SCUO LA DOTTOR ALE INTER NAZIONALE DI D IR ITTO ED ECONOM IA “TULLIO ASC ARE LLI”
SEZIONE D I D IR ITTO PR IVATO P ER L’EUROP A XX III C IC LO
DISCI PLI NA DEL MERCAT O E T UT ELA DEL SO GGET TO NO N PRO FESSIONALE
Do cent e guid a
Chiar.m o P ro f. C arlo Cast ro nov o
Dotto ran da
IND IC E
CAP ITO LO I - D IR ITTO E MERC ATO
1. Diri tto ed econom ia 4 2. Il n at uralis mo eco nomi co del la Scuol a aust ri aca di eco nomi a 7 3. La dott rin a it alian a e il n atu ralism o economi co 17 4. Bl ack mar ket e grey mar ket: u n po ssibil e es empi o di nat uralism o econo mico 2 1 5. La ril ev anz a dei costi di t rans azion e e del sist em a giu ridi co 2 7 6. Il diritto t ra spo n tan eit à in volo nt ari a dell a s oci et à econom ica e l egge eti ca 3 2 7. La prio rit à lo gica del di ritto e l a su a fu nzion e con fo rm at rice 39 8. Il m ercato t ra forma giu ridi ca e con tenuto eco nomi co 43
CAP ITO LO II - DALLA TEOR IA GENER ALE DEL M ERCATO AL DIR ITTO POS IT IVO
1. La do ppi a st rut tu ra d el mercato co ncorrenzial e 4 8 2. Diri tto co munit ari o e limiti d el m ercat o 52 3. Il rappo rt o t ra regole d el m ercato e reg ole n el m ercato 5 7 3.2 I co ntratt i <a val le> di un a int es a anti con co rrenzial e 5 9 4. Le regole <nel mercat o >, diri tto di n egozi, di so ggetti e di ben i 6 8 5. Vendit ori e cons u mato ri 69
6. Con tratt o tra co ns umat ore e p ro fessi on ista e co ntratt o con asimm et ri a di po tere con trattu al e 7 5 7. C risi d el p aradi gm a con tratt ual e e terzo co ntratt o 77 8. L’asimm et ri a di pot ere co ntratt uale t ra tut el a del si n gol o co nt raent e deb ol e e tu tel a d el m ercato in gen eral e 8 1 9. Gli ap prodi dell a giu risp ru denza in tem a di ab uso di dip end enz a econo mica 9 1
CAP ITO LO III - TUTELA DE L CONSUMATORE E DIR ITTO PR IVATO GENER ALE
1. I con tratti d ei con sumato ri ed i m eccan ismi di tut el a 104 2. Effettivit à del con sen so nel rap po rto di co nsum o: il di ritt o d i
recess o 10 7 2.2. Le i nform azio ni a di spos izion e del cons umat ore ed i req uisit i fo rmali d el cont ratto 111 3. Il co ntrollo sull ’equilib rio d el co ntratt o 11 6 4. Tut ela d el co nsum ato re e <diri tti s eco n di> 120
CAP ITO LO I
DIR ITTO E MERC ATO
Sommario: 1. Diritt o ed eco nomi a 2. Il nat uralis mo econo mico del la Scuol a aus tri aca di econo mia 3. La d ottri na i tal iana e il nat uralism o econo mico 4. Bla ck mar ket e gr ey ma rket: u n po ssibi le es empi o di nat uralism o econo m ico 5. La ril ev anz a dei costi di t rans azione e del sistema giu ri dico 6 . Il di ritto tra spo nt aneit à i nv olont ari a d ell a s oci et à econo mica e legge et ica 7 . La pri orit à lo gica d el diri tto e l a su a funzio n e con fo rm at rice 8. Il mercato tra form a gi urid ica e co nt enut o econ omi co
1. Diritto ed econ o mia
Nel lo sv ol gere il t ema in eren te al rap p orto t ra di ritto e mercat o non è possi bil e pres cin dere dall a dis amin a del rapp ort o tra di ritto ed eco nomi a, capitol o più generale ed am pio di q u ello i nerent e il diritto e il mercato e su cui o gni dis cors o into rno all a t eo ria generale del m ercat o è cost retto a sofferm arsi.
E’ st ato corrett am en te afferm ato che in o gni dis co rs o ch e coinvo l ge il mercato es isto no e si int recci ano tre p iani lo gi ci: i l pi an o ast ratto e teo ri co d el rapp ort o tra di ritto ed eco n omia - o ve s orge il quesit o se
deb ba al di ritt o riconos cersi funzio n e con fo rm at rice d ell’econ omi a o add irit tura riso lv ere l’eco nomi a in s tat uti di no rm e -; il piano d ell a politi ca legi slativ a, con cern ent e il cont enuto d ell e norme - u na volt a che sia data ri spo sta afferm ati v a alla do man da accenn ata -; e p oi il piano con creto e d et erm inat o degli effet ti eco nomi ci d ell e soluzioni legi slativ e, in cui v en gon o pres e i n es am e l e cons eguenze di una n orm a o di un sis tem a di no rme 1.
Orbene, è evid ent e che l a necessi tà ch e si impo ne p reminente allo studi oso, prim a di o gni alt ra an ali si, è qu ell a di comp rend ere l a rel azion e ch e si ist ituis ce tra rego le giu ridi ch e e regol e eco nomi ch e, v erifican do s e sia pl aus ibil e o meno la po ssib ilit à ch e esi st a un mercato spont an eo senz a di ritt o. Nell e pagin e ch e s egu ono , l’in d agin e prelimi n are è stat a svolt a facendo riferi ment o a qu ell e vo ci più si gni fi cati v e di dottri na e cap aci di esp rim ere i div ersi in dirizzi generali di pensi ero ch e vi a v ia si sono s uccedu ti ed avvi cend ati. Tal e ri costruzion e d ei div ersi asp ett i in cui si è att eggiato il rap po rto t ra di ritt o ed economi a, com e è facilm ent e intuibi le, asso lv e al com pito di t racci are le lin ee gen eral i di di versi con tes ti, di cultu ra giuri dica, ch e hanno con tri buit o si gni fi cativam en te a disegn are gli sp azi ed i s i gni fi cati d ell a v ita econ omi ca.
Le di v ers e v oci di cui si è cercato di dare conto pos son o es sere disti nte, sacri fi cand o sfum at ure ed accenti, i n ori ent am enti ch e n e isolano e
col gon o il carat tere domin ant e: l’orientament o n at uralis tico per il qu al e l’economi a pos sied e p ro pri e l eggi prima ch e i l di ritt o int erven ga, l’o ri ent am ento et ico, ch e raffi gu ra il diri tto com e un tramit e t ra l’economi a e l’eti ca e l ’orient amento politi co -giu rid ico ch e n ega o rifiut a l e leggi nat u ral i d ell ’eco nomi a ed att rib uis ce al diri tto p rio rit à lo gi ca e funzio ne co nfo rm at rice.
Le dist inzioni t racci ate risp etto ai d iversi ind irizzi i nd ividu ati si riv el ano utili e frutt uos e n ell a mis ura i n cui co ns ent ono di accost arsi ad asp etti di v ers i del la identi tà gi uri di ca del m ercato , ch e è comp osit a, com pless a e v ariabil e n el tempo . Ess e h anno, i n primo lu o go , la fu nzion e di ricost rui re l ’id ent ità giu ridi ca d el mercato, come un mos ai co fatto di num ero se t es sere 2. Al ri gu ardo si è affermato ch e l ’id entit à giuri dica d el mercato <h a carat tere pr obl emati co ed è cost ant emen te s og g etta a sfid e e mut amenti ch e d ipendo no dall a est rema mo bilità d ell e r el azio ni econo mi ch e, no nché dal l oro rap port o co n la poli tica> 3.
Ult eri ore moti vo per cui l a accenn at a d is amin a si riv el a util e è dat o dal la con sid erazio ne che, nell o sp ecchio degl i o rient amenti d i cui si d arà con to, si rifl ett ono le differenti co ncezioni dei d irit ti ind ividu ali in mat eri a d i mercat o: così se al n atu ralis mo econ omi co fa da cont ralt are l’id ea ass olut a d ei diritt i di libert à, l e con cezi oni che att ribu is con o
2 Ferrarese M.R., Diritto e mercato, Torino, 1992, p. 121 e 122. 3 Ferrarese M.R., Diritto e mercato, cit., p. 121 e 122.
funzio n e con fo rm at rice al diri tto si fo ndano su un a i dea dei di ritt i econo mici limit ati e deriv ati d al p otere s t atu al e.
