I contr atti <a va lle> di un a int esa an ticon co rr enzial e

Il no do d a s ci o gli ere è rel ativ o agli effetti d i un a int es a, in terv enut a in viol azion e di qu anto pres cri tto d all a L. 10 ott ob re 199 0, n . 287, sull a disciplin a st ess a di tal e legge e sui contratt i con cl usi dai cont raenti fin ali. C om e not o, l ’art. 2 d ell a L. n. 2 87/19 90 viet a gli acco rdi, e l e prati ch e con co rd at e, tra imp res e che abbi ano p er o ggett o o per effetto di impedire, rest rin gere o fals are l a co ncorrenza all ’int erno del m ercat o nazio nal e, sancen d one l a n ullit à ad ogni effetto. La med esim a dispo sizion e no rm at iva tace, inv ece, con riferim ent o all a so rte d ei con tratti co ncl usi co n il cont raen te fin al e, att ravers o i qu ali vien e d at a attu azio ne al l’i ntesa anti co ncorrenzi ale.

Emerge, du nqu e, d a un lato la n ecessit à di chi arire s e i contratt i <a vall e> d i u na int es a vi etat a si ano <es pr essi on e d i a uton omi a, n el senso

pieno ch e p resup po ne un li bero merca to con cor renzial e> 114 e s e la nullit à del le int es e p oss a in qu al ch e m od o estend ersi an ch e ad essi 115. Ai fini dello s vol gi ment o d ell a p res ent e in dagin e, s emb ra opp ort uno prend ere l e mo ss e d all a eventu al e legitti mazion e attiv a ad agire ai s en si dell ’art . 33 , co. 2 , L. 28 7/19 90. S econ d o part e d ell a dot tri n a, in fatti, il ricono scimento , in capo al con sum ato re, d ell a legi ttim azio ne at tiv a di agi re ai s ensi del la norm a in commento , non p resup pon e in al cun mod o ch e un a int es a illegi ttima abbi a l eso - o che fos se id on ea a led ere - un diritt o so ggettivo d el cont raen te fin al e, con riferim ento al sin gol o, speci fi co, cont ratto perfezio nat o con un a im pres a facent e p art e ad un a intesa vi et at a 116; pari ment e, l a n egazion e dell a sud det ta l egit timazio ne ad agi re al cont raent e fi nal e, non es clu de, in prin cipio , il ri co rrere di un a lesi on e di un di ritt o so ggetti vo di cui qu est’ul timo è titol are117.

Al ri gu ardo, è op po rtun o ri co rd are ch e, a men te d ell ’art . 3 3, co. 2 L. 287/1 990 , l e azio ni rel ati ve all a vi ol azione del le d isp osizio ni di cui ai titoli d a I a IV d el la Legge Antit rust poss ono riferirsi a tre d iv erse fat tisp eci e: nullit à, risarcimento d el dan no o pro vv edim ent i di urgenz a. Prel imin are ed im prescin dibil e è l ’ind ivid uazio ne d ei termin i nei qu ali si att eggi a il d irit to at trib uito d all’ordin ament o all a p art e co ntrattu al e: si

114 _{Albanese A., Contratto mercato responsabilità, cit., p. 6.}

115 _{Si vedano sul punto, Albanese A., Contratto mercato responsabilità, cit., p. 258 ss.; Camilleri E.,}

Contratti a valle, rimedi civilistici e disciplina della concorrenza, Napoli, 2008, p. 110 ss.

116 _{In questo senso F. Ferro-Luzzi, Regole del mercato, regole nel mercato, cit., pp. 48 e ss.}

117 _{In questo senso, Cass. 9 dicembre 2002, n. 17475, in Riv. Dir. Comm., 2003, II, pp. 279 ss. Si veda, al}

dev e, d unq ue, veri ficare se il cont raente abbi a di ritto a condizi oni con trattu ali equ e opp ure ad un rapp orto contratt uale equo .

