimensione storica delle vicende analizzate. In realtà, il rifiuto della dimensione storica è piuttosto il rifiuto ad un certo utilizzo della storia,

pp. 105, 106, 107, 108, 109. Con ulteriori riferimenti in: Altalex, A. Somma, Metodi

e scopi della comparazione giuridica nelle decisioni delle corti, rel. al III congresso di aggiornamento professionale forense, Roma 3-5 aprile 2008, 28 luglio 2008, par.

3 (https://www.altalex.com/documents/news/2008/07/24/metodi-e-scopi-della- comparazione-giuridica-nelle-decisioni-delle-corti ), consultato il 3 marzo 2020.

67 _{Altalex, A. Somma, op. cit., par 3. Cfr. E. Durkheim, Regole del metodo}

sociologico, Milano 1979, p. 179 ss.; R. Treves, Sociologia del diritto, 3, ed. Torino

1996, p. 290. K. Zweigert e H. Kotz, Introduzione al diritto comparato, 1984, Milano, p. 37.

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quello tipico delle narrazioni in cui si cerca di ricostruire una verità attraverso la creazione di catene obbligate di causa- effetto. I fautori della comparazione postmoderna concepiscono la storia come una premessa irrinunciabile per evidenziare la diversità. Da una certa prospettiva, anche un altro approccio afferma di voler esaltare le differenze fra le vicende comparate: l’approccio strutturalista68 _{. L’approccio}

strutturalista si affermò nel corso del Novecento soprattutto grazie all’opera di Ferdinand De Saussurre69_{. Questo metodo}

si fonda sulla constatazione che l’apprendimento della lingua madre non passa per l’ascolto dei suoi parlanti ma lo si deve ad un sistema innato e capace di ricevere, interpretare, immagazzinare e usare l’informazione ricevuta dai sensi. Applicate al diritto, le massime dello strutturalismo ci conducono a considerarlo come una struttura complessa da descrivere, valorizzando il profilo delle connessioni fra i suoi elementi diversi. La letteratura comparatistica di tendenza strutturalista non ha mancato di sottolineare entrambe le caratteristiche, esemplificate dal rilievo che lo studioso deve

scegliere fra scienza e politica e fra comparazione imparziale

e comparazione impegnata. Lo strutturalismo, come il funzionalismo, appare un metodo prevalentemente al servizio di un uso complementare costruttivo della comparazione 70_.

68 _{R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, Torino, UTET, 1992.} 69 _{Altalex, A. Somma, op. cit., par. 3.}

70 _{Il riferimento alla metodologia strutturalista è tratto da: Altalex, A. Somma, op.}

cit., par. 4. Con ulteriori riferimenti in: G. Alpa, Il giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della comparazione giuridica. Rassegna forense,

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IV

ESPERIENZE A CONFRONTO: CIVIL LAW-COMMON LAW,