Dist ant e dal l’o ri ent ament o n atu ralist ico s opra descritt o, seco n do il qu al e l’economi a av rebb e sue proprie regol e i ndip en denti e qu asi indi fferenti all e l eggi degli u o mini, e p arimenti di stan te dal l’i ndi rizzo ch e gi un ge all a n egazio n e d ell e leggi n atu rali d ell ’econo mia al fin e di att ribu ire al diritt o un a ass olut a prio rit à lo gi ca, si situa la di vers a corrent e di pen siero che int ro du ce n ell ’analisi del rappo rto t ra fenom en o econ omi co e fenom en o gi uri dico l ’es p eri enz a eti ca, s eco ndo un p ercorso argom ent ati vo che i dealm ent e giu n ge a raffi gu rare il dirit t o com e un <po nt e> tra l’eti ca e l’economi a.
La i mpres ci ndib ile p rem es sa, d a cui si m uov e n ell a di rezion e accen nata, è qu ell a s econ do cu i <gli uo mini f ond a no gli S tati e crean o sist emi di ordin ament o giu ridi co cel eb ran do la vol ontà di at tuar e o di sempr e più accost arsi a qu est a etern a id ea d ell a giu s tizia ch e è l eg ge d ell ’ass olut o>
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, di tal ch e il fond am ento di tutt o il diritt o deve id enti fi carsi n ell a ess enzi al e l egge m o ral e, ch e t ras cen de l’imm edi at ezza arbit rari a d ell a realt à, pon en dosi ob ietti va ed im mut abil e so pra l ’in cess abil e vari are d el real e, ed int ro du ce il dov ere n ell ’esp eri enza um an a, cos ì elev and o l’attivit à prati ca a moralit à. Da cod est a ess enzi al e m oralit à deriv erebb e tutto i l di ritt o ed o gn i pos izion e d i auto rit à.
Nel la ri co struzion e dell o st udio so ch e è stato il m aggi or es pon ent e di tal e in dirizzo , la so ci età eco nomi ca s arebb e cos tituit a d a un ins iem e diso rdin at o di is tinti , azio ni, s ent imenti e razio cin i d ell’uom o ch e agi sce per sod dis fare i p ro pri bi so gni materi al i, senza alcun a cons ap evo lezza dell ’agi re alt rui 64. In siffatt o cont esto <l a rel azio ne tr a uo mo e uo mo è un ant ago nis mo p er ennement e in at to o i n pot enz a, e t utta l a soci et à non è che u n conti nuo dissenso e un a lo tta co ntin ua. Fon da ndosi s ulla quant ità e su i ben i che si ri assu mo no nell a qua ntità , la soci età econo mi ca è in co ncepibil e s en za lotta è anzi co stitu ita da qu esta lot ta:
63 G. Capograssi, Riflessioni sulla autorità e la sua crisi, in Opere, Milano, 1959, p. 179. 64
G. Capograssi, Riflessioni sulla autorità e la sua crisi, cit., p. 197 ss. Nel medesimo senso si esprime F. Carnelutti, Come nasce il diritto, Roma, 1954, pp. 11 e ss., ove afferma che l’agire economico, senza il vincolo posto da norme giuridiche, darebbe esito ad un mero processo di oggettivizzazione della volontà del singolo nelle cose e costringerebbe gli uomini alla guerra ed al disordine.
un perenn e s cont ra rsi di forz e s opra un ben e co nteso > 65, quasi ch e o ggetto d ell a vol ont à econ omi ca si a esclusiv am ent e la cos a o l’utilit à deriv ant e d a qu est a, ment re l a vo lont à altrui co stitu is ce un i ntral cio da rimu ov ere.