Orbene, il sist em a deli neat o dal cod ice ci vil e, ri co nos ce in capo al sin go lo con traent e il di ritto ad u n equo rapp ort o, e no n ad equ e con dizioni cont rat tu ali; an alo gam ente i l legi slat ore com unit ari o no n h a innov at o s ul punt o, con tinu an do a ritenere n ecess ari o ch e i rapp ort i ch e si svol gon o all ’int erno d el m ercato d ebb an o essere imp ront ati all a gi ustizi a e non al l’equit à. In co nsid erazio ne di ci ò, s econd o un ori ent am ent o dott rin ari o, tutt e l e ipot esi ricost rutti v e ch e pav ent an o rip ercussio ni d ell ’avvenut o accert am en to dell’esi stenza di una i nt esa restri ttiv a d ell a co ncorrenza sui co ntratti a valle d i qu esto rap pres ent an o una apo ri a n el sist em a 118.

E’ stato d a più parti ril ev ato come tra l’intesa ed il co ntratt o <a vall e>

119

non esi sta al cun ti po di col legamento funzio n ale; ciò com port a ch e, ove si v o gli a as seri re la nu llit à di qu est ’ultimo, n on po ss a ri chi am arsi la fi gu ra d ell a n ullit à deriv at a 120. Parim enti, s emb ra d a es clud ere un possi bil e ri chi am o all ’ipo tes i d ell a causa il lecit a: l ’ob iet tivo d ell e

118 _{Una attenta disamina delle varie ipotesi ricostruttiva è stata effettuata da G. Guizzi, Mercato}

concorrenziale e teoria del contratto, in Riv. Dir. Comm., 1999, I, pp. 77 e ss.

119 _{Sulla nullità del contratto a valle L.C. Ubertazzi, Concorrenza e norme bancarie uniformi, Milano,}

1986, pp. 98 e ss.; Id., Ancora su norme bancarie uniformi e diritto antitrust, in Dir. della banca e del

mercato fin., 1997, pp. 415 e ss., G. Rossi, Effetti della violazione delle norme antitrust sui contratti tra imprese e clienti: un caso relativo alle norme bancarie uniformi, in Giur. It., 1996, I, 2, 220 e ss; G.

Selvaggi, Abuso di posizione dominante, in Giur. Italiana, 1992, IV, 143 e ss.

120 _{In questo senso, F. Parrella, Disciplina antitrust nazionale e comunitaria, nullità sopravvenuta, nullità}

derivata e nullità virtuale delle clausole dei contratti bancari a valle, in Diritto della banca e del mercato fin., 1996, pp. 540 ss.

impres e che pon go no in ess ere un a i ntes a vi et at a, cio è di impo rre con dizioni m aggi orment e grav os e d i quelle ch e si avrebbero in un mercato p erfett am en te co n correnzi al e, è un sempli ce mov ente int erno dell e p arti e n on è confi gu rabil e qu al e in tent o ad ess e comu n e in o rdin e al si gni ficat o eco no mico i n con cret o rappres ent at o d al sin g olo n egozio posto in es sere 121.

Un a ult erio re i pot esi ricost rutti v a h a ri co nos ciut o, in capo al con traent e a v all e del l’i ntesa, un di ritt o al ris arci ment o d el danno 122 det ermi n ato dal m aggi or cos to affront ato . Con ri ferim ent o a tale afferm azi one è st ato co rrett am ent e ril ev ato come il comp o rtamento t en uto d all’imp res a, ten dente all a massi mizzazion e del pro fitto , indi pend ent em ent e d all a part eci pazi on e o m eno ad u na i nt esa, è compo rt am ent o tipico di qualsiv o gli a imp rendito re che op eri nel m ercato , ov e al lo ra il pregiu dizio sub ito d al co ntraent e no n p uò i n al cun mod o consid erarsi ano mal o risp ett o al la l ecit a con tratt azi one di mercato 123. Sotto un div ers o ed u lterio re p ro filo , si è oss ervato ch e il rim edio app are ass olut am ent e cont radd itto rio risp ett o alla p remess a appli cativ a: s e è possi bili e in divid u are un p rezzo <giu sto> di m ercato (presu ppo sto necess ari o all ’in divi duazi on e d el danno ris arcibil e), ciò si gnifica ch e