Il camb iam en to d ell e rego le giuridi ch e ha fatt o seguit o, in gen ere, a cambi am enti n ell e fazi oni d etent rici d el pot ere, ed al cons egu en te div ers ifi carsi d ell e cultu re poli tiche e gi urid iche. P arim ente è accad uto risp ett o al mercato: paradi gm ati co in t al senso è il pass aggio d a un a cult ura giusn at uralis tica ad u na cu ltu ra g iuspo sitivi sti ca, ch e pro pon gon o due div ersi si stem i di pot ere e di legi ttimit à 4. Ed allo ra sem bra oppo rtu no muo vere l’i nd agin e p rop rio dalla con cezion e eco nomi ca cl assi ca ch e al gius n atu ralismo h a fatto d a co roll ario.
2. Il na turalis mo econo mi co della S cuol a aus tria ca d i econo mia
Per lu n go tempo , n ella sp ecul azion e deg li stu dios i ch e si so no o ccu pati di teo ri a general e del mercato, il p robl ema ch e in eris ce all a co rrel azion e esist ente t ra di ritt o ed eco nomi a è st ato ris olto , nel s ens o d el pri mat o dell a s econ da s ul p ri mo, qu asi ch e q uesto foss e il s emp lice rifless o di u n ordi ne esis tente p rim a ed in dip en dentem ent e d a es so, di talché l’economi a di m ercato ap pariv a p rov vist a dei caratt eri di ass olut ezza ed incondizio n ata v alid ità ed el ev at a a crit eri o d i gu id a e di giudizio del
4 Ferrarese M.R., Diritto e mercato, cit., p. 124, la quale osserva che la cultura giusnaturalistica rifletteva
l’ideologia della borghesia che costituì il mercato e che credeva nella profonda razionalità dell’uomo; la cultura giuspositivistica riflette il consolidamento del potere politico
diritt o p ositi vo. La con cezion e econ omica cl assi ca av eva, in fatti, <a ccolto il mo d ello di un equ ilibr io na tu rale, fru tto d el g io co dell e fo rz e indi vidu ali n atur alis tica ment e int es e, nei cui co nfro nti fu nzio ne p reci pua dell a legg e er a qu ella d ell a gar anzi a , (… ) dell’eli min az ion e degli osta coli ch e la reg olamen tazi on e leg al e tra man data fr app oneva al la real izza zion e d i qu esto or din e, vuo i si ravvis ass e ot timi sti cament e in dett o equ ilibr io l a r eali zzaz ion e di prest abilit e armoni e, vuoi si negass e malin coni ca ment e o gni effi ca cia a qu alunq u e str uttur a i stituzi onal e volt a a d al terar e d et ermi nati li velli e ad i nflu ir e su lle f orz e ch e li avr eb bero pur s emp r e p ro vo cati > 5.
Tal e co n cezio ne affond a l e prop ri e radi ci nel la tradizion e d ell a S cuo la aust ri aca di economi a che, s ebb en e i n o rigin e ebb e ad o ggett o studi di caratt ere p ro pri am ente econo mico, su ccessiv am ent e, est es e la prop ri a ind agin e sci entifica ai campi d ell a so ci ol o gi a, dell a poli tica e del di ritt o. Al cont rib uto d i un o suoi es pon en ti di maggio r ril ievo, Ludwi g vo n Mises, si d ev e l’afferm azion e s econd o cui «i l mer cat o è supr emo :
5 Così si esprime sul punto Ascarelli T., Ordinamento giuridico e processo economico, in Problemi
giuridici, I, Milano, 1959, p. 43. Alla concezione economica di cui si dà conto ha fatto da corollario,
nell’ambito del diritto, l’affermarsi dell’orientamento giusnaturalista. Le forze del mercato hanno inventato nuovi confini per le libertà umane ed una nuova grammatica dei diritti naturali. Come rileva Habermas, <I diritti naturali trovano la loro vera corrispondenza nelle leggi del commercio, ma a queste
ultima I privati obbediscono perchè è nel loro immediato interesse e non perchè lo Stato impone leggi formali con la minaccia della pena>. Il carattere <naturale> dei diritti economici fa sì che essi non
abbiano bisogno di alcuna giustificazione e che, al contrario, ogni ingerenza nel loro ambito, debba essere respinta come illegittima. Lo stringente legame che in quel torno temporale esisteva tra pensiero economico e ricostruzioni giuridiche è stato colto da Ascarelli T., Ordinamento giuridico e processo
economico, cit., p.46, il quale afferma <Nell’uno e nell’altro campo si fa capo a un ordine fondato indipendentemente dalla volontà dell’uomo e perciò appunto naturalmente posto, sì che il compito dell’uomo è quello di coglierlo e rispettarlo più che di porlo>.
solta nto ess o mett e in ordi n e l’i nt ero s i stema s oci al e da ndo gli s enso e signifi ca to » 6.
Dal le p agin e dell’i ll ustre st udio so emerge con cris tall in a ch i arezza ch e, sia lo studi o d ell ’o rdin e so ci al e, si a lo stud io del l’o rd in e econo mico, dov rebb ero muo vere dall’ap profondi m ent o dell a s ci enza dell ’azi on e umana 7, mat eri a il cui fo nd amento , an al o gam ent e all a s ci enz a econo mica, si ri nvi ene n ell a con os cenza di ciò che accad e n el mon do in cui l ’azi on e è com p utabile e cal co labil e. L’an alis i dell’azio ne so ci al e e dell ’azion e econo mica, t ro va pert anto pi en o sv ol gi ment o n ell a com prens ion e e n el l’an alisi d ei p rob lemi pres enti in u n sistema di mercato cal col an te. Il mercat o, i n t al e vi s ion e, è <il pri mo cor po s oci al e. E s oci ali son o i suoi feno meni, in qu anto ris ulta nt e d ell’atti va part ecipa zion e di tut ti> 8. Nel sist em a s ocial e d ell a div isio ne del l av oro e del la p ro pri et à pri vat a d ei mezzi di produzio ne, denomi nat o econo mia di mercato, infatt i, o gnu no <a gis ce p er prop rio co nto ; ma le a zioni di ognu no t end ono t ant o alla so ddis fazi on e dei bis ogn i degli al tri ch e d ei prop ri. [ …] Ognuno è in se stesso mezzo e fin e; fin e u ltimo p er se stesso e mezz o p er g li alt ri nei l oro t en tati vi di raggi ung er e i prop ri fini> 9. Ed
6 L. von Mises, L’azione umana, trad. it., Torino, 1959, p. 251.
7 Secondo l’Autore non vi è appropriata trattazione dei problemi sociali ed economici che non proceda
dall’analisi delle scelte individuali, L. von Mises, L’azione umana, cit., p. 43.
8 L. von Mises, L’azione umana, cit., p. 301.
9 L. von Mises, L’azione umana, cit., p. 251. Tale affermazione richiama alla mente una celebre
formulazione dell’imperativo categorico kantiano: <Agisci in modo da considerare l’umanità, sia nella
tua persona, sia nella persona di ogni altro, sempre anche al tempo stesso come scopo, e mai come semplice mezzo> (I. Kant., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten; trad. it. V. Mathieu, Fondazione della metafisica dei costumi, Rusconi, Milano, 1982, p. 126).
il raggiun gim ent o d ei fini p resup pon e non gi à u na sin gol a, b ensì un a dupli ce scelt a: l ’un a rel ativ a agli st es si fini d a p ers egui re, l’alt ra attin en te ai m ezzi ri t enu ti id on ei al lo ro pers egui mento. In s i ffatt e scelt e si ri solv e l’azio ne u man a. Du nqu e, i fin i ultimi d ell ’azio n e umana no n sono s us cet tibili d i an alisi e o gget to d el le s cienze cit ate pos sono ess ere solo i m ezzi id on ei al pers eguim ento di tali fi ni, ci oè l ’at tit udin e degli strum enti di cui ci ascu n indi vid uo p uò fare us o al raggi un giment o d ei fini so ggettiv am ent e pres celti.
Orbene, s econ do l a ricost ruzio ne p ros pettat a, an ch e lo St at o si rid uce all e azioni d egli in d ividui ch e lo comp o n gon o ed è du nqu e strum ento o mezzo, l e cui l eggi son o st abi lit e i n fu nzion e d ell ’o rd ine so ciale ado ttat o. Il com pito dell o St ato è, all ora, qu ello di adott are l e l eggi più idon ee all a o rganizz azion e di u n si st em a s oci al e defi nito. Lo St ato è libero di realizzare l ’o rdin e so ciale ch e p redili ge, esso è li bero alt resì di utilizzare i m ezzi ch e p iù repu ta efficaci , s enz a vi ncoli impo sti d a leggi nat urali. C iò no nd imen o, o ve il fin e foss e qu ell o di attu are l a pres ervazi on e ed il funzio n amento d ell a co op erazio ne so ci ale, l’uni co strum ento util e a p erseguire t al e obi ettiv o s areb be qu ello che co ns ent a il funzio n amento d ell’econ omi a di m ercato .
