Se l a fi gu ra del <terz o contr atto > no n e’ m ai st at a menzion ata in gi urisp rud enza, m a h a trov ato p osto e att enzio ne s olo n ell a s pecul azion e dott rin ari a, div ers am ent e p uo ’ di rsi circa la dis ci plin a rel ati v a all’ab uso di dip en denza econ o mica ch e h a trov ato ricono scimento ed appli cazi on e in giu ris prud enz a alcu ni anni do po l ’em an azion e d ell a l egge sull a
179
PROSPERI, Il contratto di subfornitura e l’abuso di dipendenza economica: profili ricostruttivi e
sistematici, cit., 328 ss.;OSTI, L’abuso di dipendenza economica, cit., 49 ss.
180 C
OLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., 86 ss.
sub fo rnitu ra181, sep pu r medi ant e pro nu nce ch e h ann o t rat teg gi at o un tort uoso p erco rso per l a sol uzion e delle q uestio ni con cern enti l’appli cabil ita’ d ell ’istit uto in qu estio ne ai cont ratti di versi d all a sub fo rnitu ra e l a d efinizion e d el con cet t o stes so di abu so di dipend enza econo mica182.
Ad un v irt uos o es ordi o183, co n cui si era amm es sa l’ap pl icabilit a’ dell ’art . 9 d ell a L. 19 2/19 98 ad una i pot esi d i contratt o di com prav en dit a, ri co nos cendo all a no rm a un campo di app licazion e tale da ricomp rend ere o gni realta’ im pren dito riale i n grado di con dizion are in mani era i n cisiv a il rappo rto co n altra impres a184 - ma s i era an ch e afferm at o ch e lo st ato di d ip end enz a econ omi ca s areb be i ndivi du abil e pon end o parti co lare att enzi on e all a sussist enz a delle altern ati ve soddi sfacenti, l a qu al e deve cons ist ere non in un a mera possi bilit a’, ast ratta e ip otetica, ma i n u na <op port u nita ’ ch e in con cr et o il mercato offr e per u n risul tato co mu nqu e util e per l’impr esa (il termin e
181Più d’una furono le occasioni mancate: Trib. Taranto 22 marzo 1999, in Foro it., 1999, II, 2077, con
nota di GRANIERI; Trib. Torino 19 marzo 1999 e Trib. Taranto 28 settembre e 13 ottobre 1999, in Foro it., 2000, I, 624, con note di PALMIERI eGRANIERI; Trib. Udine 27 aprile 2001, in Foro it., 2001, I, 2677, con osservazioni di PALMIERI.
182 Per una sintetica panoramica giurisprudenziale su talune questioni in tema di contratti tra imprenditori,
si veda RUVOLO, Questioni giurisprudenziali in tema di subfornitura industriale ed abuso di dipendenza
economica, in Corr. giur., 2010, 5, 599.
183 Trib. Bari ordinanza 6 maggio 2002, in Foro it., 2002, I, 2183, con note di P
ALMIERI, Rifiuto (tardivo)
di fornitura, vessazione del proponente ed eliminazione delle alternative: un caso limite di dipendenza economica, e di OSTI, Primo affondo dell’abuso di dipendenza economica.
184 Così, testualmente, Trib. Bari ordinanza 6 maggio 2002, cit.,: “[l’art. 9] ha un ambito di applicazione
che si estende a tutti i contratti tra imprese […], per quanto riguarda i soggetti destinatari del divieto di abuso di dipendenza economica, la norma ha un campo di applicazione notevolmente piu’ ampio rispetto a quello delimitato dall’art. 1, comprendendo ogni realta’ imprenditoriale in grado di condizionare in maniera incisiva il rapporto con altra impresa (cliente o fornitrice)”.
