UNIVERSITA’ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
Alien Tort Claims Act e Diritti Umani: il
magnetismo del foro americano attraverso l‟analisi
della doctrine del forum non conveniens
Il Relatore
Prof. Paolo Passaglia
La Candidata
Giulia Perri
A mia madre, perché è rimasta. A Silvana, per avermelo fatto capire.
―Anche la generosità è una forma di potere‖
1
Alien Tort Claims Act e Diritti Umani: il
magnetismo del foro americano attraverso
l’analisi della doctrine del forum non conveniens
Indice
Introduzione ... 2
Capitolo I. La doctrine del forum non conveniens: origini e
sviluppo. ... 7
1. La doctrine nel Regno Unito ... 7
1.1. L‘emersione della doctrine ... 7
1.2 La doctrine in Gran Bretagna dopo la sentenza Owusu ... 13
2. Il principio negli altri ordinamenti di common law: uno sguardo a Canada e Australia ... 16
2.1. Canada ... 16
2.2. Australia ... 19
3.Lo sviluppo della doctrine negli Stati Uniti ... 22
3.1. Gulf Oil v. Gilbert e Piper Aircraft Co. v. Reyno ... 23
3.2. L‘applicazione del principio: il bilanciamento tra interesse pubblico e interesse privato ... 27
Capitolo II. L‟Alien Tort Claims Act e la tutela dei diritti
umani. ... 29
1. L‘Alien Tort Claims Act ... 29
1.2. Il law of nations ... 31
1.3. L‘emersione dei diritti umani: da Filartiga a Wiwa, tre possibili categorie di claims ... 35
1.4. Il Torture Victim Protection Act (cenni) ... 42
2. L‘applicazione della doctrine del forum non conveniens all‟Alien Tort Claims Act ... 44
2.1. Il caso Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co. e il superamento dei criteri fissati in Piper Aircraft: l‘interesse internazionale ... 50
2
2.2. La class action e i dubbi sulla doctrine del forum non conveniens . 54
Capitolo III. I diritti umani e le corti regionali: la Corte
Africana dei diritti dell‟uomo e dei popoli e la Corte
Interamericana dei Diritti Umani; la continua preminenza
del foro americano. ... 58
Introduzione ... 58
1.La Corte Africana dei Diritti dell‘Uomo e dei Popoli ... 65
2. La Corte Interamericana dei diritti umani ... 69
3. Un confronto tra le corti ... 72
Capitolo IV. Il passo indietro della U.S. Supreme Court:
fine della giurisdizione universale? ... 79
1. Un primo tentativo di razionalizzazione: Sosa v. Alvarez-Machain e Abdullahi v. Pfizer, Inc.. ... 79
2. Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co.: la presumption against extraterritoriality ... 92
2.1. DaimlerChrysler AG. v. Bauman: l‘atto finale della tutela contro le multinazionali ... 98
3. L‘impatto di Kiobel: cosa resta dei diritti umani e dell‘Alien Tort Claims Act ... 103
3.1. La doctrine del forum non conveniens ... 108
Conclusioni ... 110
BIBLIOGRAFIA ... 115
3
Introduzione
Il panorama mondiale ha subito profonde modificazioni a seguito del periodo post-bellico.
Gli stati si sono trovati davanti all‟evidenza del fatto che una cooperazione fosse necessaria per evitare che accadessero di nuovo simili eventi disastrosi.
Emblematica della fiducia riposta nel sentimento di collaborazione è, sicuramente, la creazione della Organizzazione delle Nazioni Unite avvenuta nel 1945 a seguito della Conferenza di San Francisco; tra i suoi obiettivi, l‟ONU ha appunto quello di mantenere e promuovere la pace internazionale, oltre che il rispetto dei diritti umani nei confronti di ciascun individuo.
Per quanto questo intento collaborativo abbia comunque avuto all‟inizio un obiettivo preminentemente economico (si pensi alla Comunità europea e alla creazione del mercato unico),
inevitabilmente, con il passare del tempo, è andato assorbendo tutti gli aspetti della vita relazionale riguardante non solo gli stati, ma anche i rapporti con gli individui.
Diretta conseguenza è stato il fiorire di organi giudiziari di natura internazionale, tra i quali la Corte internazionale di giustizia (organo dell‟ONU), e la più recente Corte penale internazionale.
Nonostante quanto appena detto, sarebbe tuttavia sbagliato
considerare la comunità internazionale come un complesso di organi perfettamente funzionante.
La realtà che ci appare davanti è, all‟opposto, una situazione di evidente difficoltà ad assumere quel ruolo e quel compito di entità deputata alla disciplina e alla stabilità dei rapporti intercorrenti tra i soggetti che ad essa sono sottoposti.
Proprio questa debolezza ha aiutato gli Stati Uniti ad imporsi come guida, come nazione a cui ispirarsi e, sempre più spesso, a cui conformarsi.
4
Che vi sia oggettivamente un modello etico e di correttezza da perseguire è un dubbio che spesso viene sollevato, ma ciò che è sicuro è che gli Stati Uniti si sono ben calati nella parte, favoriti dal loro intervento risolutore nella Seconda guerra mondiale a cui ha fatto seguito l‟assunzione del ruolo di arbitro e giudice delle vicende accadute.
Indubbiamente, un ruolo centrale è rivestito dai suoi giudici e le sue corti che, più delle altre, hanno assunto un profilo internazionalistico quasi impossibile da riscontrare altrove, anche nelle stesse corti internazionali nominate sopra.
Ciò che ha distinto l‟esperienza americana è stato proprio il suo non rinchiudersi in sé stessa ma oltrepassare i propri confini, materiali e non.
Nella concezione che gli Stati Uniti hanno di sé, ossia della nazione dei diritti, delle libertà e delle possibilità, si può trovare lo spirito espansionistico della stessa: a livello militare quanto giuridico, gli Stati Uniti si fanno bandiera di tutti i principi democratici comuni alle nazioni, portavoce di chi ha subito torti e giustiziere di chi li ha compiuti.
In questo suo compito, sono stati essenziali, come vedremo, due strumenti in particolare: innanzi tutto, l‟articolo 3 della Costituzione che, grazie alla lettura estensiva adoperata dalla giurisprudenza, ha portato ad ampliare al punto tale il diritto degli Stati Uniti da ricomprendervi lo stesso diritto internazionale; in secondo luogo, la
Doctrine del Forum Non Conveniens, mutuata dall‟esperienza
inglese, che nelle corti americane ha visto più volte stravolgere il proprio ruolo.
Questa, difatti, passa dall‟essere uno strumento di controllo e di contenimento dell‟esercizio della giurisdizione, ad essere la base su cui la stessa potrà espandersi fino a ricoprire una veste mondiale.
5
Di estrema rilevanza sono, al riguardo, la sentenza Piper Aircraft Co.
v. Reyno e la Filartiga v. Pena-Irala; quest‟ultima, fondamentale
anche per l‟emersione dell‟Alien Tort Claims Act come strumento giurisdizionale universale a tutela dei diritti umani.
Gli individui in ogni parte del globo iniziano a vedere ed a percepire il foro americano come l‟unico in grado di tutelare i loro interessi e di garantire un risarcimento a quanti hanno sofferto pesanti
violazioni nei propri diritti.
I mezzi offerti da tale foro, infatti, non sono riscontrabili in nessuna altra esperienza processuale: class action, ampia discovery (molto spesso contrastante con le regole istruttorie che regolano i processi a noi più familiari), possibilità di adire subito la corte senza dover esperire i rimedi interni del proprio foro e, soprattutto, l‟importanza di avere una causa (specialmente vertente i diritti umani) trattata sotto i riflettori del palcoscenico americano, in grado di suscitare l‟attenzione mondiale.
A destare interesse non è solo la presa di potere delle corti
americane, ma anche il fatto di esservi riuscite senza alcuna forza antagonista in grado di frenarle: da un lato, il fallimento della Corte Penale Internazionale viene ormai invocato da tempo e da più parti, dall‟altro le altre corti domestiche che si sono aggiunte (quali la Corte Europea dei Diritti dell‟ Uomo) hanno sempre preferito mantenere la loro giurisdizione attivabile in presenza dei canonici criteri del territorio, della residenza e del collegamento tra la fattispecie e il luogo in cui è stato posta in essere.
