Nel dib attito scatu rit o dall ’in vito dell o st udios o che el abo rò t al e nozio ne a “d ar e i dentita ’ a l terzo contr atto , r icos tru en don e […] una tra ma disciplin ar e ap pr ezz abil e”153, l’am bito del “terz o contr atto” e’ s tat o delim itato all a cont rat tazio n e tra imprese in cont esti di as immet ri a di
151 P
ARDOLESI, Prefazione a COLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della
concorrenza e diritto dei contratti, cit., XIII.
152 In tal senso D’A
MICO, La formazione del contratto, in Il terzo contratto, cit., 38.
153 P
ARDOLESI, Prefazione a COLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della
pot ere cont rattu al e154, indivi du and o cosi ’ un cam po pi u’ rist retto risp etto a qu ell o at tri buit o in ori gin e d a P ardol es i155, ma che comprende fat tisp eci e m aggio rm ent e omo gen ee ch e han no il v ant aggio d i pos sedere un add en tel lat o n orm ativ o156.
L’i ndi ce legisl ati vo cui si fa prin cip al ment e ri ferim ent o e’ costit uito dall ’art . 9 d ell a L. 18 giu gno 1 998 , n . 192 , sull a su bfornitu ra n ell e attiv ita’ p ro dutti v e157, dispo sizion e ch e ha destato pi ù d i qu alche perpl ess ita’.
In p rimo l uo go, co n ri ferim ent o all’am bito di ap pli cazio n e, ess a, pu r coll ocat a all’i nt erno dell a l egge sul la s ubfornitu ra, d eno ta una po rtat a tal e d a and are olt re la sp ecifica t ipol o gi a d el co ntratt o e da ind urre l’int erp rete a rit en ere ch e p oss a es sere appli cat a an ch e ad alt re relazio ni comm erciali158 e ad alt ri rap po rti, n o n necess ariament e di natu ra con trattu al e159.
154
Al riguardo, si veda ROPPO, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con
asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. dir. priv., 2001, 769.
155 P
ARDOLESI, Prefazione a COLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della
concorrenza e diritto dei contratti, cit. XIII, secondo l’autore la figura avrebbe potuto ricomprendere
tanto i rapporti tra imprese, quanto i contratti tra non professionisti, ma individualmente negoziati.
156 D’A
MICO, La formazione del contratto, cit., 38.
157 Tale norma disponeva, nelle originaria formulazione, che “1. È vietato l’abuso da parte di una o piu’
imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro confronti, un’impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica e’ valutata tenendo conto anche della reale possibilita’ per la parte che abbia subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.
2. L’abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni contrattuali in atto.
3. Il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica e’ nullo”.
158
In questo senso ALBANESE, Abuso di dipendenza economica: nullità del contratto e riequilibrio del rapporto, in Europa dir. priv., 1999, 1183; CASO e PARDOLESI, La nuova disciplina del contratto di
subfornitura (industriale): scambio di fine millennio o prodromo di tempi migliori?, in Riv. Dir. Priv.,
In ol tre, l a det erm inazio ne d ell a st essa fatt isp ecie ris ulta n on pro pri am ent e agevol e, dal mom ent o ch e la no rma fornis ce, com e u ni ci paramet ri p er v alu t are il pot ere econo mico di un a imp resa ri sp etto all ’al tra, l ’eccessiv o squilib rio di di ritti ed ob bli ghi e la real e poss ibilit à di rep eri re sul m ercato alt ernativ e soddi sfacenti160. Ri gu ardo alla sussis tenza d ell a p ossibi lit à dell’alt ernati va - e all a su a at titud in e satis fatti va -, d a u n lato , p art e d ell a d ott rin a h a afferm ato , n on sol o, ch e la fattis peci e della dip end enz a econ omi ca n ull a abb ia a ch e fare co n l’eccessi vo squ ilib ri o, ess en do molt o p iu’ calz ant e “il richiamo alla diffi colta ’ di tr ovar e font i alt erna tive”, ma an ch e ch e il t eno re d ell a norm a “la scer eb be inten d er e […] ch e il su dd etto crit eri o di qualifi cazio ne di u na s itua zion e di d ipend enz a econo mi ca no n sia es clus ivo, ma event ual e, b en po tendo i l giudi ce ten er co nt o anch e di
COLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., 75 ss; FABBIO, L’abuso di dipendenza economica, Milano, 2006, 102 ss., il quale osserva come la tesi dell’applicazione generalizzata dell’istituto sia ormai la sola recepita sia dalla manualistica di diritto privato e commerciale, sia nei trattati sulla disciplina generale del contratto. In senso contrario, RINALDI e TURITTO, L’abuso di dipendenza economica, in La disciplina del contratto di subfornitura, a cura di SPOSATO eCOCCIA, Torino, 1999, 124 ss.; MUSSO, La subfornitura, in Commentario Scialoja Branca, Bologna Roma, 2003, 483 ss.; PERFETTI, L’ingiustizia nel contratto, Milano, 2005, 145, SCARSO, La
tutela del contraente «debole», Torino, 2006, 201 ss. Si segnala, inoltre, la posizione di DELLI PRISCOLI,
Il divieto di abuso di dipendenza economica nel franchising, tra principio di buona fede e tutela nel mercato, in Giur. merito, 2006, 2153 ss., secondo il quale l’art. 9 sarebbe si’ applicabile ai rapporti
commerciali tra imprese diversi dalla subfornitura, ma solo in via analogica. Gli orientamenti giurisprudenziali sul punto saranno illustrati nel prosieguo, ora basti anticipare che diverse decisioni della giurisprudenza di merito hanno concordato sull’applicazione generalizzata dell’istituto ai rapporti tra imprese, tra queste: Trib. Catania, ord. 5 gennaio 2004, in Foro it., 2004, I, 261, in cui il Tribunale ravvisa nell’art. 9 una “clausola generale di abuso di potere contrattuale nelle relazioni negoziali tra
imprese”.