“soddi sfa cent e” – si noni mo di es auri en te – va r iferito a lla r ealizza zion e dell ’in ter es se d ell’i mpr en ditor e, vanifi cat o dal l’a bus o )> 185 -, s ono seguiti p ro vv edim en ti giu risdizi on ali di segno n ett am ent e o p posto . Solo qualche mese do po l’adozio ne d ell ’o rdi nanz a d el tri bun al e di Bari che av ev a dato luo go al batt esimo d ell a dis cipli na, la st ess a vi en e, in fatti, ann ull at a in fas e di recl amo186 sull a base all ’assu nto ch e l ’abuso di dip end enz a econ omi ca si ap plica so ltan to ai cont ratti di s ubfornitu ra. Tal e mot iv azion e vi en e condi vis a e rib adita i n molt e d ecisi oni di altri trib un ali187. In p arti colare, si afferma ch e s arebb e as sol utam ente con trario ai p rin ci pi di erm en euti ca giu ridi ca rit en ere ch e una n orm a, inserit a i n un a l eg ge di s etto re ch e disciplin a l a sub fo rnitu ra nelle attiv ità produ ttiv e, poss a t rov are appli cazion e an ch e al di fuori di t ali ipot esi: t ale o perazio ne st ravol gerebb e tut ti i prin cipi in t em a di con tratti in q uanto, d ero gan d o al p rin ci pio d ell a l ibert à con tratt ual e e co nferend o al giudi ce il po tere di riequili brare l’as s etto d el n egozio ed add irit tura quello di costit uire rappo rti giu ridi ci tra le p arti , d et ermin erebb e
185 Trib. Bari ordinanza 6 maggio 2002, cit.: “Si tratta di un criterio che, ancorche’ elastico, rinvia al
mercato nel quale l’impresa opera ed alla situazione contingente nella quale essa viene a trovarsi, in conseguenza dell’abuso subito, al fine di verificare la reale possibilita’ di far fronte all’imprevisto mediante il ricorso ad altro interlocutore commerciale”. Il medesimo tribunale precisa poi che il citato
criterio non e’ l’unico sul quale debba fondarsi la valutazione circa la sussistenza della dipendenza economica, ma deve essere coadiuvato anche da altri parametri, quali, ad esempio, la durata della relazione commerciale e la natura della prestazione oggetto del contratto, l’interesse economico del contraente debole.
186 Trib. Bari ord. 2 luglio 2002, in Foro it., 2002, I, 3209, con nota di P
ALMIERI, Abuso di dipendenza
economica: “dal caso limite” alla (drastica) limitazione dei casi di applicazione del divieto?
187 Tribunale di Roma ord. 20 maggio 2002, ibidem; Trib. Torino 18 marzo 2003, in Gius, 2003, 13, 1502;
Trib. Taranto ord. 17 settembre 2003, in Danno e resp., 2004, 1, 65, con nota di COLANGELO; Trib. Taranto 21 dicembre 2003, in Foro it., 2004, I, 262.
<cons egu enz e [ …] diro mp enti dei pri n cipi di co mun e app lica zion e i n mat eria cont rattu al e> 188.
Fo rtu natam en te t al e fil on e rest ritti v o e’ st at o pro gressi vamente abb an don at o189, co ntro batt en do all e o biezi o ni po c’anzi ci tat e m ediante un richi amo all a dott rin a p rev al ent e190 ed agli alt ri i nterv en ti n ormativ i (il diritt o d ell a con co rrenz a, l e di sci plin e c.d. con sum eristi ch e, le n orm e a tutel a d el risp armi at ore e del l’i nv estit ore n ei con fronti d ell e b anche e degli int erm edi ari fi nanzi ari, dis ci plin a s ui termini di p agam ento) in di ci del s up eram en to di un sist em a con trattu al e fon dat o sul l’un ità del con traent e e d ell ’ev oluzion e v erso uno ch e realizzi una s el ezion e d egli interessi d i volt a in volt a rit en uti ri levan ti191. Se p ur si ri con os ce ch e il divi eto di abus o di dip end enz a econ omi ca in trodu ce un limi te ril ev an te all a lib erta’ n egozi al e d ell e imp rese, s i nega t utt avi a che cio ’ po ss a rapp resent are un ost acolo p er l’o perativ ita’ del ’ist itut o oltre i con fi ni dell a sub fo rni tu ra. Si oss erv a, in fat ti, ch e “l ’i mpia nto lib erist ico d el cod ice ci vil e, do p o l’entrat a i n vig ore d ella Cost ituz ion e e la legi slazi on e sp ecial e att uati va di di r itti costit uzio nali ha su bito
188
Trib. Torino 19 novembre 1999 e Trib. Taranto 28 settembre e 13 ottobre 1999, in Foro it., cit.