Nessun‟ altra corte si è mostrata così intraprendente, così in grado di districarsi tra le norme del diritto internazionale, come quella
americana; non a caso, la stessa Corte Suprema arriva ad affermare un implicito potere dei propri giudici federali nel modificare e dare attuazione al diritto internazionale.
6
Tutto questo, nell‟inerzia delle altre nazioni che, da sempre, si limitano ad affacciarsi sulla scena internazionale come spettatori più che come operatori della stessa.
Innegabile, tuttavia, come questa ascesa della giurisprudenza americana sia stata anche notevolmente favorita dalla potenza economica e politica degli Stati Uniti che ha vissuto una fase di dominio incontrastato, almeno fino ad oggi.
Evidenzieremo, infatti, a fine trattazione, come la scena politica mondiale stia nuovamente mutando e come si stiano ridefinendo i rapporti politico-economici tra gli stati, il tutto tenendo ben presente la sempre più incalzante minaccia del terrorismo.
Cambiamento di cui la Corte suprema e i giudici federali,
probabilmente grazie proprio al ruolo internazionale rivestito fino ad oggi, sembrano essersi accorti prima dello stesso potere politico.
7
Capitolo I
La doctrine del forum non conveniens: origini e
sviluppo.
1. La doctrine nel Regno Unito
1.1. L‘emersione della doctrine
La doctrine del forum non conveniens permette ad una corte di declinare la competenza, che pur le spetterebbe in base alle regole procedurali applicabili, in favore di un altro foro ritenuto
maggiormente appropriato1.
Le sue origini si fanno risalire, sebbene con alcune incertezze, alla fine del XVII secolo in Scozia, dove la dottrina apparve per la prima volta con il nome di forum non competens, a significare non solo la mancanza di giurisdizione, ma soprattutto situazioni in cui, pur essendovi tutela da parte della legge, questa era negata sulla base della cittadinanza straniera delle parti2.
Il passaggio da forum non competens a forum non conveniens si ebbe intorno alla metà del XIX secolo, con la sentenza Longworth v.
Hope del 1865. La discussione su cosa dovesse intendersi per
“inconvenient forum‖ condusse i giudici a riconoscere che l‟analisi
1 La dottrina rientra nel cd. forum shopping, istituto di diritto internazionale privato
che permette a chi promuove un‟azione giudiziaria di scegliere un foro tra le varie giurisdizioni disponibili, non perché sia quello più indicato per giudicare la controversia ma in quanto le norme che regolano il conflitto ivi applicate sono a lui più favorevoli. La dottrina rimane sconosciuta ai sistemi di civil law, più propensi ad adottare, per declinare la giurisprudenza, l‟istituto del lis alibi pendens.
2
Edward L. Barret Jr.,The Doctrine of Forum non Conveniens, in California Law Review, 1947, Vol. 35, p. 387.
8
da svolgere per l‟applicazione del principio riguardasse il merito della causa e non una questione giurisdizionale3.
Spostando in tal modo l‟oggetto di valutazione, assunse rilevanza l‟interesse delle parti, intendendosi sia la scelta del foro operata dall‟attore e a cui veniva attribuito un particolare favore (deference), sia le eccezioni sollevate dal convenuto con le quali lamentava svantaggi nella prosecuzione della causa nel foro prescelto. Inoltre,i giudici avrebbero dovuto svolgere la loro indagine tenendo conto del fatto che la causa potesse essere legittimamente sollevata in più fori non potendo più affermare sotto l‟egida del forum non
competens un‟assenza di competenza.
Divenne centrale il concetto di appropriatezza:
“ Although questions like the present are ranged in our books under
the head of ‗forum competens‘ or ‗forum non competens‘,the plea is not really that the one forum is incompetent,but that the other forum ought to be preferred. Where there are two competent forums, the question is, do the ends of justice required that an action brought in the one should be sisted in order that proceedings may be taken or go in the other?‖4
.
Il „fine di giustizia‟, quindi, come nuovo punto focale a cui volgere l‟attenzione; l‟interesse a che giustizia fosse fatta come base su cui procedere nella comparazione tra due fori competenti per stabilire quale fra essi fosse maggiormente idoneo a raggiungere detto scopo. In particolare, con riferimento agli interessi delle parti al
soddisfacimento delle proprie pretese, la giurisprudenza della sentenza Longworth affermò che la valutazione del giudice non potesse limitarsi ad un semplice confronto tra interessi contrapposti per stabilire quello preminente („balance of convenience‘), dovendo
3
Ronald A. Brand, Comparative Forum non Conveniens and the Hague
Convention on Jurisdiction and Judgements, in Texas International Law Journal, 2002, Vol. 37, p.469.
4
Ronald A. Brand, Comparative Forum non Conveniens and the Hague Convention on Jurisdiction and Judgement, cit, p. 469, nota 7.
9
piuttosto concentrarsi sul fatto che dal prosieguo della trattazione nel foro prescelto non derivasse una situazione di ingiustizia tale da poter mettere in pericolo la buona riuscita del processo stesso. La nuova formulazione della dottrina del forum non conveniens fu, inoltre, avallata successivamente (1926) dalla House of Lords inglese nel valutare la giurisprudenza applicata nella controversia La Société
du Gaz de Paris v. La Société Anonyme de Navigation ‗Les Armateurs Français‘5
.
In Inghilterra la dottrina fece il suo approdo nel 1906. Fino a quel momento, infatti, le corti inglesi si erano sempre dimostrate reticenti a declinare la propria giurisdizione in favore di altre, anche quando le parti fossero straniere.
L‟occasione si presentò con il caso Logan v. Bank of Scotland, nel quale un cittadino scozzese intentò causa a più banche, anch‟esse scozzesi, in Inghilterra.
La sentenza nel caso sopracitato acquistò notevole importanza in ordine a due aspetti in particolare: innanzitutto , come accennato, essa ha rappresentato il primo caso di applicazione della dottrina del
forum non conveniens nei tribunali inglesi. La Corte, infatti,
ritenendo più appropriato il foro Scozzese (sia per la nazionalità delle parti, sia perché i fatti accadevano nel suo territorio) rimise a
quest‟ultimo la trattazione del caso (cd. dismissal).
In secondo luogo, ciò che ha caratterizzato la sentenza e la decisione di declinare la giurisdizione è la motivazione delle stesse, dalla quale è emersa, come mai accaduto prima nemmeno in ambito scozzese, la figura del convenuto in quanto soggetto da tutelare e da porre al
5 Ronald A. Brand , Jablonski R. Scott, Forum non Conveniens: History, Global
Practice, and Future Under the Hague Convention on Choice of Court
Agreements, Oxford University Press, USA, 2007, pp.9-10. La causa verteva sulla richiesta di risarcimento danni causati all‟attore dal naufragio della barca del convenuto. La House of Lords confermò l‟ingiustizia e l‟inutilità di proseguire la controversia nel foro Scozzese, visto e considerato che tutte le prove e i testimoni si trovavano in Francia e che, quindi, il foro più appropriato fosse proprio quello francese.
10
riparo da ingiustizie e vessazioni, garantendo, in primis, il suo diritto di difesa.
Ciò era ben evidente nelle parole pronunciate dal Presidente della Corte, Sir Gorell Barnes :” Where the difficulty for the defendant of
trying in the country in which the action is brought is such that is impracticable to properly try the case by reason of the difficulty of procuring the attendance of busy men as witnesses, and keep them during a long trial, and of having to deal with masses of books, documents, and papers which are not in the country where action is brought, and of dealing with law foreign to the tribunal, it appears to me that a case of vexation in some circumstances may be made‖.6
Si affermava, quindi, il bisogno di garantire ciò che nel nostro ordinamento è conosciuto come il diritto al giusto processo e alla parità delle armi (soprattutto in ordine alla reperibilità delle prove e dei testimoni), evitando che potesse essere inficiato dalla scelta del foro compiuta dall‟attore.