Tutt avi a, si p recis a ch e ciò non si gnifica ch e il m ercato sia p rivo di vit a in ass enza di leggi ch e gli co nferis cano fo rma, in qu an t o <l o S tato , appa rato so cia le coer citi vo , n on i nt er feris ce col mer cat o e co n l e
attività ci vili di rett e dal mer cat o. Ess o i mpi ega il suo p otere coer cit ivo solo p er pr evenir e azioni dist rutti ve e pr es er var e il fun ziona mento dell ’econo mia di mercat o. […] lo Stato crea e pr es er va l ’a mb ient e in cui l’econo mia di mercato pu ò funzi ona re con si cu rezza > 10, il mercato diri ge l’indi vid uo al l’int erno d el sist em a coop erat ivo , riv el ando gl i <ciò ch e meglio pu ò p romuover e il s uo beness er e e q uello degli alt ri> 11. L’o ri ent am ent o d i v on Mi ses, ri guard o al rapp ort o t ra di ritt o st atu al e e mercato , può du nqu e ess ere ri con dotto a qu ell a ch e auto rev ole do ttri na defini sce com e <met afora d ella co rni ce, quasi che le nor me s iano t en ut e […] a non vali car e un cer to confin e ed a fermarsi al l’est ern o degli affari econ omi ci > 12: si vorrebb e <u n dirit t o co mp osto solta nto da no rme proib itive, mentr e l o sp azio r esi duo ca drebb e nel la pi ena libertà d ei singo li> 13. Ciò, secondo t aluni , n on cons enti rebb e di garanti re l a regol arità e l a prev edi bilit à d ell e azi o ni um an e; l e n orm e proibit iv e infatti <d icono solt anto ci ò ch e no n d eve acca d er e, ma n on la sci ano “veder pri ma” ci ò che d eve a ccad er e n el res tant e s pazi o di libertà > 14. E’ v ero pi uttos to s econ do Irti ch e il m ercat o è di sciplin at o non so ltanto
10 L. von Mises, L’azione umana, cit., p. 251.
11 L. von Mises, L’azione umana, cit., p. 251. La più illustre dottrina, con riferimento alla concezione del
diritto quale derivava dall’impostazione del pensiero economico classico, ha parlato di <forma formata>: l’ordinamento non opera, cioè, come forma conformatrice della realtà sulla quale si proietta, perché riceve la propria caratterizzazione da un dato esterno ad esso che viene trovato nella realtà. Si veda, al riguardo, Mengoni L., Forma giuridica e materia economica, in Studi in onore di Alberto Asquini, III, Padova, 1963 , ora in Diritto e valori, Bologna, 1985.
12 Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma - Bari, 1998, p. 37. 13 Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 37.
da no rm e p ro ibiti v e, ma an ch e d a n orm e att rib utiv e e da n orm e con fo rm ativ e: le pri me <conf eri scono po sizion i a s ogg ett i ed a b eni > 15, le seco nd e <d iscipl inano i n ego zi, da nno al mer cat o un a peculi ar e fision omi a> 16. Se l ’o rdin am ent o giu ri dico non con tem pl ass e la tipi cit à dei n egozi e <q uesti nas cessero, i n og ni cas o, da biso gni e desi deri e vol ontà in vid iali, n e sareb be van ificato ogni crit erio di r eg olarit à> 17: verreb be, dun qu e, men o l a com mut abi lità e cal col ab ilit à dell’azio ne umana; p rop rio qu el lo, cio è, ch e nell’i m post azion e del p recu rso re d ell a scu ola econo mica au stri aca era co nsi derato ess enzi al e perch é il sistem a del mercato pot ess e operare.
Tutt avi a, l ’aut ore in cui l a t eo ri a d el nat u ral ismo eco nomi co h a t rov ato il suo sv ol gim ent o più compi uto è Ha yek. Seco ndo l o studi os o aust ri aco <La s trutt ura ord inata pro dott a da l mer cato è (… ) non un orga nizz azio ne, ma un ordi n e spo ntan eo o cosm os, e pro prio per qu es to moti vo è, sotto molti asp etti , fond a mental ment e diver s a da quella dell ’o rdin ament o, o orga nizz azio ne, ch e in mod o origi nal e e appr opri ato si chi amò econ omi a > 18. Al fin e di com prend ere il si gni fi cato di tal e afferm azio ne è in di spens abil e precis are ch e l’an alis i d el con cetto di ordi ne cos tituis ce, n el pensi ero di Ha ye k, pres upp osto in defettib ile p er
15 Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 53. 16
Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 54.
17 Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 54.
18 F.A. von Hayek, La confusione del linguaggio nel pensiero politico (1968), ora in Id., Nuovi studi di
la com pren sion e di o gni p ro cess o s oci al e. Secon do l o st udi oso au stri aco , l’o rdi ne, si di stin gu e, d a u n l ato , i n o rdin e s pont an eam ent e fo rm ato si, definit o co smos, che no n ha u n fin e det ermi nato e ris ulta <dal le reg olari tà d el comp orta mento d eg li el ementi ch e es so comprend e> 19, ess en do in qu esto mod o u n s ist em a en do gen o <au to rgani zzat o>; dall ’alt ro l ato, i n ordi ne creat o dall’uomo, defin ito ta xi s, il qu al e presu ppo ne un fi n e parti col are ed è d et erm in ato <da un ’azi one ch e si trova al di f uor i d ell ’or din e ed è nel lo st ess o t empo eso gena e i mpo sta >
20
. Dun qu e, s e l ’o rdi n e cost ruit o , o ta xi s , è con cret o e fu nzionale allo sco po di colu i ch e l o h a creato, e p resenta un grad o di com ples sit à ch e non pu ò sup erare il modest o liv ello a cui si arrestano l e cap acit à di com prens ion e e di con tro llo d i colo ro ch e l ’h ann o creata, nes sun a d i queste caratt eristi che, i nv ece, è pro pri a di un o rdi n e spont an eo: quest’ultim o, in fatti , non ess en do il ri sult ato d ell a p ro get tazion e di speci fi ci indi vidu i, presenta u n grad o di compl ess ità m aggiore <di quant o l a men te u man a è in gr ado d i pad ron eg giar e> 21. La ta xis, inolt re, es sendo il ri sult ato di un d isegn o volto a <con segui re dei fi ni parti col ari o u na g erar chia pa rti cola re di fin i> 22 è regol at a da no rme stab ilit e dall’au to ri tà estern a p er il perseguim en to di tali fi ni. Nel l’o rd in e sp ont an eo, in vece, la regolari tà è gen erata d a n orme ch e n on
19
F.A. von Hayek, La confusione del linguaggio nel pensiero politico, cit., p. 86.
20 F.A. von Hayek, La confusione del linguaggio nel pensiero politico, cit., p. 86. 21 F.A. von Hayek, Legge, legislazione e libertà (1982), trad. it., Milano, 1986, p. 53. 22 F.A. von Hayek, La confusione del linguaggio nel pensiero politico, cit., p. 87.
sono p ost e, b ensì sco pert e 23. In t al modo, v iene t ratteggi ata l e distinzio n e t ra n omo s e th esi s, ossi a tra <du e g en eri dist inti di n orme o reg ole>, co rri spo nd enti, ris pettiv am ent e, al cos mos ed all a t axis , <al le quali d evo no ob bedire gli elementi per ch é si p oss a f orma re i l cor risp ond ent e genere di ord in e> 24. Il n omos è defin ito com e <nor ma uni ver sal e di co mpo rtament o giu sto, va l ida p er u n nu mero i mpr ecisat o di ca si futu ri ed eg ualmen te p er t utte l e p erso ne ch e si tr ova no n ell e cir cos tanz e o biet tive descritt e dall a n orma , indi pend ent emente d agli eff etti ch e l ’oss er vanza del la n orma prod urrà in u na situaz ion e parti col ar e. Qu est e norme d elimi tan o i confini d ei si ngo li ca mpi prot etti con sent end o a ogni pers ona o gr upp o orga nizz ato di cono scer e qual i mezzi poss ono i mpi egar e p er p ers eg uir e i lor o fin i ed evita r e cos ì o gni con flitto t ra l e azi oni d ell e diff er en ti pers on e (… ). Es se porta no al formarsi di un or din e spon tan eo , eg ual ment e astr atto e indip end en te da ogni fin e, o co smo s> 25. Th es is è, inv ece, <q ualsi asi nor ma ch e si a appli ca bil e sol o a qual cu no in par tico lare o ch e s er va ai fini di chi formula l e nor me. S ebbene qu est e no rme poss ano ess er e an co ra in varia misu ra g en erali e r iferi rsi ad u na molt epli cit à di ca si par ticol ari, s i trasfo rmer ann o i mp er cettibil ment e da n orme nell’accezio n e usu al e d el
23 F.A. von Hayek, La confusione del linguaggio nel pensiero politico, cit., p. 86. 24 F.A. von Hayek, La confusione del linguaggio nel pensiero politico, cit., p. 88. 25
F.A. von Hayek, La confusione del linguaggio nel pensiero politico, cit., p. 88, Esso è dunque <una
norma astratta non dovuta alla volontà concreta di qualcuno, applicabile, in casi particolari indipendentemente dalle conseguenze; una legge che poté essere “trovata” e non creata per particolari fini prevedibili>.