159 In tal senso O
STI, L’abuso di dipendenza economica, cit., 20; il quale ritiene che la previsione di cui al co. 2 dell’art. 9, inerente al rifiuto di vendere o di comprare, “sembra escludere un rapporto preesistente,
se non altro contrattuale e ancora in corso”.
160 In questo senso C
OLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e
cir cos tanz e estr an ee alla situ azio ne di mer cato del l’i mp res a ch e su bis ce l’ab uso”161.
Dal l’alt ra p arte, co n ri feri mento all a l ocuzi on e ch e con no ta l ’effetto anti giu ridi co d ell a d ipend enza econ omi ca, cons ist ent e n el si gnificati vo squili bri o di diritt i ed obb li ghi d eri van ti dal con tratto , e’ st ato inevitabil e il p arallelis mo con l a d isci plin a po st a a tutel a d el con sum ato re cont ro le cl auso le abusi ve predis post e dal p ro fessi onis ta e san cit a, o ggi , dal l’art. 33 co d. cons ., a ment e d el qu al e si consid erano abu siv e l e cl aus ol e ch e det ermin an o “a cari co del cons umat or e u n signifi ca tivo s quili b rio di dirit ti e di obbli ghi”. Parall elis mo che h a indott o tal uni com ment ato ri ad int raved ere u n nuo vo paradi gm a con trattu al e, n el q ual e l’i mp rendit ore debo le o ccup a l a med esim a posizio ne d el cons u mato re162, ed un nu ov o modello uni tario , scatu rente dall ’u nica fi gu ra d el cont rat to co n asi mmet ri a di pot ere con trattu al e dall e parti163.
Tutt avi a, al tra part e d ell a dott ri na al ri gu ardo ha affermato che l a gen eri ca tut el a di u na situ azio ne di d ebol ezza n on puo ’ cons enti re di
161 C
OLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., 78.
162 In tal senso A
MADIO, Il terzo contratto. Il problema, cit., 15.
163
ROPPO, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere
contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, cit.; ROPPO , Parte generale del contratto,
contratti del consumatore e contratti asimmetrici (con postilla sul “terzo contratto”), in Riv. dir. priv.,
accumun are i co nt ratti col co nsu mat ore a co ntratti t ra imp rese164 . Si e’ acut ament e o ss ervat o ch e l e i pot esi ri co ndu cibil i all a fi gura del “t erz o con tratt o” ed il t ratt am ento n orm ati vo ad ess e accord ato p res ent an o solo in app arenz a d ell e an alo gie co n il contratt o d el con su mato re: “lo squili brio […] e’, n elle d ue ipot es i, rif er i to a sit uaz ioni ont ol ogi camen te divers e”165:
La div ersit a’ att iene, sott o un p rimo pro filo , alla ci rcost anza ch e n on vi e’, n ell a ipo tesi d el t erzo co ntratt o, “una sit uazi on e d i deb ol ezza dell ’i mpr es a ch e si a assu nta d alla n o rmati va […] come presup post o con tratt ual e g en er a le” al qu al e vi en e ri collegato u n parti col are trattamento no rm ativ o, com e i nv ece av vi ene per l a cat ego ri a d ei co ntratti del cons um ato re166. Sotto un ult erio re p rofil o, mentre la di s cipli na a tutel a d el con sum atore s i riferis ce ad un a si tu azion e di squi lib rio effettiv a, i n qu anto presu ppo ne ch e il co ntratto si a st ato con clus o da u n so ggett o istituzio nalment e d ebo le, nell a legge s ull a sub forni tu ra lo squili bri o può ass um ere un a di mensio ne meram en te p otenzial e, in q uanto
164 C
ASTRONOVO, Diritto privato generale e diritti secondi. La ripresa di un tema, cit., 414 ss., il quale, pur rilevando che si intravede una identità di ratio tra la disciplina delle clausole vessatorie e l’art. 9 L. 192/1998, sottolinea che identità di ratio non significa identità tout court.