Non era, tuttavia, da tralasciare il fatto che l‟onere di dimostrare violazioni del diritto in questione spettasse in ogni caso al convenuto e che ciò non sempre risultasse agevole.
Risultava evidente, quindi, la differenza nella prima applicazione della dottrina tra Scozia e Inghilterra: se la prima si limitava a richiedere la dimostrazione che vi fosse un diverso foro più appropriato in cui intentare la causa, l‟Inghilterra, dal canto suo, rendeva più severe le condizioni della sua applicabilità richiedendo la prova di una situazione vessatoria contro il convenuto („vexatious
and oppressive‘)7.
6 Ronald A. Brand, Jablonski R. Scott, Forum non Conveniens: History, Global
Practice, and Future Under the Hague Convention on Choice of Court Agreements, cit., pp. 11-12.
7
Quanto affermato nella sentenza Logan, venne confermato trent‟anni dopo nella causa St. Pierre v. South American Stores : “ in order to satisfy a stay two
conditions must be satisfied, one positive and the other negative; (a) the defendant must satisfy the Court that the continuance of the action would work an injustice because it would be oppressive or vexatious to him or would be an abuse of the
11
Un riavvicinamento tra le due giurisdizioni si ebbe nel 1970, con il caso MacShannon v. Rockware Glass Ltd.8.
L‟attore scozzese aveva deciso di adire il tribunale inglese in quanto certo che così avrebbe ottenuto un risarcimento maggiore rispetto a quello ottenibile in Scozia, oltretutto in tempi minori.
La corte, nell‟accogliere l‟eccezione del convenuto inglese di sospendere il processo (to stay proceeding), riformulò i criteri che disciplinavano il ricorso alla dottrina del forum non conveniens, individuandoli nella contemporanea presenza di due condizioni: la prima, positiva, prevedeva che il convenuto convincesse la corte che la causa avrebbe potuto essere trattata davanti ad un altro foro, ma con minori inconvenienti e minori spese.
La seconda, negativa, richiedeva che l‟attore non subisse la perdita di alcun vantaggio giuridico o personale a causa della trattazione in un foro diverso.
Al riguardo bisogna sottolineare che il vantaggio ottenibile
dall‟attore doveva essere reale, non bastando la semplice convinzione di questi che il vantaggio vi fosse.
In più, la corte introdusse un‟inversione dell‟onere della prova, ponendo a carico dell‟attore stesso la dimostrazione degli eventuali svantaggi che avrebbe subito in conseguenza del trasferimento. Possiamo notare un distacco totale rispetto alla prima giurisprudenza restia ad adottare la dottrina del forum non conveniens anche laddove le parti fossero entrambe straniere, enfatizzato dal fatto che in questa circostanza una delle due parti fosse inglese.
Il distacco dalla giurisprudenza del caso Logan, invece, lo
rinveniamo nella rilevanza data al foro, in particolare quello naturale,
process of the court in some way; and (b) the stay must not cause an injustice to the plaintiff. On both, the burden of proof is on the defendant‖; vedi Alan Reed, Venue Resolution and Forum non Conveniens: Four Models of Jurisditional Propriety., University of Iowa College of Law, 2013, p.17.
8Ronald A. Brand, Jablonski R. Scott, Forum non Conveniens: History, Global
Practice, and Future Under the Hague Convention on Choice of Court Agreements, cit., pp. 15-17.
12
dal quale solo le condizioni sopraelencate possono distogliere la causa.
Proprio quest‟ultimo elemento era quello che più richiamava la dottrina scozzese e la sua ricerca del „more appropriate forum‟. Dalla sentenza MacShannon la giurisprudenza inglese è andata sempre più a disciplinare il ricorso alla dottrina del forum non
conveniens, fino ad arrivare alla stesura di sei principi fondamentali
tratti dalla sentenza Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd9:
1. la sospensione del processo poteva ottenersi solo ove la corte
si ritenesse soddisfatta dalla prova che ci fosse un altro foro dotato di giurisdizione, che questo fosse un foro più appropriato di quello prescelto in cui le parti potessero ottenere migliore tutela dei loro interessi;
2. il compito di persuadere la corte era a carico del convenuto; 3. il suddetto onere era affidato al convenuto non perché egli
dimostrasse che il foro inglese non era quello naturale o quello appropriato, ma per stabilire che vi era un diverso foro chiaramente e distintamente più appropriato di quello inglese;
4. in presenza di controversie prive di un foro naturale la corte
avrebbe dovuto fare riferimento ad ulteriori elementi di connessione quali: a) la disponibilità dei testimoni; b) la legge che governa il relativo caso; c) il luogo di residenza delle parti o dove avessero stabilito il centro dei loro affari;
5. ove non vi era un foro più appropriato, la corte avrebbe
rigettato l‟eccezione sollevata dal convenuto;
6. se, al contrario, vi era un foro prima facie più appropriato, la
corte avrebbe dovuto procedere alla sospensione, salvo che l‟attore riuscisse a sua volta a dimostrare circostanze o
9
13
ragioni di giustizia per le quali la corte avrebbe dovuto astenersi dal procedere10.
1.2 La doctrine in Gran Bretagna dopo la sentenza Owusu
Con l‟ingresso del Regno Unito nel 1973 nella CEE, si è avuta anche l‟adesione alla Convenzione di Bruxelles del 1968 recante norme sulla competenza giurisdizionale e l‟esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (oggi Reg. 2001|44|CE).In particolare, all‟art. 2 è stabilito che: ”salve le disposizioni della
presente convenzione, le persone aventi domicilio nel territorio di uno Stato contraente sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità,davanti agli organi giurisdizionali di tale Stato. Alle persone che non sono in possesso della cittadinanza dello Stato nel quale hanno domicilio, si applicano le norme sulla competenza vigenti per i cittadini‖.
Lo scopo perseguito è quello di creare un insieme di regole comuni in materia giurisdizionale e di riconoscimento delle sentenze tra gli stati aderenti.
Nel 2005 si ha il caso Owusu v. Jackson.
Un cittadino inglese citava sei convenuti (di cui uno solo, Jackson, domiciliato in Inghilterra) a seguito di danni fisici riportati durante la sua vacanza in Giamaica.
I convenuti presentavano, innanzi alla High Court, Civil Division, l‟eccezione di incompetenza, affermando che la causa doveva essere trattata in Giamaica data la connessione con il territorio e, quindi,
10 Tali principi sono il prodotto di stesura di Lord Goff Chieveley.
Ronald A. Brand, Jablonski R. Scott, Forum non Conveniens: History, Global Practice, and Future Under the Hague Convention on Choice of Court
Agreements, cit., pp. 21-23. Del solfuro bagnato era stato caricato su due navi, di cui una la liberiana Spiliada, attraccate in Colombia Britannica causando danni. I proprietari delle due navi promossero l‟azione giudiziaria in Inghilterra. La richiesta di dismissal promossa parte del convenuto fu rigettata.
14
richiedevano il dismissal sotto l‟operatività della dottrina del forum
non conveniens.
Tuttavia, la Corte riteneva di non dover declinare la giurisdizione che le era attribuita in base all‟articolo 2 della Convenzione in quanto erano domiciliati in Inghilterra sia l‟attore sia il convenuto principale, e aveva stabilito che la causa proseguisse innanzi alla corte inglese.
Avverso tale decisione i convenuti avevano proposto ricorso alla
Court of Appeal, Civil Division, la quale, decidendo di sospendere il
processo, sollevava le seguenti questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia: (1) se fosse possibile per uno stato aderente declinare, alla luce della propria lex fori, la giurisdizione a favore di un altro stato non aderente quando non fosse in gioco la giurisdizione di nessun altro stato membro o, alternativamente, quando il caso non avesse collegamenti con nessun altro stato membro; (2) in caso di risposta affermativa, se ciò fosse possibile sempre o solo in casi determinati. La Corte di Giustizia affermò che l‟articolo 2 della Convenzione è sempre applicabile anche quando la controversia riguardi uno stato membro ed uno stato terzo, non rinvenendovi violazione della legge dei trattati: infatti, non vi è imposizione di un trattato ad uno stato non contraente proprio perché il foro scelto alla luce del regolamento è competente.