189 In tal senso si vedano: Trib. Roma 5 novembre 2003, in Riv. dir. comm., 2004, II, 1, con nota di
FABBIO; Trib. Catania 5 gennaio 2004, in Foro it., 2004, I, 262, in Danno e resp., 2004, 424, con nota di PALMIERI; in Il civilista, 2010, 6, 92, ove si afferma che tale istituto “deve considerarsi […] di
applicazione generalizzata a tutti i rapporti contrattuali tra imprese aventi natura commerciale, sì da non porsi un problema di applicazione analogica o estensiva dello stesso”; Trib. Bari 22 ottobre 2004, in Foro it., 2005, 1604; Trib. Isernia 12 aprile 2006, in Giur. Merito, 2006, 2149; Trib. Trieste 21 settembre
2006, in Foro it., 2006, I, 3513.
190
In questo senso, BOSO CARETTA, Interruzione del rapporto di distribuzione integrata e abuso di
dipendenza economica, in Giur. Merito, 2008, 2, 350.
191 C
OLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., 110.
pen etr anti d er ogh e a tutel a di deter minat e cat ego ri e d i cont ra enti deb oli”192, co n l a con seguenza ch e il div ieto di abu so di di pen denza econo mica si ins eri sce i n u n q u ad ro n orm ativ o già caratt erizz ato d a moltepli ci “ob blig hi specifi ci d el con tra ent e for te vol ti a ri equ ilibr ar e autor itati va ment e s u l pia no giuri di co i l d iseq uilib rio eco no mi co ch e, p er sua natu ra, pu o’ d et er mina re un dis eq uil ibrio d el p ot er e cont rattu ale”193 e, dun qu e, l a s u a generale appli cazion e ai rappo rti v erti cali tra imp res e non s trav ol ge i pri ncipi d ell ’o rdin am ent o giu ridi co in m at eri a di lib ert a’ negozial e. P ertanto, ad o ggi, l ’appli cazio ne d ell a dis cip lin a d ell ’abus o di dip end enz a eco nomi ca a tut ti i rap po rti cont rattu ali t ra imp rese av ent i nat ura comm erci al e costit uis ce l ’o ri en tam ento d omin an te anch e in gi urisp rud enza 194.
Pari menti, con ri feri ment o al div erso p rofil o dell a ind ivid uazione d ell a fat tisp eci e le pronu nce son o stat e piut tosto v ari egat e, an che p erch e’, com e gi a’ precis ato , il legi slato re n on h a enu cl eato d egl i sp eci fici indi ci da cui si int en da qu and o ri corre un ab u so di d ip end enz a economi ca, a differenz a di qu ant o accade per i co n tratti d ei co nsum ato ri d ov e e’,
192 Trib. Torre Annunziata 30 marzo 2007, in Giur. Merito, 2007, 11, 2900, e in Giur. Merito, 2008, 2,
341, con nota di BOSO CARETTA, Interruzione del rapporto di distribuzione integrata e abuso di
dipendenza economica.
193 Trib. Torre Annunziata 30 marzo 2007, in Giur. Merito, cit. 194
Sul punto Trib. Torre Annunziata, 30 marzo 2007, cit., precisa che “l’art. 9 non trova applicazione nel
rapporto orizzontale tra imprese, ma solo quando esse sono in relazione verticale nell’ambito di un rapporto produttivo, di distribuzione, di effettuazione di servizi, qualunque sia la direzione della cessione di beni o servizi tra impresa dipendente e dominante”.
inv ece, p revist o un elen co di cl aus ol e che si p resum ono ves sat orie o abu siv e.