Di qu i l’es i genza di un o rdi ne 66: tutt e l e attivit à d ell ’ho mo oecono micus dev ono ess ere so tt omes se ad un a regola po sta d all ’est erno ch e le con du ca all a <vera vita pr ofo nda >, in cui ri si ed e l’ess enz a dell a loro nat ura. Nel fen om eno giu ridi co , in fatti, si attu a u n p ro cesso di o ggettiv izzazion e della prop ria vo lont à nell ’azion e alt rui: l ’ind ivid uo acquis ta la co ns ap evol ezza ch e il ragg iun gim en to d ei beni ch e v uol e con segui re è pos si bile so lo att rav ers o la med iazio n e di un altro indivi duo . <La vol ontà co ntra ttual e> è s tat o ass erito <ces sa dal rigua rda re come s u o dir ett o fin e l ’ut il ità, ma i nterpr eta n do al lor o esat to valo re di ver ità, n ella loro co n creta e s ussis tent e realtà, s ia la prop ria azi on e, si a la natu ra di quell’osta co lo, (… ) e poi ch é quell’osta co lo è an ch’ess o fine, e p er ciò invi nci bil e, pr en de p er suo prop rio o gg etto qu el lo che n el fat to è il vero ogg etto d ell ’azi one an ch e nell ’at trito d el ra pp orto eco no mi co, cio è l’altr a vol ont à. (… ) Il sogg ett o
65 G. Capograssi, Riflessioni sulla autorità e la sua crisi, cit., p. 197. Al riguardo, F. Carnelutti, Come
nasce il diritto, cit., p. 11, afferma: <La divisa dell’economia è, purtroppo, homo homini lupus; l’uomo, economicamente, si comporta di fronte all’altro uomo come un animale da preda. In luogo di lasciare a ciascuno ciò che egli è riuscito a prendere, l’altro è tentato di portarglielo via>. Sul punto si veda anche
Albanese A., Contratto mercato responsabilità, Milano, 2008, p. 42.
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F. Carnelutti, Come nasce il diritto, cit., p. 12, esprime tale concetto con rara efficacia: <Il segreto del
diritto sta proprio in ciò, che gli uomini non possono vivere nel caos. L’ordine è a loro necessario come l’aria per respirare. Come la guerra si risolve nel disordine così l’ordine nella pace (…). Ciò che mette fine alla guerra è il pactum; e la radice di patto è pax>.
pass a dal l’utilità all a vo lont à, s co pr e la vol ontà e da ess a f a dip en dere la sol uzi on e d el suo pro blema > 67. Dun qu e, l a dis cip lin a rego lat rice d el con tratto , imp egn an do <l’azio ne f utu ra > 68 di un i ndi vidu o e chi ed en do <l’impegno d ell’altr a volon tà > 69, imp edi sce ch e il sod dis faci ment o d ei biso gni m at eri ali del sin go lo si est ri ns echi in u n dis ordin ato con flit to t ra spint e co ntrap post e ed impo ne alla volon tà d el s o ggett o di agi re div ers am ent e d a com e, in vece, s arebb e d ettato dal la propria conv eni enz a econo mica 70.
L’esi genza d i un a regol a estern a, che garanti sca l o sv ol gim en to n atu rale dell a fu nzion e d ell a s oci et à econ omi ca n ei termi ni d eli n eati, l as ci a trasp arire qu al e rapp ort o int erco rre tra di ritto ed eco nomi a. L’o rdi n amento giu ri dico, sv ol gen do il com pito di ri con du rre t utt e le fo rze e l e fo rm e so ci ali all a v erità d el la prop ri a nat ura, conti en e ed imbri gli a il fenom eno eco nomi co , affin ch é qu es to n on in v ad a tutt o il campo del real e, m a si ri du ca alla ess en zialit à d ell a s ua n at ura, cio è a quel comp lesso di rapp orti ed at tivi tà t esi all a p ro duz ion e e all a
67 G. Capograssi, Analisi dell’esperienza comune (Il contratto), in Opere, vol. II, Milano, 1959, p. 121.
L’Autore precisa: <Questo prendere per oggetto la volontà invece della cosa, questo sostituire all’utilità
l’obbligazione, questo affidarsi all’altra volontà per raggiungere fini di utilità e nel mezzo stesso della lotta delle utilità, è proprio la novità che segna il contratto nella storia del volere>.
68 G. Capograssi, Analisi dell’esperienza comune (Il contratto), cit., p. 122. 69 G. Capograssi, Analisi dell’esperienza comune (Il contratto), cit., p. 122.