La Corte, inoltre, proseguì sottolineando come nessuna eccezione basata sul forum non conveniens fosse data dagli autori della
Convenzione e che, conseguentemente, questa era incompatibile con il sistema di norme posto in essere.
A sostegno della sua tesi, la Corte aveva richiamato anche la necessità di garantire la certezza del diritto e l‟uniformità delle regole, le quali sarebbero poste in pericolo anche dal fatto che la
15
maggior parte dei paesi contraenti non danno valore alla dottrina del
forum non conveniens11.
Infatti, come detto in apertura del capitolo12, la dottrina del forum
non conveniens è sconosciuta ai paesi di civil law i quali, per stabilire
la competenza, fanno riferimento alla Convenzione e/o alla dottrina del lis alibi pendens (prevista oggi dal Reg. 2001|44|CE all‟articolo 27) che permette di declinare la giurisdizione ove la causa sia già stata intentata innanzi al giudice di un altro Stato.
Nonostante quanto affermato dalla Corte di Giustizia, parte della giurisprudenza inglese ha ritenuto ancora applicabile la dottrina sulla base di quanto affermato all‟articolo 4, 1° comma del Reg.
2001|44|CE : “se il convenuto non è domiciliato nel territorio di uno
stato membro, la competenza è disciplinata, in ciascuno Stato membro, dalla legge di tale Stato, salva l‘applicazione degli art 22 e 23‖13
.
11 John J. A. Burke, Foreclosure of the Doctrine of Forum Non Conveniens under
the Brusselles I Regulation: Advantages and Disvantages, in The European Legal Forum, 2008, Doc. 886, pp.124-125.
12 Vedi nota 1. 13
Michele Angelo Lupoi, Del caso Owusu: l‘ultima spiaggia del Forum non Conveniens in Europa?, in (www.academia.edu) p. 20.
16
2. Il principio negli altri ordinamenti di common law: uno
sguardo a Canada e Australia
2.1. Canada
La doctrine del forum non conveniens è stata adottata dal Canada così come si è sviluppata in Inghilterra nei criteri fissati dal caso
Spiliada sopra citato.
Quanto detto trova riscontro nella sentenza del caso Amchem
Products Inc. v. British Columbia (Workers‘ Compensation Board),
del 199314.
La causa fu promossa in Texas da 194 lavoratori che lamentavano danni subiti a causa dell‟esposizione all‟amianto, contro una serie di aziende americane.
Il Texas confermò la giurisdizione, ma le aziende si rivolsero alla Corte suprema della Columbia Britannica chiedendole di emanare un
anti-suit injunction15, ritenendo appunto che il foro più idoneo a giudicare fosse quello canadese sulla base della nazionalità degli attori.
La Corte Suprema emanò l‟atto ma, a sua volta, la corte texana procedette all‟emanazione di un “anti-anti-suit injuction” con il quale rivendicava la propria giurisdizione.
La controversia fu rimessa alla Corte suprema canadese la quale, basandosi sui sei principi di Spiliada, affermò che non vi erano elementi sufficienti per ritenere che il Texas non fosse il foro competente.
Pur rifacendosi ai principi inglesi si può osservare che la Corte suprema del Canada sembra adottare una visione ancor più restrittiva; è richiesto, infatti, che un foro sia chiaramente più
14 Amchem Products Inc. v. British Columbia (1993)1 S. C. R. 897, in
(http//:scc-csc.lexum.com).
15
Consiste in un ordine impartito da una corte verso una delle parti del processo con cui si inibisce di iniziare o proseguire la causa in un diverso foro.
17
appropriato di un altro nel giudicare la causa : ―the existence of a
more appropriate forum must be clearly established to displace the forum selected by the plaintiff‖16
.
Tra i fattori da utilizzare per individuare il foro appropriato in maniera chiara sono stati indicati, tra gli altri: il luogo sede degli affari delle parti, il luogo dove reperire le prove, la legge applicabile al caso in questione ed elementi che portino a ritenere che l‟attore stia solo cercando di ottenere un ingiusto vantaggio17.
Con riguardo proprio a quest‟ultimo, un ulteriore allontanamento rispetto all‟originale versione inglese si ha anche nel diverso peso attribuito alla posizione attorea.
Nella giurisprudenza canadese, infatti, si è affermata la non necessità di dare un peso diverso e più rilevante ai vantaggi che questo
potrebbe conseguire (a differenza di quanto stabilito dalla House of
Lords in MacShannon); di conseguenza, non si ravvisa il motivo per
procedere a detta analisi separatamente dovendo,invece, soppesare questo fattore assieme agli altri elementi rilevanti per determinare l‟appropriatezza del foro.
Quanto appena esposto ci conduce ad un altro elemento caratteristico della sola esperienza canadese: qui la valutazione per stabilire se esiste la giurisdizione simpliciter e quella per decidere se applicare la dottrina del forum non conveniens (e quindi esercitarla) è basata sugli stessi elementi18.
Non abbiamo, perciò, due analisi in due momenti diversi come, invece, nel sistema inglese, in cui la valutazione si ha partendo dal presupposto che la giurisdizione già vi sia e si procede
16 Ronald A. Brand, Comparative Forum non Conveniens and the Hague
Convention on Jurisdiction and Judgement, cit, p.483.
17 Èric Vallierès, Forum non Conveniens: the Canadian Experience, in
(www.mcmillan.ca) 2011, p.2.
18 Ronald A. Brand, op. cit,. p.483.
L‟identità dei criteri utilizzati dalle corti canadesi induce molto spesso i giudici ad eguagliare una semplice eccezione di giurisdizione ab origine e la domanda di dismissal,portandoli a valutare direttamente la possibilità di ricorrere alla dottrina.
18
successivamente a valutare se, per fatti inerenti soprattutto al merito della causa, questa debba essere esercitata o meno. Come detto in apertura, non se ne fa una questione pregiudiziale ma di merito. Parlando del Canada non possiamo tralasciare di avere a che fare con uno stato in cui si incontrano common law e civil law.
Difatti, come è noto, il Québec ha adottato il sistema francese di civil law e ciò ha portato inizialmente la regione a rifiutare la dottrina del
forum non conveniens.
La situazione è nettamente cambiata nel 1994, con l‟adozione del nuovo Codice Civile del Québec19.
Questo, all‟articolo 3135, introduce espressamente il potere di una corte di fare ricorso alla doctrine e, quindi, di poter declinare la giurisdizione ove ritenga che vi sia un altro foro che si trovi in una posizione migliore per decidere (“…authorities of another country
are in better position to decide”)20.
La portata innovativa del codice non si è fermata a questo,
spingendosi ad affermare, nell‟articolo successivo, la possibilità per le corti del Québec di assumere la giurisdizione, anche quando questa non spetterebbe, qualora la causa abbia un collegamento sufficiente con il territorio, quando la stessa non possa essere promossa altrove o quando la sua istituzione in un altro paese non possa essere
ragionevolmente richiesta21.
19 Èric Vallierès, Forum non Convenience: the Canadian Experience, cit., pp. 3-4. 20 “Even thought a Québec authority has jurisdiction to hear a dispute, it may
exceptionally and on application by a party,decline jurisdiction if it considers that the authorities of another country are in better position to decide‖, art. 3135, Québec Civil Code (www.justice.gouv.qc.ca).
21 “Even thought a Québec authority has no jurisdiction to hear a dispute, it may
hear it, if the dispute has a sufficient connection with Québec, where proceedings cannot possibly be instituted outside Québec or where the institution of such proceedings outside Québec cannot reasonably be required‖, art. 3136, Québec Civil Code (www.justice.gouv.qc.ca).
19
La doctrine, accolta con entusiasmo, è rimasta tuttavia relegata ad un uso sporadico e, anche quando eccepita, gode di scarse possibilità di successo22.
2.2. Australia
Come abbiamo appena visto, la doctrine del forum non conveniens, così come elaborata nel Regno Unito, ha avuto la sua diffusione nei sistemi di common law.
I principi ispirati dal caso Spiliada hanno trovato applicazione in Canada, ma anche in altri paesi quali la Nuova Zelanda e il Giappone.