121 _{Al riguardo, G. Guizzi, Mercato concorrenziale e teoria del contratto, cit., pp. 83 e 84.}

122 _{Con riguardo al diritto del consumatore al risarcimento del danno in seguito alla violazione di regole}

antitrust, si vedano Albanese A., Contratto mercato responsabilità, cit., pp. 236 ss.; A. Toffoletto, Il

risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per le violazioni della normativa antitrust, Milano,

1996.

esist e un m ercat o, inteso qu al e luo go fisico di s cam bio, ove pot er ottenere il bene o il servizio ad un p rez zo o a con dizion i di fferenti d a quelli offerti d all ’i mpres a di cui all’i ntes a, ed all ora l’acqu isto al le con dizioni d i cui al l’o ffert a dell ’im pres a part ecip ant e ad una int es a è con segu enz a d ell a li bera scelt a del cons umat ore, ch e null a p otrà d unq ue chi ed ere a titol o d i ris arcimento 124. S e, al co ntrario, no n è possi bile indivi du are alt re condizio ni di s cam bio ol tre a q uelle ap pli cat e dall ’im pres a ap part enen te al l’i nt esa, l e condizio ni co ntratt ual i <giust e>, nel s ens o <di mer cat o>, e l e co ndizio ni contratt uali d ell o scambio subi te dal cont raen te <a va lle> di un a int es a v i et ata coin cid ono , e pert anto il gi udi ce n ull a p otrà ri con os cere a ti tolo di ris arcim en to 125.

Per qu anto con cern e l’ip otesi ri cost ru ttiv a s eco ndo cui il giud ice s arebb e legit tim ato a mod ifi care l e con dizioni di cui al con tratto rend end o qu est e <equ e> 126, da un l at o, val gon o le m ed esime ob iezio ni soll ev at e con riferim ent o all’i pot esi ri sarcito ri a, dal l’altro lat o, è s tat o o ss ervato ch e una co eren te appl i cazi on e del p rin ci pio po rt ereb be a con dizioni parados sal i. S e si i p otizza, in fat ti, la sus sistenza di un p rezzo eq uo e che

124 _{In questo senso F. Ferro-Luzzi, Regole del mercato, regole nel mercato, cit., p. 51. Come è noto,}

tuttavia, l’orientamento maggioritario è nel senso decisamente opposto a tali considerazioni. Si veda al riguardo, quanto statuito dalla Corte di Giustizia CE, sentenza 13 luglio 2006, causa riunite da C-295/04 a 298/04, in I contratti, 10, 2006, p. 939, la quale afferma, in riferimento all’art. 81 CE, che chiunque ha il diritto di far valere la nullità di un’intesa o di una pratica vietata da tale articolo e, quando esiste un nesso di causalità tra essa e il danno subito, di chiedere il risarcimento di tale danno. Sul punto, si vedano anche Cass., 9 dicembre 2002, n. 17475, in Foro it., 2003, I, p. 1121 ss.; Cass., 11 giugno 2003, n. 9384, in Danno e resp., 2003, p. 1067 ss;

125 _{In questo senso F. Ferro-Luzzi, Regole del mercato, regole nel mercato, cit., p. 52.} 126 _{G. Guizzi, Mercato concorrenziale e teoria del contratto, cit., pp. 110 ss.}

dunq ue s i pos sa chi edere al gi udi ce un ri allin eam ent o del le condizio ni di con tratto ap pli cate con qu ell e eq ue, al m ed esim o strum en to riequil ibrati vo b en pot rebb ero ri co rrere anche l e im pres e ch e si sarebb ero accordat e al fi ne di o ffrire sul m ercato condizi oni sen sibilm en te mi gli ori, anche s e anti economi ch e nel b reve perio do, al solo s cop o di esp ell ere d al m ercato la n uo va imp res a: raggi unt o lo sco po, potreb b ero chi ed ere al giudi ce l ’appl icazi one d el prezzo equ o 127.