70 G. Capograssi, Pensieri vari su economia e diritto, in Opere, vol. IV, Milano, 1959, p. 235. Aspre
critiche a tale impostazione sono state sollevate da Cesarini Sforza, il quale riteneva che non fosse possibile ridurre il diritto a vincolo del puro calcolo economico: <il diritto è vincolo se si considera il
rapporto fra i soggetti economici dalla parte di colui che si assume (…) un obbligo, ma dalla parte di chi è titolare del corrispondente diritto soggettivo l’ordine giuridico significa potenziamento della di lui volontà, avvaloramento della sua libertà di azione>. Così W. Cesarini Sforza nel suo saggio introduttivo
distribuzio n e di ben i materi ali e s ervizi per la so ddis fazion e dei bis o gn i dell ’in divi duo 71.
In t al e otti ca, tutt av i a, p ur s e s emb ra di t rov arsi in nanzi all ’i mmagi ne di un’econ omi a p reesis tent e ch e il di ritto si limit erebb e a disciplin are dall ’est erno, seco nd o il tradizion al e s ch ema d ual isti co d i forma gi uri di ca e m ateri a econ omica, <il diritt o no n s ta fuo ri da ll’econ o mia con un rapp orto di f orma e mat eri a, (… ) ma (… ) è la co nsa pevolez za o la cos ci enz a umana della econ omi a, lo sf o rzo eco no mico che è di ventat o cos ci ent e di s é e delle su e con dizio ni > 72, in qu ant o so lo m ediante le norm e giu ridi ch e è co nces so all e p arti lo st rum en to p er s oddis fare i div ers i int eressi eco nomi ci, as sicuran do l’id on eit à t ecni ca del mezzo e l a prev edi bilit à d ei ri schi. Pert ant o, s e in riferi mento al di ritto v uol p arl arsi di form a giu ridi ca, è in disp ensabil e s pecificare che ess a è una form a intri ns eca all a mat eria 73, es sendo il diritto u n im pres cin di bile mod o d’ess ere del la l ib ertà d ei s o ggetti , no nch é ess enz a v era dell ’azion e econo mica.
Ciono nost ant e, altrett anto erro neo s areb be afferm are ch e tale ori ent am ent o spo sa l a teori a mo n asti ca d ell a tot al e co mp en et razi on e tra istituti giu ridi ci ed istituti econo mici: l’asp etto p iù si gni ficati vo d el
71 G. Capograssi, Riflessioni sulla autorità e la sua crisi, cit., p. 280 ss.
72 G. Capograssi, Analisi dell’esperienza comune (Nota sull’esperienza giuridica), in Opere, Milano,
1959, p. 161.
73 In tal senso, G. Capograssi, Analisi dell’esperienza comune, cit., p. 162. L’Autore spiega che si tratta di
<veste intrinseca al corpo veste che è la stessa cosa del corpo, vera forma, cioè espressione definitiva e
rappo rto tra econ omi a e di ritt o p are, in fatti, ess ere ravvi sato pro pri o n el caratt ere auton omo di qu est ’ulti mo ch e <si pr es en ta di f ront e all’econ omi a, co n u na su a a uton omi a, con i s uoi cr iteri, co n un a vita prop ria, con un suo prop rio e i ndi pend en te s vo lgi mento > 74.
Tal e app arente dis crasia non p uò ess ere ri solt a s e non co n la do vut a con sid erazio ne d ell’i mportanza e d el rili evo att ri buiti al pro blem a eti co dell ’attivi tà economi ca n ell a i mpo stazi on e p o c’anzi tratt eggiata. Att ivit à eti ca ed inizi ativ a econo mica s arebb ero co sì int imamente legat e ch e com pito p reci puo del di ritt o è qu ell o di <el evar e o ridur re> 75 l’economi a all ’et ica, quas i a mut arn e l’origin ari a n atu ra carat t erizz ata da una lo gica prett am ente utilit aristi ca 76: i l probl em a eti co d ell ’azio ne econo mica è riso lub ile s olo co n qu ell a situ azion e di n ecessità creat a dall a n orm a ch e p on e il d ov ere gi uridi co; in t ali t ermini si chi aris ce i l richi amo all ’imm agi ne d el di ritt o vin colat ore ch e co strin ge l ’azi on e econo mica a d irezio ni div ers e d a qu ell e che il p uro calcolo eco nomi co richi ed ereb be 77. L’ob bli go gi uridi co, i nfat ti, co lo rando si di v al ore eti co, det ermin a il ris veg liarsi, n ell ’int erio ri tà d el sin golo, d el sens o di
74 G. Capograssi, Pensieri vari su economia e diritto, cit., p. 231.
75 F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Foro italiano, Roma, 1951, p. 21. Il pensiero carneluttiano sul
rapporto tra diritto ed economia è strettamente condizionato dall’ordine etico o morale; il fine del diritto consiste, per l’Autore <nel ridurre all’etica l’economia> per mezzo della forza di cui la regola morale non è fornita.