165 P
INTO, L’abuso di dipendenza economica “fuori dal contratto” tra diritto civile e diritto antitrust, in
Riv. dir. civ., 2000, p. 394, il quale afferma al riguardo: “alla somiglianza di facciata e’ difficile far corrispondere una identita’ di concetti, in quanto le due formule, benche’ apparentemente simili, non sono comparabili”.
166 D’A
cio ’ che ril ev a e’ il pot ere eco nomi co dell’imp res a di im porre condizi oni gravo se167.
Sgomb erat o il camp o dall’i pot esi di u n’unit ari a catego ri a di con tratt o in cui con fl uis ca l a di scip lin a tanto d el “ secon do cont ratt o”, quanto d el “terz o”, non si pu o ’ t acere ch e l a p rev ision e di cui all’art. 9 d ell a L. 192/1 998 , o p era un i ndis cuti bil e richi amo al tem a d ell a con co rrenza. In v ero, p art e dell a dott rin a riti en e addi rittu ra ch e n ell a leg islazio ne a tutel a d ell a con co rrenza d ebb a rint racci arsi l a gen esi s tes sa dell a fi gu ra del “t erzo cont ratt o ”. In vari p ro gett i di legge si erano, in fat ti, ventil ate sia l ’ipot es i di es t end ere l ’ambit o di appli cazion e d ell a fatti sp ecie rel ati va all ’abu so di posizio ne d omin an te di cui all a L. 10 ot t obre 1 990 , n. 28 7, sin o a ri comp rend ervi l’impo sizio ne d a p arte d el com mittente - in virt u’ della su a fo rza co ntratt uale - d i alcuni co mportam en ti not evolm en te sv an taggios i p er l a co nt ropart e; si a q uella d i enu cl eare all ’uo po un a fattis peci e aut onom a, qu ell a del l’ab uso di dip end enz a econo mica, co llo can dol a p ero ’ all ’int erno d ell a legge antit rust168. Tali pro posit i fu ro no p oi accanton ati i n con sid erazio ne dell e di fferenti fin alit a’ delle du e fatt isp ecie - l ’un a tesa a tut el are il pro cess o con co rrenzial e in rel azion e all ’ass ett o del mercat o, l’alt ra dirett a a
167 C
OLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., 79. È opportuno rilevare che l’importanza della distinzione tra contratti conclusi tra professionista e consumatore, da un lato, e tra imprenditori, dall’altro, e’ stata evidenziata anche dalla Commissione delle Comunità europee nella Prima relazione annuale sullo stato di avanzamento dei lavori in materia
contrattuale europeo e di revisione dell’acquis del 23 settembre 2005.
168 Per la ricostruzione dell’iter legislativo dell’art. 9 L. 192/1998 si veda M
AUGERI, Le modifiche alla
regol are “la dis cip lina dei r app orti con tratt uali tra l e par ti, co n finalit a’ ch e p oss ono p resci nd er e d all’i mp atto d i tali rapp orti sull’op era re dei meccan ismi co ncorr en zi ali”169-, non ost ant e n o n pot esse negarsi u na l oro em pati a. Il n ess o esist ente t ra es se sarebb e riaffio rato, con maggio r i nci den za, po chi anni dop o l’emanazi on e d ell a L. 192/ 19 98, con l a si gni ficati va modifi ca appo rt at a all ’art. 9 d ell a legge s ull a sub fo rnitu ra dall’art. 11 del la L. 5 marzo 20 01, n . 57, recant e “Disp osizi oni i n ma teri a di a p ertur a e reg olazi on e d ei mer cati” . Tal e dispo sizion e n orm at iva h a recato im p ort anti novi ta’ all a disci plin a dell ’abu so d i dip endenza econ omi ca, chi arendo le com pet enz e d el gi udi ce o rdin ario ed att ribu en do all ’AGCM un a sp ecifica co mpet enz a in mat eri a di abu so d i dip end enz a econom i ca: si e’ espli cit at o ch e l a p art e dan neggi at a p uo ’ es perire sia l’azio ne d i ris arci mento del d ann o si a l a tutel a inib ito ri a, si e’ ricono sci ut a all ’AGCM l a p ossi bilit à di atti vare, an ch e d ’u ffici o, i pot eri di in dagin e e l’es p erim en to d el l’ist rutt oria, irro gare l e s anzion i previs te d all ’art . 15 dell a L. 287 /19 90170. La s celt a di
169 AGCM, segnalazione AS121 dell’11 febbraio 1998, in Boll., n. 5, 1998, 15. 170
A seguito della novella, l’enunciato dell’art. 9, L. 192/1998, e’ il seguente: “1. È vietato l’abuso da
parte di una o piu’ imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro confronti, un’impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica e’ valutata tenendo conto anche della reale possibilita’ per la parte che abbia subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. 2. L’abuso puo’ anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni contrattuali in atto.