La s oluzio ne d ell’as solut a im perm eabilit à d el cont enuto del con tratto al disciplin a antit rus t app are, inv ece, co erent e, con il sist em a. I m ezzi di tutel a offert i d al s istem a co di cisti co , in ambit o cont rat tual e, son o indi rizzati all a tut el a d ell a lib era, pi en a, con sapevol e, det ermin azion e negozial e, in altri t ermini so no fin alizz at i all a sus sist enz a di un rappo rt o equ o. Il sist em a di con tro llo dis cip lin at o d al legisl ato re, al lora, v ert e sull a p ro cedu ra attrav erso l a qu ale si fo rma la vol ont à d ell a p arte, ment re l a tut el a <a valle> di un cont ratto pos to i n ess ere d a u na imp resa part eci pant e ad un a intesa pres upp orrebb e, s econ do part e d el la d ottrin a, un sist em a ch e no n è p rop ri o d el n ostro o rdin am ent o: un sist em a impost ato sui rimedi co ntro un o s cambio ch e, s ebb en e libero e con sapevol e, fuo ri es ca d agli usu ali p aramet ri mercantili. L’est ran eità al sistema co di cisti co di un cont roll o sull e cond izioni co ntratt ual i effettiv am ent e st atu i te d all e parti è conferm at o dalla ci rcost anz a ch e a

front e di u n a vol ont à n egozi al e vizi at a, il rim edi o p revisto è semp re l a cadu cazion e d egli effet ti e m ai la imp osi zione di effetti di fferenti .

In accordo agli esp o sti assu nti, d ev e rit enersi ch e il co ntraen te a val le di una imp res a p artecip ant e ad un a in tesa, s i determin a sem pre l iberament e a co ntrarre 128, con la cons egu enz a ch e la ci rcost anz a ch e le con dizioni di cui al l’accordo siano m en o o più fav orevol i di q uell e che avreb be ottenuto in as senza dell ’in tes a in d is corso, è u na circos tanza i rri levant e per il sist em a. P er modi ficare t al e imp ostazi on e vi s areb b e la n eces sità di un a mo difica d el sistema stesso 129, un a mo difi ca n orm ati v a ch e al momento non vi è st at a. La dis cipli na del con tratt o è, du nqu e, impront at a tant o al co n cet to di equ ità qu ant o a qu el lo della gius tezza: equo d ov rà ess ere il rapp ort o co ntrattu al e, giu st e l e con dizioni .

Ov e si condi vid a t al e ip ot esi ri cost ru ttiv a, l a legittim azion e dell a part e con trattu al e ad agire ai sen si d el dell’art . 33, co. 2, L. n. 28 7/199 0, p er ved ere di chi arat a l a nullit à d el cont ratto non p uò ess ere p ost a in dub bio. In tal senso, u n indi ce p uò ess ere ri nv en uto n ella p revi sion e di cui al D. Lgs. 6 s ett em bre 20 0 5 n. 206 , ov e è esp li cit ato, all ’art . 2, co mma 2, l ett . e), ch e vi en e ricon osci uto al co nsu mat ore qu al e fo nd am en tal e diritto,

128 _{Contra Alessi R., Contratto e mercato, in Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, Milano,}

1994, 2343, ove si afferma che la libertà di impresa sia funzionale allo svolgimento della concorrenza, e così la disciplina degli atti che ne costituiscono esercizio deve essere coerente alla conservazione del mercato al quale fanno riferimento, da cui non pare accettabile la tolleranza di accordi che ledano la dimensione concorrenziale.