Inizialmente anche l‟Australia si è approcciata a tale dottrina seguendo il percorso della House of Lords, ossia dell‟applicazione della dottrina previa dimostrazione da parte del convenuto di una situazione per lui“ vexatious and oppressive”, della possibilità di subire abusi da parte della corte e della prova che la richiesta dello “stay proceeding” non avrebbe causato svantaggi all‟attore.23
La situazione è cambiata a seguito del riavvicinamento della
giurisprudenza inglese a quella scozzese, appunto, nel caso Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd..
Nel 1988, infatti, la High Court australiana nel caso Oceanic Sun
Line Special Shipping Co. Inc. v. Fay24, rifiutò espressamente di aderire al nuovo indirizzo proposto dalla House of Lords.
22 Per completezza dell‟argomento, si riporta che anche il Court Jurisdiction and
Proceedings Transfer Act del 1994, adottato dalla Uniform Law Conference of Canada, ha attuato una codificazione della dottrina allo scopo di armonizzare i diversi statuti regionali.
Si rimanda a Sthephen G. A. Pitel, The Canadian Codification of Forum non Conveniens, in Journal of Private International Law, 2011, Vol. 251.
23
Tali sono i criteri della prima giurisprudenza della House of Lords, affermati nella sentenza Logan v. Bank of Scotland.
24 Un cittadino del Queensland prenotò una crociera in Grecia. Il contratto
prevedeva una serie di condizioni, tra le quali quella che ogni azione legale dovesse essere promossa ad Atene. Durante la crociera la parte subì dei danni e
20
I giudici ritennero che i principi tradizionali, quelli della
giurisprudenza Logan e St. Pierre, fossero gli unici corretti e gli unici in base ai quali poter valutare al meglio l‟appropriatezza di un foro piuttosto che un altro25.
Nel riallacciarsi ai primi criteri, tuttavia, la High Court ha tentato un passo in avanti rielaborando i concetti di vexatious and oppressive, non volendo limitarsi ad un mero recepimento.
Dalle parole del giudice Deane emerge la volontà di interpretare i due termini in una prospettiva più ampia rispetto a quella inglese: “‘oppressive‘ should, in this context,be understood as meaning
seriously and unfairly burdensome, prejudicial or damaging, while ‗vexatious‘ should be understood as meaning productive of serious and unjustified trouble and harassament‖26.
Il significato dei due termini è rimasto tuttavia indeterminato, rinviando entrambi a situazioni ingiuste e capaci di creare problemi ingiustificati al convenuto.
L‟indeterminatezza ha avuto ripercussioni anche sul cosa intendersi per un foro chiaramente più appropriato di quello australiano, concetto ripreso anch‟esso nella sentenza in questione27
.
Il discorso fu portato avanti in Voth v. Manildra Flour Mills Pty. Ltd. ove i giudici, tra cui lo stesso Deane, riconobbero di aver fallito nel creare un tangibile approccio alla dottrina28.
promosse l‟azione presso il tribunale del New South Wales in Australia. Il convenuto decise di eccepire lo stay proceeding, sia sulla base della clausola contrattuale, sia perché date le circostanze il foro greco risultava il più appropriato. La High Court australiana non accolse l‟eccezione.
25 Scott Gallacher, After The Spiliada- Forum Non Conveniens in New Zeland and
Australia, in Otago Law Review, 1996, Vol. 8, pp. 607-608.
26
Jocelyne Kellam, Forum Non Conveniens in Australia, in (www.thefederation.com/documents), 2009.
27
―..a defendant would discharge the onus of proof which reste don him if he established that,having renard to the circumstances of the particular case and the availability of the foreign tribunal, the local court is a clearly inappropriate forum for the determination of the dispute.‖ Jocelyne Kellam, op., cit.
28
La causa verteva sul risarcimento danni chiesto dall‟impresa dell‟attore per negligenza professionale del convenuto, un ragioniere del Missouri. Jocelyne Kellam, op., cit.
21
Decisero, pertanto, di tralasciare i principi tradizionali (―vexatious
and oppressive‖), per concentrarsi su un confronto tra il ―clearly inappropriate forum‖ della sentenza Oceanic Sun e il criterio del ―clearly more appropriate forum‖ adottato dalla House of Lords in Spiliada.
I giudici conclusero che i due criteri avrebbero condotto al medesimo risultato nella maggioranza dei casi, ma che, al contempo, avrebbero potuto comportare importanti differenze in quelli in cui pur essendo un foro straniero il foro naturale della causa i suoi tribunali
risultassero chiaramente inappropriati.
Da qui, la decisione di focalizzarsi sull‟analisi di un‟eventuale
inappropriatezza del foro locale, di cui i giudici avevano conoscenza, piuttosto che sull‟analisi dell‟appropriatezza o meno di un foro straniero di cui, al contrario, i giudici potevano avere poca conoscenza o non averne affatto.
Una volta giunti a tale conclusione, i giudici sintetizzarono tutti gli elementi necessari ai fini della decisione in due criteri:
1. individuazione del foro in cui l‟azione ha maggior elementi di connessione;
2. studio delle differenze procedurali che possono avere ripercussioni sulla trattazione della causa29.
È impossibile non notare come, nonostante il tentativo di razionalizzazione operato nell‟ultimo caso esaminato, la
giurisprudenza australiana non sia riuscita a dare concretezza alla dottrina.
A ciò si aggiunge anche il permanere del favore verso la scelta del foro adoperata dall‟attore, il che pone in una posizione sempre più difficile il convenuto che raramente riesce ad ottenere un dismissal dalle corti australiane.
22
Motivi, questi, per cui la doctrine sviluppata in Australia è sovente esposta a forti critiche e non è stata adottata da nessun altro paese di
common law.
3.Lo sviluppo della doctrine negli Stati Uniti
La prima formulazione della doctrine negli Stati Uniti d‟America risale ad un articolo pubblicato nel Columbia Law Review nel 1929, intitolato “The Doctrine of Forum non Conveniens in
Anglo-American law”.
L‟articolo fu scritto da Paxton Blair, il quale riconduceva al forum
non conveniens il potere intrinseco di ogni corte americana di poter
declinare la propria giurisdizione30.
In realtà, la dottrina era già ben radicata nell‟esperienza americana dal 1801, quando una corte della Pennsylvania declinò la propria giurisdizione in una causa promossa da un marinaio danese nei confronti del suo capitano per il mancato pagamento di alcuni stipendi (caso Willendson v. Forsoket) .
La corte affermò che la decisione della causa fosse di competenza del foro danese : “if any differences should hearafterarise, it must be
settled by a Danish tribunal‖.
Nell‟adottare questa decisione la corte fece riferimento alla giurisdizione, ma anche al rispetto e riconoscimento reciproco (“reciprocal policy”), elemento quest‟ultimo che richiama il modello scozzese31.
Ciò non sfuggì a Blair, il quale affermò che le corti americane utilizzavano da sempre la dottrina, senza, però, averla mai identificata con questo nome.
30
Edward L. Barret Jr., The Doctrine of Forum Non Conveniens, cit., p.388.
31 Ronald A. Brand, Comparative Forum non Conveniens and the Hague
23
Secondo Blair, le corti si riferivano a criteri quali la disponibilità dei testimoni, le possibili differenze tra tribunali in termini di rimedi applicabili al caso concreto e, soprattutto, all‟organizzazione della giustizia nello stato straniero32.
Da notare, infine, come nella visione di Blair la controversia ideale per applicare la dottrina fosse quella in cui nessuna delle parti fosse residente nello stato del foro e in cui mancassero fattori di
collegamento tra il foro e la fattispecie.
3.1. Gulf Oil v. Gilbert e Piper Aircraft Co. v. Reyno
Come abbiamo detto in chiusura del paragrafo precedente, la situazione ideale per l‟applicazione del principio prevedeva che entrambe le parti fossero residenti in due stati diversi.
Ciò è quanto si riscontra nella sentenza considerata la prima pietra miliare del forum non conveniens in America: la “Gulf Oil v.
Gilbert‖ (1947)33.
Gilbert fu il primo caso di risarcimento danni portato innanzi alla
Corte Suprema degli Stati Uniti in cui veniva sollevata l‟eccezione del forum non conveniens come difesa.