76 G. Capograssi, Pensieri vari su economia e diritto, cit., pp. 256 ss. e 284 ss. 77
Autorevole dottrina, diversamente, ritiene che la razionalità come elemento di eticità della forma economica di mercato non abbia alcun bisogno di un ordine giuridico. Si veda Al riguardo A. K. Sen,
Money and Value: on Ethics and Economics of Finance, ed. italiana, Denaro e Valore: Etica ed economia della Finanza, Roma, 1991.
respo ns abilit à n ell ’esercizi o d ell’att ivit à econo mica 78, in mod o ch e ess a raggiu n ga l a <s ua es pressio ne d efini tiva>.
Per un sem pli ce accenn o, pai ono qui rit rovarsi al cu ni t ratti i deo lo gi ci di quella m ed esim a fin alit à che p erm ea t rasvers alm ent e l ’att u al e dis cipl in a in mat eri a di con co rrenz a e di pu bbli ci tà in gann evol e, non ch é qu ell a sull a resp ons abil ità del p rod utto re per merci di fettos e, l e norm e sul cred ito al co nsu mo e sull a t rasp arenza del le op erazi oni e dei s ervizi ban cari e fin anzi ari: garanti re al so ggett o lib ert à e co ns ap ev olezza d ell a scelt a econo mica in un regim e di auto res pons abi lit à 79.
Tal e fi nali tà int er na al d esti nat ario d ell a no rm a gi uridi ca q uest’ul tim a è chi am at a a p ers egu ire; ed all ora il condizio nam ento d el fenom eno gi uridi co sull a realt à econ omica è tale ch e il di ritt o s emb ra <impor re l’etica a ll’econ omi a > 80.
All a lu ce di t ali consid erazi oni, si p uò, dun qu e, b en compren d ere l’antin omi a, sol o ap parent e, nell’ori entament o d i cui , p er so mmi capi ed accenti , si è d at o con to: il diritto ap pare come el em ent o <est ern o> risp ett o all ’econ omi a, con un a su a aut onomi a, s uoi criteri , un a vit a
78 Al riguardo, è doveroso menzionare la combinazione jeringhiana tra ricompensa economica e
<ricompensa interna>, ove quest’ultima è intesa come <il godimento del lavoro spirituale in sé, lo
stimolo a saggiare le proprie forze, la gioia della scoperta, il piacere della creazione, la coscienza di aver reso un servizio al mondo e di aver usato le proprie forze per il bene dell’umanità> (R. Jhering, Lo scopo nel diritto, a cura di M.G. Losano, Einaudi, 1972, p. 145).
79 N. Irti, Persona e mercato, in L’ordine giuridico del mercato, cit., pp. 65 ss. 80
F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, cit., p. 21. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, lo studioso da ultimo menzionato, a differenza di G. Capograssi, il quale considera il diritto come una fase di sviluppo dell’azione umana, pone l’accento non tanto sul profilo interno del diritto, quanto sull’organizzazione di mezzi di cui il diritto è dotato al fine arginare il conflitto di interessi economici e la disgregazione sociale.
pro pri a, nel m omen to genet ico del l’azi one econ omi ca; m u ta poi i n el emento <int er no > nel mom ent o att u ativ o dello s fo rzo econo mico, allo rq uando qu est ’ul timo riesce a raggiu n gere l a su a fo rm a gi uridi ca: il caratt ere int erno d el di ritto ri sp etto all’econ omi a esp rime u n a n ecessit à per il pi eno sv o lgimento del l’azion e economi ca, un pas saggio indis pens abil e p er rendere il so gget to co nsapevol e d ell’int rin seco v alo re dell a su a azion e i n s é e d ell a resp ons ab il ità i n ess a co nt enut a.