ter min e in ord ini p arti cola ri. Es se s on o lo stru mento n ecess ario p er gest ir e u n’orga nizz a zion e, o t ax is> 26
Sicch é il no mos si d istin gue d all a t hesis sott o u n d upli ce p rofil o: l ’un o gen eti co , ess end o n orm a <tro vat a> e n on <cr ea ta >; l’alt ro funzio n ale, ess en do es so no rma gen erale ed ast ratta, e n on co n cret a e p art icol are 27. Dun qu e, do po aver delin eato l a disti n zione t ra o rdi n e sp ont an eo, o cos mos , ed ord in e creato d all ’u omo, o t a xis, e dop o av er ind ividu ato le regol e ch e d ann o fo rma ai du e di fferent i ord ini, è p ossi bil e accertare a quale d ei d ue ti pi d es cri tti si a ri co ndu cibile l ’o rdi ne del m ercato e d a quali no rme ess o sia regolato. Nell a ri co struzi on e di Ha yek, l’o rdi ne d el mercato , defini to <catalla ssi >, p er po ter ess ere co rrett am ent e an alizzat o, dev e ess ere t enut o distint o da u n alt ro ordin e, d efini to <econo mia >, com e si è già anti ci pat o nel le p agin e ad diet ro . A p arere d el le stu dios o aust ri aco, infatt i, <u na econo mia , n el s enso st ret to d ell a pa rola, è una orga nizz azio ne o un a strutt ura i n cui qu alcuno a ss egn a d eli ber ata ment e dell e ri sors e a d un ordin e u nita rio di f i ni. L’ordi ne spo ntan eo p rod otto dal mercato (… ) è divers o, perché no n gara ntis ce ch e si a no s empr e soddi sfatt e, p rima di quell e men o impo rt anti, l e esi genz e ch e l’opin ion e gen er al e riti ene più impo rtan ti> 28 .
26 F.A. von Hayek, La confusione del linguaggio nel pensiero politico, cit., p. 88.
27 Sul punto, Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 10, preferisce parlare di distinzione corrente tra
caratteristica <genetica> e <contenutistica>.
28 F.A. von Hayek, La concorrenza come procedimento di scoperta (1968), in Nuovi studi di filosofia,
politica, economia e storia delle idee (1988) ed in Conoscenza, mercato, pianificazione (1988), ora in Perché non sono un conservatore, Roma, 1997, p. 69 ss.
Ha yek sosti ene ch e l’id ea di tras fo rm are <l ’o rdin e d el mer cat o in una econo mia i n senso strett o, in cui u n scal a comu n e d ’import anz a det er mini qua li d ell e vari e esi genz e d eb bano es sere so ddisf a tte, e qual i no> 29, sarebb e u na concezio ne erron ea e cri ticab ile, in q uant o le azioni dei si n go li son o arm onizzat e e l a cata lla ssi si costu is ce, non in virt ù di decisi oni cent ralizzate, ma grazi e ad un s istem a di regol e di condot ta che si so no spo ntan eam ente evolu te e di ffus e, che il giu dice ed il legisl ato re si limitano solo a riconos cer e e gi amm ai potreb b ero creare, dal mom ento ch e ess e tro v ano la l oro font e n el lib ero agi re d egli atto ri so ci ali 30.
Il p en si ero d ell ’eco nomist a au striaco è stato s int etizzat o con grand e effi caci a: <a ccan to alle f inali tà in di vidual ment e e consa pevol ment e per seguit e, l ’ag ir e di cia scuno co ns eg ue ini nt enzi onal men te un a ltro obi etti vo : s erve l e con dizi oni (… ) d ett ate d all ’Alt ro, e g ener a così l e norme ch e r eg ola n o i rap por ti so cia l i. L’o rdin e vi en e i n tal mod o real izza to da gli st es si indi vid ui ch e agis con o (… ). Si tra tta pert ant o di un or din e sp onta n eo o inint en zion al e, ch e si a rti cola attr aver so no rme e istituzi oni , nat e i n preval enza s en za u n a pr evi a pr ogr amma zion e e che cost ituis co no il mut evol e punt o di med iazio ne di mut evoli pref er enz e indi vidu ali. Pr eval g ono perciò l e nor me e l e istit uzio ni p i ù effi ca ci o adatt e a ri spo nd er e dell e esi g enz e d ell a vita in co mu ne> 31.
29 F.A. von Hayek, La concorrenza come procedimento di scoperta, cit., p. 70. 30 F.A. von Hayek, La concorrenza come procedimento di scoperta, cit., p. 70. 31 L. Infantino, Prefazione a F.A. von Hayek, Liberalismo, Roma, 1996, p. 18 ss.
Tal e è l ’id ea ch e segna l ’int era o pera di Ha yek e n e con sent e la ricond uzion e al cep p o unit ari o d ell a Scu ola aust ri aca d i eco nomi a, id ea risp ett o all a q uale, come n el p ro si egu o s arà illus trato , si è afferm at a u na con cezion e di s egno nett am ent e opp osto , secon do cu i <il mercato p rend e forma dall a d ecisio ne p oliti ca e d alle scelt e nor ma tive (… ) esso è disegna to artifi cia lment e, fatt o con l’art e del l egif er ar e> 32.
3. La do ttrina i talia na e il n atu rali s mo econo mi co
Le ricost ruzio ni p rosp ett ate dagli stu d iosi d ell a Scuol a austri aca di econo mia h an no avu to una p ro fo nd a eco an ch e nella d ott rin a itali an a, l a quale, n ell ’acco stars i ai t emi i nerenti la teo ri a gen erale d el mercato , ed il rap porto t ra econ omia e di ritto , h a fatto p rin cip alm ent e riferim ent o all ’ind ivid ual ismo al cent ro d el con cet to di m ercato el ab orato d agli econo misti cl assi ci, secon do cui l ’econ omia è il d omini o dell e s celt e indivi du ali, scelt e ch e si t radu cono i n d o man de ed o fferte, d al cui lib ero incont ro deriv ano i p rezzi ed il m ercat o st ess o.
Tal e orientamento è stato ri pres o ed ap pro fo ndit o da qu ell a part e d ell a dott rin a it ali an a ch e, nell a pri ma m et à del seco lo s co rs o, est es e t al e con cezion e an ch e al diritt o ed all a p oliti ca 33. In p art ico lare, con
32
Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 12. Si vedano anche pp. 11 ss., 35 ss., 44 ss.
33 Il riferimento è, in particolare a Leoni B., Il pensiero politico e sociale dell’Ottocento e del Novecento,
riferim ent o al diritto, criticando l a tesi cent rale della t eo ri a norm ati visti ca di Kel sen, v en n e affermato ch e l ’ordin e gi uridi co deriv ass e n on d all’o bbli gato ri et à d el co mportam en to d egli i ndivi dui di front e a n orm e leg islati v e, b ensì d all a spo ntaneità d ello scambi o di pret es e so ggetti ve ed indivi du ali, l e qu ali acquist an o il co nn otat o del la gi urid cit à all orqu and o sian o st atisti cam en te comuni , e q uind i prev edi bili, nell a so ci età 34.
Si rinvi en e, dun qu e, in tal e ri co struzio ne, u n a evi dent e anal o gi a tra mercato e di ritt o, d al momento ch e si ap plica a qu est ’ul timo il co ncett o di scambi o tipi co d ella s cienza econo mica: in economi a, l o s cambio t ra ben i e s ervizi avvi en e sull a b as e di d om ande e o ffert e compl ement ari, m a un’an al o ga com pl ement ari età, all a luce d ella esp ost a visio n e dell ’o rdi namento gi urid ico, p uò ess ere ravvis at a an ch e tra le pret es e gi uridi ch e 35.
Sul punt o, è st ato effi cacem en te afferm ato ch e <il con cet to cui s embra ridu cibil e il termi n e diritt o (… ) è qu ello ch e p otr eb be defi nirsi la rich iesta di u n co mpor tamento alt rui corri spo nd ent e ad un nostr o interess e (… ) e co n siderato ino ltr e come pr oba bil e – e co mun qu e pi ù prob abil e di altri – nel l’amb ito d el la co n viven za o rga nizzat a cui
34 Leoni B., Oscurità ed incongruenze nella dottrina kelseniana del diritto, 1960, ora in Scritti di scienza
politica e teoria del diritto, Milano, 1980, p. 187 ss.; Leoni B., Obbligo e pretesa nella dogmatica, nella teoria generale e nella filosofia del diritto, 1962, ora in Scritti di scienza politica e teoria del diritto, cit.,
p. 235 ss.