Un cittadino della Virginia citava per danni, nella corte federale di New York, una società della Pennsylvania sostenendo che il suo magazzino fosse bruciato a causa della negligenza mostrata dalla controparte nell‟immettere la benzina nelle taniche dello stesso. Il convenuto sollevò l‟eccezione asserendo che il miglior foro fosse quella della Virginia, dal momento che costituiva il luogo in cui
32
Simona Grossi, Forum non Conveniens as a Jurisdictional Doctrine, in
University of Pittsburgh Law Review, Forthcoming, Loyola-LA Papers, 2012, Vol. 37, p.16.
33
Il caso presenta forti similitudini con Koster v. Lumbermens Mutual Co.,
anch‟esso riguardava una richiesta di dismissal alla Corte Federale di New York in favore del foro dell‟Illinois. I casi furono decisi dalla Corte Suprema lo stesso giorno.
24
l‟attore aveva la residenza, dove potevano essere reperiti elementi di prova poiché vi era sorta la controversia e, infine, era il foro in cui egli stesso avrebbe potuto essere giudicato più velocemente. La corte federale accolse l‟eccezione, ma la corte d‟appello, nel successivo ricorso dell‟attore, la respinse.
Occorre fare una premessa.
Generalmente, ove l‟azione promossa rientrava nelle competenze di una corte federale, questo fatto da solo bastava affinché questa dovesse giudicarla.
Si profilava quindi un vero e proprio obbligo di esercitare la giurisdizione, a prescindere dal fatto che il foro naturale per la trattazione della causa si rivelasse essere quello statale34.
Tale orientamento fu ribaltato, per la prima volta, proprio nel caso in questione, dai giudici della Corte suprema.
Questi, infatti, ritennero di trovarsi in uno di quei rari casi in cui potesse applicarsi la dottrina del forum non conveniens nonostante, in teoria, vi fosse la competenza del foro federale.
Ciò perché, a parte quanto previsto dallo statuto federale, era palese non solo l‟assenza di un collegamento naturale della causa con il foro prescelto, ma anche l‟assenza di qualsivoglia motivo logico per cui l‟attore avesse operato suddetta scelta35
.
Non possiamo tralasciare di evidenziare una peculiarità rispetto a tutti i casi affrontati fino ad ora nelle dispute riguardanti il forum non
conveniens negli altri paesi di common law: la scelta del foro in
questo caso non si ha tra due sistemi giuridici diversi, bensì tra le giurisdizioni di corti appartenenti ad una stessa nazione.
34
Edward L. Barret Jr., The Doctrine of Forum Non Conveniens, cit., p. 394.
35 “This Court, in one forms of word or another, has repetedly recognized the
existence of the power to decline jurisdiction in exceptional circumstances‖ ; ―The principle of forum non conveniens is simply that a court may resist imposition upon its jurisdiction even when jurisdiction is authorized by the letter of a general venue state”; Edward L. Barret Jr. op. cit., p.398.
25
Proprio questo ha messo in discussione il fatto che il caso Gilbert possa essere considerato espressione della dottrina, qualificandolo piuttosto come un semplice cambio di sede processuale (a change of
venue motion)36.
Passiamo ora ad analizzare il caso Piper Aircraft Co. v. Reyno (1981).
La vicenda verteva sul crollo di un aereo in Scozia; i parenti delle vittime citarono innanzi alla corte federale della California sia la società produttrice dell‟aereo (Piper) sia la società produttrice dell‟elica (Hartzell).
I convenuti, dapprima, riuscirono a far trasferire la causa presso la corte federale della Pennsylvania, luogo sede della società,
successivamente promossero la mozione del forum non conveniens per ottenere il dismissal a favore del foro scozzese, ritenuto più idoneo. La Corte Suprema confermò il trasferimento.
Osserviamo come lo svolgimento della causa si abbia in due distinti momenti.
Inizialmente, proprio come in Gilbert, abbiamo il trasferimento da un foro ad un altro appartenente al medesimo ordinamento giuridico (change of venue) e, solo in seconda battuta il trasferimento verso un foro straniero.
Il problema risiede nel fatto che gli unici a non accorgersi della portata innovativa del secondo passaggio furono proprio gli stessi giudici, il che condusse al richiamo sic et simpliciter di quanto già affermato in Gilbert.
36
Simona Grossi, Forum non Conveniens as a Jurisdictional Doctrine, cit., pp. 19-20. Questo è quanto si riscontra anche nel caso Koster nel quale la Corte Suprema sottolineò anche i criteri utilizzati per giungere alla decisione: la chiara
dimostrazione che (1)le sofferenze subite dal convenuto a causa del foro scelto fossero sproporzionate rispetto ai vantaggi ottenibili dall‟attore ovvero che (2) la scelta del foro comportassero un aggravio degli oneri amministrativi alla corte.
26
Fatto, quest‟ultimo, che portò i medesimi criteri ad operare per stabilire il cambio di sede processuale ovvero per declinare la giurisdizione37.
Vi sono ulteriori elementi che rendono la Piper Aircraft così importante per lo studio del forum non conveniens.
Innanzitutto, si afferma per la prima volta che la scelta del foro operata da un attore straniero, dettata dal semplice fatto di usufruire di una legislazione più benevola, gode di meno favore rispetto a quella adoperata da un cittadino degli Stati Uniti (cosa che non abbiamo riscontrato nelle altre esperienze di common law, perlomeno non nella fase iniziale dello sviluppo della dottrina)38.
In secondo luogo, la posizione dell‟attore viene indebolita dal fatto che la semplice presenza di una legislazione leggermente più sfavorevole non possa, di per sé, comportare un automatico rigetto del dismissal. Si richiede, infatti, che il foro alternativo si dimostri chiaramente inadeguato, al punto tale che non vi siano rimedi per soddisfare la pretesa attorea: “ if the remedy provided by the
alternative forum is so clearly inadeguate or unsatisfactory that is not remedy at all, the forum would not be adequate‖39
.
37
Simona Grossi, op. cit, pp. 22-23.
38 Mikis Manolis, Nathaly Vermette, Robert Hungerford, The Doctrine of Forum
non Conveniens: Canada and the United States Compared, in Federation on Defence and Corporate Counsel Law Journal,2009, Vol. 60., p. 27.
39 Simona Grossi, Forum non Conveniens as a Jurisdictional Doctrine, cit.,
27
3.2. L‘applicazione del principio: il bilanciamento tra
interesse pubblico e interesse privato
A differenza del Canada, in cui la legislazione federale e regionale è intervenuta per codificare i casi ed i criteri di applicazione della
doctrine, negli Stati Uniti in nessuna fonte a livello federale è
possibile reperire una disciplina del forum non conveniens40.
La Corte Suprema è in ogni caso intervenuta individuando due elementi fondamentali della doctrine da cui i giudici non possono prescindere per la loro analisi; elementi, si aggiunge, caratteristici del solo ordinamento americano, mancando riscontri nel modello inglese e negli altri che da questo derivano.
Tali elementi sono rinvenibili nella giurisprudenza dei casi di cui abbiamo trattato fino ad ora e sono: l‘interesse privato e l‟interesse
pubblico.
L‟interesse privato, richiamandoci alla giurisprudenza di Gilbert, è individuato come l‟interesse delle parti affinché la trattazione della causa avvenga in un foro che sia il più conveniente possibile per entrambe41.
La convenienza è individuata attraverso i criteri già incontrati nel corso della trattazione, come la facilità di reperire le prove, la disponibilità di testimoni, i vantaggi e gli svantaggi ottenibili nel relativo foro e, tutti gli elementi che possano rendere il processo più veloce e al contempo meno costoso42.
40
Alcuni stati (ad esempio, la California, il Texas, Wisconsin, ecc.) hanno invece optato per una codificazione della doctrine.
41 Mikis Manolis, Nathaly Vermette, Robert Hungerford, The Doctrine of Forum
non Conveniens: Canada and the United States Compared, cit., p. 25.