129 _{Si muovono nel senso ora escluso i Principi Unidroit e Lando di disciplina del contratto. Si veda al}

riguardo, M. Barcellona, La buona fede e il controllo giudiziale del contratto, in Il contratto e le tutele,

quello all a <cor rett ezz a, all a tra spar en za ed all ’equit à> n ei rap po rti con trattu ali co ncern enti beni e servizi , ov e il di ritto i n dis co rs o ha q u ale tutel a, app unto , q uel la deriv an te d all a l egi ttim azion e ad agire al fin e di elimi nare qu ell e si tuazio ni p otenzial m ent e id on ee ad es clu dere il ricorrere d ell e evi d enzi ate caratt eristi che, sit u azioni tra l e qu ali è possi bil e anno verare l’int es a, ch e fals a a mon te, tanto s otto il pro filo dell a t rasp arenz a qu ant o sotto qu ello d ell’equi tà, qu alsi vo gl ia rap po rto con trattu al e t ra part ecip ant e all ’in tesa e l ’al tro cont raent e.

Non pu ò tacersi che b en p otreb be app arire co nt radd itto rio il ricono scimento in capo al cont raen te <a vall e> del diri tto ad agire ai sen si d ell a di spos izione di l egge ora in commento, senza ravv isare al cu n rifles so sul sin golo co ntratt o a s eguito del l’i nt es a vi et at a e, dun qu e, negan do che il med esim o con sum ato re poss a agire per tut elare un su o speci fi co di ritt o. Tu t tavi a, deve ri co rd ars i ch e la l egi ttim azio ne, i n cap o ad u n so ggetto , di agi re p er la rego larit à di un rappo rto anz ich é p er la tutel a di retta di u n suo di ritto so ggettiv o, è ci rcost anz a tutt ’al tro ch e est ran ea al sist em a 130.

L’i nteress e ad un m ercato con co rrenzial e per il cont raente final e d ell a catena di p ro duzio ne e ci rcolazi on e dei beni e dei s ervizi assu me le v est i

130 _{A titolo di esempio, si pensi all’azione surrogatoria, ove il creditore agisce a tutela di un interesse,}

potrebbe dirsi <diffuso>, a che il debitore persegua la cura del suo patrimonio, azione che solo in via di riflesso incide sull’interesse, appunto, del creditore a vedere soddisfatto il suo credito. Non è priva di rilievo, infatti, la circostanza che tra le condizioni per l’esercizio dell’azione è previsto anche il mero interesse del creditore alla <conservazione delle sue ragioni>, al di là dunque dell’effettivo soddisfacimento delle stesse.

di una s peci e di <i n ter ess e legitti mo >, s i è afferm at o 131. Al contraente fin al e, i nfatti , n on v ien e garantit o un co ntratto con co ndizio ni equ e, m a l’equit à d el rappo rto co n l e i mp rese, n el sen so ch e qu est e ulti me devon o es ercit are l a l oro att ività imp rend ito ri ale in m aniera co nform e al profilo e ad i conto rni ch e i l legi slatore h a in tes o att rib uire al m ercato. In alt ri termini al co nsu mat o re, cont raent e fin al e, deve es sere d at a l a possi bilit à di t ratt are con le i mpres e i n mo do eq uo, nel s ens o di su scettib ile di indi rizzo da p arte d el primo, con traent e finale m ed esim o, o vvi ament e nei , n atu rali l imiti d eri v anti d alla su a fo rza cont rattu al e.

Rispetto all a fatti sp ecie <int esa >, allo ra, il m ercat o con co rrenzi al e s i att eggi a in m ani era con fo rm e a q uan to ipotizz ato: - ass olut a imperm eabilit à delle regol e dettate p er la dis cipl in a d ei rapp ort i n el mercato alle vi olazi oni d ell e regole d et tat e p er il funzio nament o d el mercato (e vi cevers a); - st rut tu razio n e d ell e regol e del m ercato second o equ ità (n el ri detto s igni ficat o di equo cont emp eram ent o deg li interessi secon do l a vis ion e met agiu rid ica d el legis lat ore) e del l e regol e di funzio n amento n el mercato s econ d o giustizi a (nell’evi denziat o si gni fi cat o d i con fo rmità all e rego le di fu nzion amento d el si st em a).