35 In tal senso, Leoni B., Diritto e politica, 1961, ora in Scritti di scienza politica e teoria del diritto, cit.,
appa rtenia mo entr a mbi (noi e la p er son a il cui comport amento è og getto di pretes a ), non ché, in ogni caso , co me d et er mina bil e medi ant e un nostr o int er vento (p ress o tal e p ers ona o presso al tr e) in bas e ad u n pot ere di cu i n oi, che f or mulia mo la ri chi est a, ci co nsid eri amo dot ati >
36
.
Si pot rebb e, pert ant o , p arl are di s cambi d i pret es e, co sì com e si p arl a d i scambi eco nomi ci: il mercat o è il risult at o d ell ’in co ntro d ell e dom an de e dell e offerte di b eni e di serv izi, cos ì co me l ’o rdi n amento gi urid ico è il risul tat o d ell ’in co nt ro d ell e p retese 37. Dal sist em a di qu est e pret es e, <le quali sorg ono semp re in conn ess ion e con pr et es e alt rui, s econd o un a gamma che va dall e parti col ari pr et es e d i un ind ivi duo verso un altr o a quelle di tut ti vers o tutti > 38, si riten n e, ap pu nto, costit uito l’o rdi nam en to giu ri dico, co sì com e nel la co nfl uenza d ell e dom an de e dell e offert e di beni si rav vis av a il m ercato.
In t al e cont est o, tu tt avi a, il rap po rto t ra l e du e i stituzio ni, cio è tra diri tto e m ercato , v enn e ris olto afferm ando l a p rio rit à lo gica del di ri tto 39. Dalle
36 Leoni B., Diritto e politica, 1961, ora in Scritti di scienza politica e teoria del diritto, cit., pp. 212. 37 Si veda, al riguardo, Leoni B., La libertà e la legge, con introduzione di Cubeddu R., Liberi-libri,
Macerata, 1994, trad. M.C. Piegatolo, p. 143 ss., in cui l’autore opera una critica radicale alla teoria che identifica il diritto con la legislazione, ritenendo che le conseguenze negative di tale impostazione ricadessero anche sul mercato.
38 Leoni B., Obbligo e pretesa nella dogmatica, nella teoria generale e nella filosofia del diritto, 1962,
ora in Scritti di scienza politica e teoria del diritto, cit., p. 236.
39 Leoni B., Obbligo e pretesa nella dogmatica, nella teoria generale e nella filosofia del diritto, 1962,
ora in Scritti di scienza politica e teoria del diritto, cit., p. 242. Sulla priorità logica del diritto nei confronti del mercato, si veda Irti N., L’ordine giuridico del mercato, Roma – Bari, 1998, spec. pag. 28 - anche se per diritto tale autore intende l’insieme delle norme dato dagli organi legislativi dello stato -, ove si afferma: <La forma dell’economia è tutt’uno con la sua struttura normativa, con la sua intrinseca e
costituitiva legalità. Non è da credere che il dirigismo richieda l’ausilio di norme, mentre il proprio dell’economia di mercato consista nello scrollarsele di dosso e nell’auto-regolarsi. Poiché (…)
con sid erazio ni esp os te, venn e, i nfatti , tratto i l coroll ari o ch e l e s celte dei beni o dei s ervizi s us cet tibili d i val ut azion e econ omica, che co rri spo ndo no al le esi genze d ei sin goli i ndivi dui e ch e son o all a base d el mercato , n ecess ari ament e ri chi edo no l o scambi o di pret es e giu ridi ch e volt e ad ott en ere i beni o s ervizi pred etti , al fin e di ess ere realizzate: <l e scelt e eco no miche i mpli ca nti lo s ca mbi o cor risp ond ono per con tro a d altr ettan te pr etese: in qu est o s ens o si può di re che i l mer cat o (co me incontr o di scelt e) n on è con cepib ile s en za il diritt o (co me i nco ntro d i pret es e). All a co mpatibil ità e al la co mpl emen tari età d ell e scelt e cor risp ond e la co mpati bilit à e l a compl ementar iet à d elle pr et es e: l’or din e giuri di co co rrisp ond e all ’ord in e econo mi co > 40.
Se l’o ri ent am ent o si cui si è dato po c’anzi co nto h a av uto l’indu bbi o merito di po rsi criti camente ri sp etto all ’in con troll ato p ro liferare d ell a legi slazi on e e di v alorizzare l a fo rm azi one sp ont an ea d el d iritto com e volon tà co mun e d egl i indiv idui , tutt avia, las ci a in solut o il p robl ema ch e la co ercizi on e d ell a lib ert à i ndi vidu al e può b en d eriv are, oltre ch e dall ’im posizio ne statal e, an ch e d ai rap p orti s pont anei t ra grup pi e t ra cl assi s ociali . In so mma, l a riduzi on e dell a l egis lazio n e n on equiv al e necess ari am en te all a rid uzion e d ell a co ercizion e, poi ch é l as ci a in vari ati i
l’economia di mercato è un ordine, e l’ordine si risolve in una regolarità di comportamenti (in qualche misura, prevedibili e calcolabili dai singoli soggetti); e, poiché la regolarità implica azioni tipiche, valutate nella loro soggettiva ripetitività, l’economia di mercato non è dissociabile dal suo statuto
normativo, anzi è nulla di altro e di diverso da un dato regime di leggi>.
40 Leoni B., Obbligo e pretesa nella dogmatica, nella teoria generale e nella filosofia del diritto, 1962,
rappo rti di po tere ch e si ven go no a creare n ell ’ambito d ell a s oci et à e n el mercato 41. Pertanto , riemerge l a necess it à di un i nterv en to l egis lat ivo volto a ri st abili re l’equilib rio alt erat o, p er cui, in t ali i pot esi, soltanto il legi slatore pu ò farsi garant e d ell a l ib ert à indivi du al e 42.
4. Bla ck m arket e grey m ark et: un po ssibil e es empio di natu ralis mo econo mi co
Uno d egli es empi ch e la dot tri na pi ù recent e offre p er av val orare la t esi secon do cui l ’econ omia sia cap ace di esp rim e s ue prop rie regole, indip en dent ement e d all ’int erv ento d el l egi sl ato re, ri gu ard a i cos idd etti bla ck ma rket e gr ey mar ket. E’ st at o acut am ent e ril ev ato , infatti , ch e flo rid o s vilup po h an no fenom eni di s cambio, in v ari o m odo , esclusi d a o gni t utel a giu ri dica, o vv ero ad diritt ura p roi biti e pu niti dall ’o rdi namento 43.
Si fa ri feri mento con ciò agli s cambi immorali, m a di per sé no n sanzio n ati, qu ali qu elli l egati al m ond o d ell a p ro stituzio n e 44, ai v ari tipi
41
Stoppino M., L’individualismo integrale di Bruno Leoni, saggio introduttivo a B. Leoni, in Scritti di
scienza politica e teoria del diritto, cit.,p. XLVII.
42 Si veda Irti N., Codice civile e società politica, Roma-Bari, 1995, p. 95 ss., ove si afferma che <la
libertà del singolo trova oggi difesa, non più nell’assenza di leggi, ma proprio nelle leggi regolatrici del mercato. La disciplina delle offerte, il controllo di qualità dei beni, la garanzia di competizione tra aziende produttrici: sono, queste ed altre, le forme di tutela del singolo contro il potere planetario delle imprese>.
43 Si sofferma sull’argomento, P. Schlesinger nel suo intervento contenuto in Il dibattito sull’ordine
giuridico del mercato, Roma, 1999, pp. 29 e ss.; si veda anche G. Rossi, Diritto e Mercato, in Riv. Soc.,
1998, p. 1446 ss.
44 Indagini sulla libertà contrattuale nella sfera sessuale sono state compiute da M. Weber, Wirtschaft und
di traffici p en alm ent e p ers egui bili, qu ali qu elli d ell a ri cettaz ion e, d ell e scom mess e cl an des tine, d ell ’immi grazion e di ex traco mu nitari, del con trab bando , dell ’u sura, d ello s paccio di dro ga, del comm erci o dell e arm i, di don n e e bam bini. Tali fen om eni, seb bene n é rari n é m argin ali, in al cuni casi n on so no previst i e di sciplin ati da regol e gi uri diche, m en tre in t aluni altri h ann o d ato l uo go a p rev isioni no rm ativ e ch e in tendo no col pirne ed evit arn e lo sv ol gim en to.
Si parla, in si ffatt e circost anz e, di <mer cati neri >: <mercati > in qu anto essi v edo no il di spi egarsi di flu ssi di s cambi e n egoziazio ni con caratt ere di stab ilit à, p revedib ilità, con tinu ità; <n eri> p erch é ill eciti, n onché p riv i dei cris mi d i t rasp arenz a, di ri cch ezza e com plet ezza delle i nfo rm azioni , idon ei a garanti re a col oro ch e p rend ono part e agli s cambi l a pos sibili tà di p erv eni re a s celte pienam en te cons ap ev oli.