42
“An interest to be considered, and the one likely to be the most pressed, i the private interest of the litigant. Important considerations are the relative ease of access to sources of proof;avaibility of compulsory process for attendance of unwilling, and the cost of obtaining attendance of willing, witness; possibility of view of premises, if view would be appropriate to the action; and all other practical problems that make trial of a case easy,espeditious and inexepensive‖, Edward L. Barret Jr., The Doctrine of Forum Non Conveniens, cit., p. 408.
28
L‟interesse pubblico, dall‟altra parte, si manifesta nell‟esigenza di non appesantire il carico di lavoro delle corti, evitando di assumere giurisdizione per quei casi che potrebbero benissimo essere trattati nel loro foro naturale, nel non imporre l‟obbligo di far parte della giuria agli appartenenti ad una comunità che non ha relazioni con la causa e, infine, nell‟interesse che le controversie con una forte connotazione territoriale siano valutate nel loro foro domestico43. La giurisprudenza della Corte Suprema, però, pur individuando i due elementi cardine dell‟analisi, non dice quale dei due debba prevalere, il che porta a ritenere che tale aspetto debba essere determinato dai giudici in relazione al singolo caso con il rischio di un eccesso di discrezionalità da parte di questi .
Pur godendo la giurisprudenza americana di una certa affidabilità, questo non ha fugato i dubbi circa un uso troppo ampio della loro discrezionalità nella valutazione dei due interessi.
43
―Factors of public interest also have a place in applyng the doctrine.
Administrative difficulties follow for courts when litigation is piled up in congested centers instead of being handled at its origin. Jury duty is a burden that ought not to be imposed upon the people of a community which has not relation with the litigation. There is a local interest in having localized controversies decided at home‖, Edward L. Barret Jr., op. cit., p. 408.
29
Capitolo II
L’Alien Tort Claims Act e la tutela dei diritti umani.
1. L‘Alien Tort Claims Act
L‟ Alien Tort Claims Act (ATCA) o Alien Tort Statute (ATS) è una legge trasfusa nel Code of Laws of The United States of America, precisamente al Titolo 28, Sezione 1350.
L‟ATCA conferisce alle corti federali il potere di decidere su cause intentate da stranieri che lamentino violazioni del diritto
internazionale (“law of nations”) o di un trattato ratificato dagli Stati Uniti: “The district courts shall have original jurisdiction of any civil
action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States‖44
.
La legge risale al 1789 e, inizialmente, andava a formare il Judiciary
Act, la primo legge adottata dal Congresso degli Stati Uniti
d‟America e con il quale si affermava la preminenza della giurisdizione federale in tutti gli Stati45; fu successivamente codificata nel 1999.46
Nei suoi primi anni di vita non è stata praticamente mai utilizzata, tant‟è che ad oggi è difficile ricostruirne con precisione le
motivazioni e gli scopi che vi si perseguivano.
Ciò di cui dobbiamo tenere conto è che quanto adesso pare ai nostri occhi scontato, ossia che l‟ATCA sia un atto precipuamente rivolto
44 28 U.S. Code § 1350.
45
Richard A. Conn, Jr., The Alien Tort Statute: International Law as the Rule of Decision, in Fordham Law Review, 1981, Vol. 49, p. 876.
46
In origine la formulazione dell‟ATCA era sensibilmente diversa rispetto a quella riportata in pagina. La legge, infatti, stabiliva una competenza non solo federale, ma anche statale: ―The district courts… shall also have cognizance, concurrent with the courts of the several States, or the circuit courts as the case may be,of all causes where an alien sues for a tort only in violation of the law of nations or a treaty of the United States‖.
30
alla tutela dei diritti umani, non si ritrova all‟epoca della sua emanazione: infatti, in riferimento al XVIII secolo, non si può parlare di una vera e propria tutela internazionale dei diritti umani (i quali non costituivano ancora un concetto ben definito e autonomo) né, tantomeno, può essere sottovalutata la posizione degli Stati Uniti quale nazione emergente, ben lontana dalla super potenza che siamo abituati a conoscere.
Proprio quest‟ultimo aspetto si rivela centrale nella formulazione della legge: la paura di essere coinvolti in un conflitto con altri stati fu ben presente nei suoi autori, i quali convennero che, per garantire una maggiore stabilità alla nuova nazione bisognasse accentrare a livello federale la competenza a dirimere controversie aventi come parti soggetti stranieri47.
A conferma di quanto appena detto, possiamo richiamare le parole di John Jay, Padre Fondatore, il quale nel The Federalist (raccolta di articoli pubblicati con la collaborazione di Alexander Hamilton e James Madison) affermò: “it is of high importance to the peace of
America that she observes the law of nations … and it appears evident that this will be more perfectly and punctually done by one National Government than it could be by thirteen separate States‖48
.
Tenuto conto, quindi, delle circostanze storiche in cui si è sviluppato l‟ATCA, sono stati rinvenuti due scopi principali che portarono alla sua adozione49.
Innanzitutto vi era la volontà di evitare che gli Stati Uniti fossero coinvolti in controversie internazionali a causa di una incapacità di offrire tutela ai cittadini stranieri presenti nei suoi territori (teoria del “denial of justice”).
47
Aric K. Short, Is the Alien Tort Statute Sacrosant—Retaining Forum Non Conveniens in Human Rights Litigation, in New York University Journal of International Law and Politics, 2001, Vol. 33, pp. 1005-1006.
48
Aric K. Short, op. cit., nota 17, p. 1006.
49
Genc Trnavci, The meaning and the scope of the law of nations in the context of the Alien Tort Claims Act and International law, in University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 2005, Vol. 26, pp. 224-226.
31
In secondo luogo, si sentiva la necessità di accordare garanzie e protezione agli ambasciatori di stati terzi presenti sul suolo americano.
Tale ultima esigenza, in particolare, fu riscontrata a seguito del cd.
The Marbois - Longchamps Affair del 1784, in cui Longchamps,
cittadino francese, aggredì Marbois, Console Generale francese, a Filadelfia.
Longchamps fu processato in Pennsylvania50 e, per la prima volta, l‟accusa fu proprio l‟imputazione di una violazione del diritto delle nazioni.
Vi è da notare, tuttavia, come il Congresso non diede mai indicazioni alla giurisprudenza su cosa dovesse intendersi per law of nations né, tantomeno, i casi che vi rientravano e in cui trovava di conseguenza applicazione l‟ATCA.
Merita soffermarvisi, in quanto è proprio l‟evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale del law of nations a rendere il sistema americano un sistema a sé stante.
1.2. Il law of nations
L‟esperienza giurisprudenziale maturata sotto l‟ATCA assume connotati che differenziano l‟esperienza americana in ordine a due aspetti principali: (1) la tutela accordata sotto la sua egida è
autonoma e non si lega, come in altri ordinamenti, alle procedure penali di repressione dei crimini, riguardando, appunto, risarcimenti civili; (2) l‟espressione law of nations viene ad essere rivestita di un significato particolare e tipico della sola esperienza statunitense. Come detto ad inizio capitolo, è da escludere che nell‟intento dei legislatori del 1789 vi fosse la tutela dei diritti umani, la quale si avrà solo dopo la Seconda Guerra Mondiale.
32
Prima di tale avvenimento, il law of nations era individuato come una serie di regole circoscritte a determinate materie, di fatto una disciplina delle obbligazioni e delle azioni facenti capo a ciascuno stato51.
Particolarmente incisiva per la determinazione di cosa fosse il law of
nations fu la giurisprudenza inglese, a partire da William
Blackstone52.
Nei suoi Commentari, Blackstone dà una definizione di law of
nations ispirata dal diritto romano e, quindi, individuando in esso un
diritto universale comprensivo del diritto mercantile, marittimo e degli stati : ―The law of nations is a system of rules, deductible by
natural reason, and established by universal consent among the civilized inhabitants of the word; in order to decide all disputes, to regulate all cerimonies and civilities, and to insure the observance of justice and good faith, in that intercorse which must frequently occur between two or more indipendent state, and the individuals
belonging to each‖53.
La definizione di cui sopra fu oggetto di critica da parte di Jeremy Bentham, il quale suggerì di sostituire l‟espressione law of nations con quella di international law.