3. Il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica e’ nullo. Il giudice ordinario competente conosce delle azioni in materia di abuso di dipendenza economica, comprese quelle inibitorie e per il risarcimento dei danni.
tal e d upli ce t utela, civilisti ca e di d irit to an titrust, s e seco nd o t aluni h a il pregio d i ri con du rre l e ipot es i di ab us o di dip end enz a eco nomi ca all a sed e lo ro pro pria171, per al tri i nterp reti e’ s tat a fo riera di non p oche perpl ess ita’172. Ov e, i nfatti, si con sid eri quanto p rim a precis ato , cio e’ ch e l a di fferenza tra l e du e fattisp eci e d ell ’abu so di dip end enz a econo mica e del l’ab uso di po sizion e do minante co nsist e n ell’in fi ci are una il si n gol o rapp o rto cont rattu al e, l ’al tra il m ercato , l’i nci so di cu i al co. 3-bis d ell ’art. 9 dell a L. 19 2/1 998 potreb b e auto rizzare a ri tenere ch e, n ella cit ata ip ot esi, no n v i si a disti n zione tra posizi on e d omin ant e e dip end enz a econ omi ca. La m ed esim a AGCM ha es pres so p arere n egati vo circa l a nov ell a appo rtata d all ’art. 11 L. 5 7/200 1, evid enzi and o che, al di là d elle i pot esi di abuso di p osizio ne d omin ant e ri co ndu cib ili all ’art. 3 L. 2 87/1 990 , è ard uo co nfi gu rare u n abus o di d ip end enz a eco nomi ca che abb ia effetti s ull ’ass etto co ncorrenzi ale e ch e, al fi ne di fav orire un a più ampi a appli cazion e dell ’ 9, L. 19 2/1 998 , il legisl ato re av rebbe d ovut o
3-bis. Ferma restando l’eventuale applicazione dell’art. 3 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato puo’, qualora ravvisi che un abuso di dipendenza economica abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato, anche su segnalazione di terzi ed a seguito dell’attivazione dei propri poteri di indagine ed esperimento dell’istruttoria, procedere alla diffide e sanzioni previste dall’art. 15 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, nei confronti dell’impresa o delle imprese che abbiano commesso detto abuso”.
171
COLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., 84.
172 M
ANGIONE, Abuso di dipendenza economica, servizi pubblici e sanzioni: le modifiche introdotte
an co rare l a veri fi ca dell a dip en denza eco nomi ca p rin cip alm en te a crit eri econo mici di m ercat o 173.
Al ri gu ardo , si deve ril ev are ch e, se d a un l ato , i di vi eti p osti cont ro l’abus o di d ip end enza economi ca in d uco no si ’ ad u n controllo del con tenuto d el cont ratto qu al e op erazi o ne econ omi ca co mp less a174 - in quanto n on si limit ano a po rre l ’attenzio ne sol o sull o squil ib rio gi uri dico di di ritti ed obbli ghi d eriv anti dal contratt o, m a in eris con o an ch e all ’eccessiv a dis pari ta’ econom ica delle prest azio ni im post a all a part e deb ol e175 -, dall ’al tro, si e’ afferm ato ch e il pot ere di d eterminare un eccess ivo squi lib rio tra di ritti ed ob bli ghi al tro no n s arebb e se non un pot ere su l p rezzo: i l pot ere d i impo rre “il pr ezzo di u na prestazi on e sen za a lcun r igu ard o a q u ello prati cato in r egi me di con co rrenza”176, tant o d a pot ersi rit en ere ch e “ il p otere del l’i mpr es a fo n dato sull a dip end en za eco nomica di un cli ent e o di u n fornit ore e’, dun qu e, an alog o a qu ell o d et en uto dal l’impr esa in pos izio n e d omi nat e asso luta”177.
173
Il resoconto dei rilievi dell’AGCM è tratteggiato da MAUGERI, Le recenti modifiche della disciplina
sull’abuso di dipendenza economica in una prospettiva comparatistica, in Europa dir. priv., 2002, 2, 464
ss.
174 B
ARBA, L’abuso di posizione dominante: profili generali, in La subfornitura nelle attività produttive, a cura di CUFFARO, Napoli, 1998, 342.
175 In questo senso B
ARBA, L’abuso di posizione dominante: profili generali, cit., 342; PROSPERI, Il
contratto di subfornitura e l’abuso di dipendenza economica: profili ricostruttivi e sistematici, Napoli,