Ult eri ore e div erso es em pio è rav vis abile, p oi, n ei <mer cati gri gi >, mercati fond ati s u una so rt a di au toregol am ent azion e d egli o perato ri ch e dà luo go ad u n o rd i nam ent o pri vo di qu alsi vo gli a dis ci plin a legisl ativ a ed <i ndi cati da gli st essi giu risti an glos a ssoni come il lu ogo dove c’è il mercato ma no n c’è ancora il diritt o> 45.
Con ri gu ardo ad essi , ci si è chi esti s e è pos sibil e ri con du rli effettiv am ent e nel nov ero d ei m ercati, co n ciò im pl icand o un a sval ut azion e d ell ’im port anz a d el p ri nci p io seco ndo il qu al e per l a lo ro
cost ituzio ne e funzi onamento i m ercati necessit an o d ell ’int erv ento del diritt o.
In ris post a al l’en ucleato qu esit o, da u n l ato, si è afferm ato che ad es clud ere ch e i <mercat i n eri > costitu is cano v eri e p rop ri mercati no n può gio vare la con si derazi on e del caratt ere <elementa re> 46 pro prio d egli scambi ch e in ess i s i svol gono , d al mom ent o ch e l a di vers a com plessit à dei m ercati si coll oca lun go un a s cal a ch e n on cons ent e una n ett a con trap posizio n e tra i mercati elem entari ed i m ercati pi ù s ofist icati 47. Pari menti, non pu ò port are ad u na sol uzion e il co nsid erare s e i m ercati neri ed i m ercati gri gi siano ast ratt ament e in grado di p rod urre ricch ezza, così p on end o l’accento sull ’asp etto m eram ent e econ omi co dell ’affare, ove si ri levi ch e l’app rezzam ent o di v ant aggi e benefi ci rel ativi allo scambi o, an ch e s e i nflu enz ato d all’att eggi am ent o p roi bitiv o o lib eral e dell ’o rdi namento, ri man e i n o gni cas o so ggettivo 48.
Il funzion am en to d ei black mar ket e dei grey mar ket no n è affi dato alla possi bilit à di ricorrere alla forz a co ercit iva d ello S tat o ed u na au to rit à stat al e t erz a ed im parzial e p er risol vere even tu ali con flitt i che inso rgano dall a s tipul azio ne d ell’acco rd o o nel la att uazio ne dello s cambi o, m a esso è affid ato tot alm en te all’as pettativ a di una co rretta fo rm azion e d el con senso ed allo sp ont an eo ri sp etto d el patto . In u n caso , t ali el em en ti
46 L’espressione è di P. Schlesinger, intervento in Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, cit., p. 33. 47 In tal senso, P. Schlesinger, intervento in Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, cit., pp. 33, 34. 48 In tal senso, P. Schlesinger, intervento in Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, cit., pp.34 ss.
poss ono ess ere co adi uv ati d all a pos sibilit à p er l e o rgan izzazioni cri min ali di far ricorso all a viol enz a, cosi cch é l a co ntrop arte s arà s emp re indott a a p articol are pru denza p rim a di sottrarsi all ’ad empi ment o d egli impegni as sunt i; n ell ’al tra i pot esi , gl i op erat ori econom ici sarann o incenti v ati al ri sp ett o degli acco rd i assun ti dal timo re di v ed ere i n cri nat a la lo ro credibilit à ed affid ab ilit à n el mon do d egli affari, com e in si mili circost anze accade. App ro fo ndit e an ali si dimo stran o, i nfat ti, com e il sistema d ell e bo rs e p riv at e e d ei mercati aut oregolamentati si a sost en uto, prin ci pal mente, d a s anzio ni alt ern ativ e a quell e st at ali. In p arti col are, il risp ett o dei con tratti e, eventu alm ent e, d elle d eci sio ni dei giud ici p riv ati, sono assi cu rati da due p rin cip ali fo rm e di s anzi on e: l a p erdit a d ell a possi bilit à di p artecip are all e negozi azioni ed il b oi cott aggio. Co n riferim ent o l a p rim a fo rma di sanzion e, si d ev e ril ev are ch e m olt e regol am ent azion i predis post e p er l e b ors e priv ate st abi li sco no che l’auto rizzazio ne a part ecip are all e negozi azion i sia sosp es a o definit iv ament e revo cata p er gli o perato ri ch e no n abb iano ris pett ato u na decisi on e d egli arbit ri a l oro s favo revol e. Per qu ant o ri gu ard a il s econ do tipo di sanzioni , si os serv a che in molti m ercati un ’imp ort ant e con segu enz a ch e è chiam ato a so ppo rt are l ’op erato re sl eal e con sist e n el rifiuto , gen eralizzato , d egli al tri a realizz are co n l ui u lterio ri scambi 49.
49 Illuminante, sul punto, appare l’esempio del mercato dei diamanti: si ricorda che qualora un
commerciante di diamanti non adempia un contratto e non rispetti la successiva decisione dei giudici privati la sua immagine viene esposta in tutte le borse dei diamanti, accompagnata dalla descrizione del
Un a ult eri ore p rov a del fatt o ch e n ei mercati pri vatam en te regol ament ati non ab bi ano n eces sariament e bi so gno d el la t utela st atale è rappres ent at a da u n episo dio av venuto i n Germani a n el 1896 : in fo rza d i u na l egge, i con tratti fut ur e venn ero eq uip arati all e scomm es se e fu p revi sta la lo ro nullit à. Tale int erv ent o l egisl ati vo, tu ttavi a, no n ebb e l ’effet to di det ermin are l a scom pars a di qu esti con t rat ti, ch e venn ero u gualment e stipul ati 50. Il ris pet to dei cont ratti, an ch e in qu el cas o, si fo ndò prin ci pal mente sul l’i nteress e d egli o peratori a non acq uisi re la fama di con traenti in fedeli, da cui sarebb e d eriv at a l a perdi ta di qu alu nqu e possi bilit à di ul terio re s cambio 51..
L’i nteress e quin di a co ns ervare u na reput azion e p ositi va det ermin av a uno spo ntaneo risp et to d egli acco rdi co nt rat tu ali. Ma, in t al s ens o, nel la stori a d ei mercati p osso no es sere anno v erati alt ri epi sod i di rilievo. Vi fu, i nfatti , un p erio do n el qu al e i rapp orti fra gli o perato ri econom ici fu ron o di sci plin ati pri ncip alm ent e d a no rme ch e n on eran o st at e fo rmul at e d a o rgani stat ali e il cui risp et to era es cl usiv am ent e assi cu rato da s anzi oni n on st at ali: si t ratt a d el p eri odo d el b as so m edi o evo . In tale epo ca, gli s cambi av ven iv ano fra mercan ti di cult ure, l in gue, reli gi oni e nazio nal ità d iv ers e; costo ro s vilu pp aro no <il lo ro pri va to codi ce di
tipo di obbligo non rispettato. Al riguardo, L. Bernestein, Opting out of the Legal Sistem: Extralegal
Relations in the Diamond Industry, 21 Journal of Legal Studies 115, 1992.
50 Si veda S. Pirrong, Self-regulation of Private Organized Markets, in The New Palgrave Dictionary of
Economics and the Law, vol. III, cit., p. 434.
51 Rileva che egualmente in Italia già esisteva un mercato dei futures quando i giuristi ancora discutevano
della liceità e ammissibilità dei rapporti che su quel mercato si sviluppavano, G. Rossi, Diritto e Mercato, cit., p. 1448.
norme e l e disp ut e fu rono ris olt e da giu di ci ch e po teva no essere uffi cia li pubbl ici o mer can ti privati > 52. Ciò che garan tiv a il ri sp etto di si ffatt e regol e, e d ell e eventu ali sentenze, era ess enzialment e il timore di acquis ire un a n egat iva repu tazio n e: i mercant i ch e si ri fiutavano di risp ett are l e deci sio ni dei gi udi ci p riv ati difficilment e riu s civ an o ad indivi du are alt ri o perato ri an co ra dis posti ad int rattenere con lo ro rappo rti di affari ed eran o, dun qu e, d esti nati ad abb an do nare l’attivit à. Le co nsi derazioni s volt e s chi udo no l ’i nnegabil e v erit à ch e an ch e gli scambi ill eci ti e gli scamb i no n di scipli nati d a no rm e s tat u ali poss ono svol gersi i n un cl ima di punt uale adem pimento ch e n e assi cu ra regol arità, co ntin uit à ed affid abil ità. Si è, s ul punt o, affermato, e gi ust am ent e, ch e il ti po di vin col ati vit à p res ent e n egl i acco rdi in esam e è del t utto div erso d a q uel lo ch e l ’o rdi nam ent o con feri sce ai co ntratti tutel ati d all ’o rdi nam ent o gi uridi co. Cio n onost an te, part e del la dott rin a ha affermat o ch e l’esi genza ch e u n m ercato si a s orretto da regol e n on necess ari am en te i m plica ch e t ali rego le si an o giu ri diche, <p ot end o invece ri velar si suff ici enti l e regol e accettat e di fatt o dagl i oper atori , indip en dent ement e da og ni so stegno d i un’auto rità co stit uita > 53. A
52 P. Milgron, D. North e B. Weingast, The Role of Institutions in the Revival of Trade: the Law
Merchandant, Private Judges, and the Champagne Fairs, 2 Economics and Politics 1, 1990, p. 2. Il
codice di norme era rappresentato dalla Lex Mercatoria, un complesso di disposizioni di origine prevalentemente consuetudinaria capace di regolamentare gran parte dei rapporti commerciali ed in grado di adeguarsi alle nuove tipologie di scambi elaborate dai mercanti.
dimost razion e d el carat tere di spo ntan eit à e p regiu ridi cit à ch e vi en e da più p arti att rib uito al co ncett o d i m ercato .