La critica di Bentham si basava sulla contraddittorietà della
definizione stessa, nella quale si trovavano a convivere due elementi che egli riteneva fra loro incompatibili: l‟esistenza di un diritto naturale, comune a tutti i popoli civili, e regole del diritto mercantile e marittimo che riguardavano transazioni private che attraversavano i confini nazionali e che potevano essere governate solo dalla legge di uno degli stati interessati.
51
Donald J. Kochan, Constitutional Structure as a Limitation on the Scope of the ―Law of Nations‖ in the Alien Tort Claims Act, in Cornell International Law Journal, 1998, Vol. 31, p. 169.
52
Donald J. Kochan, op. cit., p. 169.
53 Genc Trnavci, The meaning and the scope of the law of nations in the context of
33
Ciò che costituì la maggior differenza tra la visione di Blackstone e quella di Bentham, è che il primo reputava sia i singoli individui, sia gli stati, soggetti del law of nations (e questo proprio grazie all‟idea di un diritto universale), mentre il secondo creò una linea di
demarcazione ritenendo che solo gli stati potessero essere considerati i soggetti di un diritto internazionale inteso, appunto, come diritto fra nazioni che regolasse i rapporti fra le stesse e che desse così vita alla distinzione tra diritto internazionale privato e diritto internazionale pubblico54.
Nonostante la teoria di Bentham abbia sostituito quella adottata da Blackstone, la sopra citata vicenda The Marbois-Longchampes Affair mostra come la prima giurisprudenza statunitense ritenesse che potessero essere giudicati colpevoli di violazioni del diritto
internazionale anche i singoli cittadini, adottando quindi la visione prospettata da quest‟ultimo.
Ancor di più, gli Stati Uniti arrivarono a considerare il law of nations come parte dello stesso common law, fino ad affermare che in questo rientrasse anche il diritto consuetudinario europeo, che quindi, per adozione, veniva ad essere parte del diritto americano55.
Questa tendenza espansionistica del giudice americano ben oltre i propri confini trova, inoltre, un importante sostegno nell‟articolo 3 della Costituzione, ove si afferma che la giurisdizione dovrà essere esercitata in tutti i casi che sorgano sotto la costituzione stessa e sotto il diritto degli Stati Uniti.56
54
M. W. Janis, Individuals as Subjects of International Law, in Cornell International Law Journal, 1984, Vol. 17, pp. 61-62.
55
Genc Trnavci, The meaning and the scope of the law of nations in the context of the Alien Tort Claims Act and International law, cit., pp. 214-215. L‟affermazione circa il diritto consuetudinario europeo come parte del common law è attribuita ad Alexander Hamilton e al suo Letters of Camillus.
56
Art. 3, Sez.2: ―The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority; to all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls; to all cases of admiralty and maritime jurisdiction; to controversies to which the United States shall be a party; to controversies between two or more states; between a state and citizens of another
34
Come è stato fatto notare, invero, è difficile credere che nelle intenzioni dei Padri Fondatori vi fosse quella di stabilire una
supremazia della giurisprudenza americana al punto tale da inglobare il diritto internazionale57; tuttavia, è innegabile che la situazione sia enormemente cambiata dal 1789, tanto a livello giuridico (al diritto internazionale e, per quel che ci riguarda, all‟ATCA viene adesso ricondotta anche e soprattutto la tutela dei diritti umani) quanto a livello politico-economico.
Gli Stati Uniti si sono imposti nel panorama internazionale sia come fautori sia, e soprattutto, come giudici della storia.
Tutto questo ha portato ad una sempre maggiore imposizione dei canoni americani anche in ambito giurisdizionale ove si è arrivati a parlare di imperialismo giuridico contemporaneo58 che, anche se non previsto nel XVIII secolo, ha sicuramente trovato fondamento
giuridico nelle norme e negli atti fino ad ora citati.
Ad oggi, comunque, possiamo considerare il law of nations quell‟insieme di norme e di regole del diritto internazionale consuetudinario che gli stati sentono di dover osservare e che comunemente osservano.
state; between citizens of different states; between citizens of the same state claiming lands under grants of different states, and between a state, or the citizens thereof, and foreign states, citizens or subjects.‖ in (www.law.cornell.edu).
57
Donald J. Kochan, Constitutional Structure as a Limitation on the Scope of the ―Law of Nations‖ in the Alien Tort Claims Act, cit. pp. 171-173.
58 Ugo Mattei, Il Modello di Common Law, Giappichelli Editore, Torino, 2010, p.
35
1.3. L‘emersione dei diritti umani: da Filartiga a Wiwa, tre
possibili categorie di claims
L‟ATCA rimase pressoché inutilizzato per circa duecento anni dopo la sua emanazione e, nei rari casi in cui vi si fece ricorso, le decisioni riguardarono principalmente controversie commerciali.
Il primo utilizzo moderno risale al 1980 con il caso Filartiga v.
Pena- Irala: la causa fu presentata nel distretto di New York e
vedeva il Dottore Filartiga, attivista politico, e sua figlia invocare l‟ATCA contro Pena- Irala, ispettore generale della polizia in Paraguay, accusandolo di aver rapito Joelito Filartiga e di averlo torturato fino a condurlo alla morte.
Pena –Irala promosse l‟eccezione del forum non conveniens al fine di ottenere il dismissal, fondando la richiesta sulla immunità
diplomatica a lui spettante e sul fatto che i tribunali paraguaiani approntassero comunque efficaci rimedi al torto commesso.
La corte del distretto, per mezzo del suo giudice Nickerson, accettò l‟eccezione mossa dal convenuto e declinò la propria giurisdizione ritenendo gli argomenti portati da quest‟ultimo più forti di quelli presentati dalla parte attorea.
Tuttavia, la corte d‟appello per il Secondo Circuito, investita della questione, ribaltò la decisione affermando la giurisdizione delle corti americane, sull‟assunto che la tortura veniva a porsi come violazione del diritto internazionale emergente e che, proprio per questo, la maggior parte degli stati ne aveva vietato l‟utilizzo anche come mezzo coercitivo in situazioni di conflitto: ―In light of the universal
condemnation of torture in numerous international agreements, and the renunciation of torture as an instrument of official policy by virtually all of the nations of the world (in principle if not in
36
against one held in detention violates established norms of the international law of human rights, and hence the law of nations‖.59
La corte del Secondo Circuito ebbe anche modo di chiarire la posizione del law of nations e di ampliarne la portata.
Con riguardo al primo aspetto, il convenuto provò a contrastare quanto deciso dalla corte affermando che, anche qualora la tortura avesse costituito violazione del diritto internazionale, la tutela non poteva essere esercitata in basa all‟ATCA, in quanto l‟articolo 3 della Costituzione americana assegna la competenza solo per i casi previsti in essa o nel federal law.
La corte non esitò a sottolineare che la base giuridica dell‟ATCA fosse da individuare nel law of nations e come questo fosse parte del diritto statunitense, puntualizzando, inoltre, che fin dal 1789 il Congresso degli Stati Uniti aveva accordato protezione giuridica agli stranieri in quanto adempimento degli obblighi derivanti proprio dal diritto internazionale60.
Passando poi al secondo aspetto, quindi all‟individuazione della portata del law of nations, la corte non poté fare a meno di notare come l‟interpretazione di questo dovesse staccarsi da quella fornita nel 1789 ed adeguarsi alle mutazioni che erano nel frattempo
intervenute: ―Courts must interpret international law not as it was in
1789, but as it has evolved and exists among the nations of the world today‖61
.
A conferma di quanto deciso, infatti, la Corte richiamò anche gli obblighi gravanti sugli stati così come individuati dagli atti e dalle
59
Filartiga v. Pena-Irala, 630 F.2d 876,890 (2d Circ.,1980) in (https://casetext.com).
60
Filartiga v. Pena-Irala, in (https://casetext.com).
61 Jenny Bounngaseng, Adjudication of International Human Rights Claims in the
European Court of Human Rights and the Inter-American Court of Human Rights: Why ATCA Suits in U.S. Courts are the Better Alternative for Claims Against American Multinational Corporation, in Georgia Journal of International and Comparative Law, 2005, Vol. 33, p. 476.