5. La rilevan za d ei cos ti di transa zion e e d el s istema giu rid ico
Nel la i nd agin e su i rappo rti t ra diritto e mercato, o ccu pa un pos to di prim aria imp ortanza e m erit a di es sere rico rd at a l a corrent e di p en siero ch e h a rit enu to ch e la mi cro econ omi a, o t eo ria d ei p rezzi 54, foss e app licab ile a tu tte le scelt e d ell ’uom o, si ano es se econ omi ch e, politi che o giu rid iche, in vi rt ù d ell a consi d erazio ne ch e <ciò ch e pi ù disti ngu e l’econo mia d alle a lt re dis cip lin e all ’int erno d ell e sci en ze s o ciali n on è l’og getto della mat er ia, b ensì l ’a ppr occio > 55.
Prim a ch e t al e ori ent am ent o si affacciass e n el di bat tito rel ati vo ai rappo rti tra m ercato e di ritt o, nel la teoria econo mica si fro nteggi av ano due o ppo ste fazi oni: da un l ato , col oro ch e sost en ev an o la op p ortu nit à di un mercat o libero di funzion are s pont an eam ent e, d all ’alt ro l ato, col oro i quali giusti fi cav ano l’i nt ervento d ello Stat o nel l’econ om ia a s copi co rretti vi. I p rimi fond av ano le p rop ri e tesi su di un imp res cind ibil e nes so t ra m ercat o ed effi ci enz a: il m ercato grazie al m eccanis mo d ell a
54 Come noto, la microeconomia si occupa di studiare gli elementi determinanti la scelta dei consumatori
nell’acquisto di beni e servizi ed i criteri in base ai quali i produttori decidono quali fattori di produzione usare e quali beni e servizi produrre o vendere, nonché le relative quantità.
55 Becker G.S., The economic Approach to Human Behavior, Chicago, University of Chicago Press, 1976,
con co rrenza d et ermi nerebb e un a p ro duzi one ed un a allo cazio ne di ris orse ch e è l a m i glio re poss ibil e. Si v eri fich ereb be sp ont an eam ent e n el mercato un a situ azi one d eno min at a di <otti mo pa ret ian o>; il risult at o raggiu nto dal m ercat o in b as e a p uri crit eri econom ici sareb be cos ì il pi ù effi ci ent e i n ass olut o, e u n in terv ent o esterno , co rretti vo d el mercat o, non solo n on pres en terebb e al cun a utilit à, ma s areb b e anzi dest in ato ad intaccarn e l’i ntri ns eca effi cienza 56. I secon di b as av ano l e p ro pri e con vinzio ni s ull a co nsid erazi on e d ell ’esist enz a n el mercato d ei cosi dd etti <effetti es tern i>, o <est er nalit à>, di un a d ecisio ne econom ica ch e dann eggia o av van taggi a uno o pi ù so ggetti ch e non sono st ati part eci pi di qu ell a decisio ne. In p arti col are, nel caso di est ern ali tà negati ve, si det ermi nerebb ero del le in efficienze, si v erifi ch erebb e, ci o è, un fallim ent o d el m ercato 57, che rend erebbe n ecess ari o un i nterv ent o dall ’est erno fin alizz ato a correggere l’es tern alit à ed a rim ett ere in m oto il funzion am ent o d el mercat o.
In t al e p an oram a, i ntervi en e com e el ement o fortem en te i nnov ati vo il pen siero di Ro n ald Coas e, il qu al e, n ell ’esam e d ell ’in flu enz a del di ritt o sul fu nzion am ent o d el sist em a eco nomi co, giun ge ad afferm are ch e co n cost i di trans azion e nulli, i co sti so ciali ed i cos ti pri vati sareb bero
56 Si veda Ferrarese M.R., Diritto e mercato, cit., p. 417 ss., ove si osserva che, per i sostenitori di un
mercato libero, ogni intervento redistributivo informato a criteri di natura politica è destinato ad incrinare l’efficienza propria del mercato in considerazione e dei costi determinati dal processo di decisione politica, e del fatto che le risorse vengono attribuite anche ove non se ne faranno gli usi più produttivi.
u gu ali e, du nqu e, l a allo cazion e d ell e ri sors e um an e ch e si verreb be a det ermin are s areb be la med esim a qu al unqu e si a l’ass ett o giu rid ico operant e. In alt ri termini , egl i ass eris ce che < in ass enz a di cost i di trans azio ne, no n i mpor ta q ual e l egi s lazio ne sia vig ent e, poi ch é l e per son e po sson o sempr e n egoz iar e senz a cos to p er acqui star e, suddi vi dere, e co mbi nar e dirit ti ogn i vo l ta ch e ciò in cr ement i il valo re dell a pr odu zion e. In un mond o d el g en er e le ist ituzi oni ch e co stituis co no il sist ema eco no mico no n h ann o né so sta nza né r agio n d’ess ere> 58. Tal e ipot esi ricost rutti va era t es a a di most rare ch e, in u n mon do in cui i costi di trans azion e foss ero nulli , l’ass etto norm ativ o non av rebb e av uto al cun a i nfl uenza s ulla all o cazio ne d elle ris ors e, n el s enso ch e i meccani smi eco nom ici s areb bero i n grado di d et ermin are da s oli, qualun qu e foss e l a l egis lazio n e vi gente, una sit uazio ne fin ale identi ca a quella ch e l’o rd in ament o mirerebb e ad instaurare 59. Non solo, lo studi oso in gl es e pri ma ci tat o, n ota i nolt re ch e con t rans azio ni di mercato a co sto zero , le ev entu ale s en tenza di u n trib un al e sull a res pons abi lit à del d an no no n av reb be alcun effetto sul l ’al lo cazi on e del le ri sors e. Tal e ragion am en to p ortav a a con cl ud ere ch e <s e si as sumes se ch e il sist ema dei pr ezzi f unz ioni a costo null o, il ris ultato ulti mo (ch e massi mizza il
58 Coase R. H., Impresa, mercato e diritto, in Impresa mercato e diritto, Bologna, 1995, trad. it. M.
Marchesi, p. 55.
59 Coase R., Impresa, mercato e diritto, cit., p. 53 - 54; Coase, Il problema del costo sociale, in Impresa
val ore d ella prod u zion e) è i ndip end ente dalla situ azio n e gi uridi ca origi nari a> 60.
Tali afferm azioni spi nsero gli econo misti a cons id erare qu ant o teo rizzat o da C oase com e il <teor ema dell’i rril evanza d ella legg e>, ciò d eri vava dal non av er comp reso che i l real e int ent o dell’econ omist a i n gl es e fos se quello di evi denziare a co ntrario il ru o lo fo nd am ent al e che han no (o dov rebb ero av ere) i costi di tran sazi on e nel fo ggi are le ist ituzioni ch e gov ernano il s ist ema eco nomi co. Un m on do con costi di tran s azion e nulli ed un sist em a eco no mico auto su ffi ci ent e è , in fat ti, un mon d o pu ram ent e ipot eti co, lu n gi d al pot er ess ere in q ual ch e mod o real e 61. Il teo rema d i Coas e, i nv ece, d ev e ess ere i nteso com e una prem ess a p er an alizzare i pro blemi p osti dal mondo real e, cio è quello co n costi di trans azio ne positi vi, in cui il sistem a giu ridi co ass u me un a impo rt anza crucial e 62, visto ch e ciò ch e vi en e scam biato sul m ercato è co stitui to n on da b en i mat eri ali , com e si s uppo ne, m a da di rit ti, di ritti p revisti e disciplin ati dall ’o rdi namento giu ridi co . Ciò ch e in realt à si vu ol e di most rare è che la visio ne d el sist em a econ omi co com e un a macchin a fu nzion ant e da s ola e spont an eam ent e è pl ausi bil e sol o in v ia puram ent e t eo ri ca, e dunq ue l a incap acit à d egli economi sti di comp rendere l e regol am en tazioni d ei
60 Coase R., Il problema del costo sociale, cit., p.208.
61 La mano invisibile ordinatrice degli scambi viene respinta da Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit.,
p. 11, secondo il quale anche la dicotomia di Hayek (nomoi e thesis) mostra che il mercato, in quanto ordine degli scambi, ha bisogno di norme ordinatrici; e che ogni mercato è quale viene designato dal suo proprio statuto giuridico. Non da mani invisibili, ma dalla piena e ferma visibilità di regole giuridiche.
mercati va ri cercat a nel fatto ch e es si no n h ann o m ai ins erito , n elle lo ro an alisi , i cos ti ch e neces sari am ent e si devo no ess ere so p port are per attu are gli s cambi: i nfatti, sol o att rav ers o l a con sid erazio ne di t ali co sti si può cercare di capire p erché i m ercat i, anche qu elli co ncorrenziali , richi ed ano così comp less e rego lam en tazio ni.
Con Coase d unq u e la teori a econom ica modern a si arricch isce di un a nuov a vo ce che, pon end osi d al pu nto di oss ervazio n e dei cos ti positi vi, gi un ge a ri con os cere l ’impo rt anz a d el diritt o n el funzi on ament o d el sistema eco nomi co .
Tutt avi a, l’aut ore, pur d efi n end o cruci al e il ru olo d el di ritto p er il funzio n amento d el s istem a econo mico, dall a con statazio n e secon do l a quale i m ercati n ecessit ano gen eralmen te di compl ess e dis cipli ne, n on arriv a a d edu rre l a conclusi on e che n es su n tipo di m ercat o po ssa esis tere senz a l ’int erv ent o regol ativo d ello St ato.
Se il pensi ero di Coase foss e po rt ato al le est reme e lo gi ch e co nsegu enze, si dov rebb e inv ece affermare che s iam o di front e no n gi à ad un mercat o com e enti tà es ist ent e in r eru m n atur a – ordin e sp ont an eo d i scamb i –, nel qu al e l ’int erv ent o d all ’es tern o d ell e norm e è m erament e secon dari o ed ev en tu ale, d est in ato a po rre rim edi o agli eventi p at olo gici, b ensì ad un sist em a che, s e lasci ato a s e stesso , d etermin a un d iso rdi ne spont an eo , un non -m ercato , nel qual e l’i nt ervento dell e no rme è primario ed ess enzi al e p er il su o stes so fu nzion am ent o.
Dal l’alt ro lat o, an che se Co as e giun g e a rit en ere fo nd ament al e l a pres enza di un a st rut tura ist ituzio nal e ch e gov erni il sist em a econo mico, semb ra però afferm are l a necessit à che il diritto , e qui ndi la norm a, ass uma qu el cont en uto ch e <t ecni ca mente> d et ermin a l a ri duzion e d ei cost i di t rans azion e (ed è qui ndi v olto alla m assi mizzazion e del val ore dell a p ro duzion e). Semb ra, du nqu e, s u ggeri re Co as e ch e vi è u na soluzio ne t ecni ca ch e la no rm a non d ev e far alt ro ch e as seco n dare, e che, in qu an to t ecni ca (o tecni cam ent e co rret ta), si sott rae al di s sen so ed la dib attito pol iti co.
6. Il di ri tto tra sp ontan ei tà in volon ta ria d ell a so ci età econo mi ca e leg ge eti ca
Dist ant e dal l’o ri ent ament o n atu ralist ico s opra descritt o, seco n do il qu al e l’economi a av rebb e sue proprie regol e i ndip en denti e qu asi indi fferenti all e l eggi degli u o mini, e p arimenti di stan te dal l’i ndi rizzo ch e gi un ge all a n egazio n e d ell e leggi n atu rali d ell ’econo mia al fin e di att ribu ire al diritt o un a ass olut a prio rit à lo gi ca, si situa la di vers a corrent e di pen siero che int ro du ce n ell ’analisi del rappo rto t ra fenom en o econ omi co e fenom en o gi uri dico l ’es p eri enz a eti ca, s eco ndo un p ercorso argom ent ati vo che i dealm ent e giu n ge a raffi gu rare il dirit t o com e un <po nt e> tra l’eti ca e l’economi a.
La i mpres ci ndib ile p rem es sa, d a cui si m uov e n ell a di rezion e accen nata, è qu ell a s econ do cu i <gli uo mini f ond a no gli S tati e crean o sist emi di ordin ament o giu ridi co cel eb ran do la vol ontà di at tuar e o di sempr e più accost arsi a qu est a etern a id ea d ell a giu s tizia ch e è l eg ge d ell ’ass olut o>
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, di tal ch e il fond am ento di tutt o il diritt o deve id enti fi carsi n ell a ess enzi al e l egge m o ral e, ch e t ras cen de l’imm edi at ezza arbit rari a d ell a realt à, pon en dosi ob ietti va ed im mut abil e so pra l ’in cess abil e vari are d el real e, ed int ro du ce il dov ere n ell ’esp eri enza um an a, cos ì elev and o l’attivit à prati ca a moralit à. Da cod est a ess enzi al e m oralit à deriv erebb e tutto i l di ritt o ed o gn i pos izion e d i auto rit à.
Nel la ri co struzion e dell o st udio so ch e è stato il m aggi or es pon ent e di tal e in dirizzo , la so ci età eco nomi ca s arebb e cos tituit a d a un ins iem e diso rdin at o di is tinti , azio ni, s ent imenti e razio cin i d ell’uom o ch e agi sce per sod dis fare i p ro pri bi so gni materi al i, senza alcun a cons ap evo lezza dell ’agi re alt rui 64. In siffatt o cont esto <l a rel azio ne tr a uo mo e uo mo è un ant ago nis mo p er ennement e in at to o i n pot enz a, e t utta l a soci et à non è che u n conti nuo dissenso e un a lo tta co ntin ua. Fon da ndosi s ulla quant ità e su i ben i che si ri assu mo no nell a qua ntità , la soci età econo mi ca è in co ncepibil e s en za lotta è anzi co stitu ita da qu esta lot ta:
63 G. Capograssi, Riflessioni sulla autorità e la sua crisi, in Opere, Milano, 1959, p. 179. 64
G. Capograssi, Riflessioni sulla autorità e la sua crisi, cit., p. 197 ss. Nel medesimo senso si esprime F. Carnelutti, Come nasce il diritto, Roma, 1954, pp. 11 e ss., ove afferma che l’agire economico, senza il vincolo posto da norme giuridiche, darebbe esito ad un mero processo di oggettivizzazione della volontà del singolo nelle cose e costringerebbe gli uomini alla guerra ed al disordine.
un perenn e s cont ra rsi di forz e s opra un ben e co nteso > 65, quasi ch e o ggetto d ell a vol ont à econ omi ca si a esclusiv am ent e la cos a o l’utilit à deriv ant e d a qu est a, ment re l a vo lont à altrui co stitu is ce un i ntral cio da rimu ov ere.
Di qu i l’es i genza di un o rdi ne 66: tutt e l e attivit à d ell ’ho mo oecono micus dev ono ess ere so tt omes se ad un a regola po sta d all ’est erno ch e le con du ca all a <vera vita pr ofo nda >, in cui ri si ed e l’ess enz a dell a loro nat ura. Nel fen om eno giu ridi co , in fatti, si attu a u n p ro cesso di o ggettiv izzazion e della prop ria vo lont à nell ’azion e alt rui: l ’ind ivid uo acquis ta la co ns ap evol ezza ch e il ragg iun gim en to d ei beni ch e v uol e con segui re è pos si bile so lo att rav ers o la med iazio n e di un altro indivi duo . <La vol ontà co ntra ttual e> è s tat o ass erito <ces sa dal rigua rda re come s u o dir ett o fin e l ’ut il ità, ma i nterpr eta n do al lor o esat to valo re di ver ità, n ella loro co n creta e s ussis tent e realtà, s ia la prop ria azi on e, si a la natu ra di quell’osta co lo, (… ) e poi ch é quell’osta co lo è an ch’ess o fine, e p er ciò invi nci bil e, pr en de p er suo prop rio o gg etto qu el lo che n el fat to è il vero ogg etto d ell ’azi one an ch e nell ’at trito d el ra pp orto eco no mi co, cio è l’altr a vol ont à. (… ) Il sogg ett o
65 G. Capograssi, Riflessioni sulla autorità e la sua crisi, cit., p. 197. Al riguardo, F. Carnelutti, Come
nasce il diritto, cit., p. 11, afferma: <La divisa dell’economia è, purtroppo, homo homini lupus; l’uomo, economicamente, si comporta di fronte all’altro uomo come un animale da preda. In luogo di lasciare a ciascuno ciò che egli è riuscito a prendere, l’altro è tentato di portarglielo via>. Sul punto si veda anche
Albanese A., Contratto mercato responsabilità, Milano, 2008, p. 42.
66
F. Carnelutti, Come nasce il diritto, cit., p. 12, esprime tale concetto con rara efficacia: <Il segreto del
diritto sta proprio in ciò, che gli uomini non possono vivere nel caos. L’ordine è a loro necessario come l’aria per respirare. Come la guerra si risolve nel disordine così l’ordine nella pace (…). Ciò che mette fine alla guerra è il pactum; e la radice di patto è pax>.