Al ri gu ardo, l ’attenzion e dei giudi ci si e’ in u n pri mo momento sofferm at a sull a di mens ion e d ell e impres e coi nv olte e sull ’analisi d el dat o o ggetti vo d ell e risp ettiv e p osizion i sostanzial i, ri co ndu cendo all a differenz a tra q ues t e lo s quili bri o cont rat tu ale195, ed h a tral asci ato la val utazi on e in co ncreto d egli in vestimenti sp ecifi ci sostenuti , dell ’o rganizz azion e del p ro cesso p rod utti vo seco ndo sp eci fich e tecni ch e, dei costi di commu tazion e, d ell a disp o nibilit à di alt ern ati ve reali e soddi sfacenti, del p eri colo di un arrest o del l’atti vit à d ell’i mpres a in posizio ne d ebo le. Elem en ti q u esti ch e s ono st ati su ccessiv am ent e riv alut ati e ch e si sono ri velat i di p articol are imp ortanza al fi ne di identificare l’ab uso di di pend enz a economi ca in b as e a crit eri più ri go ro si, ch e ten gano in dovut a consi derazione tut te l e sfaccet tatu re del la situ azion e co ncreta 196.
È bene poi ril ev are che, s econd o la gi urisp rud enza pi ù accort a, il com portam ento abus ivo d ell’imp resa d o minante, ri ntracciat o , in accordo
195
Trib. Taranto ord. 17 settembre 2003, cit.
196 Trib. Catania 5 gennaio 2004, cit., il quale ha affermato che, per ottenere tutela nei confronti del
fornitore che si rifiuti di approvvigionare un dato materiale, devono essere dimostrati non solo l’inesistenza sul mercato di reali e valide alternative ai materiali commercializzati dal fornitore, ma anche l’organizzazione del processo produttivo secondo tecniche tali da necessitare in via esclusiva di quel materiale e il pericolo di un blocco totale degli impianti; Trib. Torre Annunziata 30 marzo 2007, cit., ove si è affermato che “in ogni caso la valutazione della sussistenza della dipendenza economica comporta
l’esame dell’esistenza di alternative di mercato all’impresa dominante (art. 9, comma 2, ultimo periodo). Pur non costituendo il parametro esclusivo, l’esistenza di alternative di mercato assume notevolissima rilevanza per valutare la dipendenza economica, in quanto tale condizione appare immodificabile se l’impresa dipendente non ha una concreta possibilita’ di emanciparsi instaurando diversi rapporti commerciali”.
con qu ant o p revist o dal co . 2 del l’art. 9, nell ’im posizi on e un co ntenut o negozial e ch e si a fo nte di uno s quili bri o di diritt i e di d ov eri a sfav ore dell ’alt ro cont raen te197 oppu re n el ri fi uto d i vend ere o di com p rare, non postu la n eces sari am ente l’es ist enza di u n pregresso rap po rto contratt uale ma puo ’ preesis tere a qu est o, es sendo ri feri bil e an ch e a det ermin ati rappo rti che v ersano in un o s tat o m eram ente pot enzi al e 198.
Sul pun to e’ stat o afferm ato199 ch e l a cond izion e di d ipend enza econo mica, com e p uo’ s catu rire prop ri o d allo sv ol gim en t o di st ret ti rappo rti comm ercial i tra l e d ue im prese, q u and o es so fi nisce con l’in flu enz are le strategi e com merciali d i un a d ell e du e t an to p riv are quest’ultim a d ell a i ndip en denza com merci al e da tal i rel azi oni 200, così può ess ere sl egat a <dal la pr eced ent e instau razi on e di un rap por to co mmer cial e tra le i mpr es e (es. n el ri fiu to di a cqu isto o di contra rr e) e, quind i, r agio n evolment e coll eg arsi alla con dizi on e di mo nop olista o di oligo polis ta di u na dell e pa rti con ri feri mento a d un a det er min ata
197 Trib. Trieste 21 settembre 2006, cit., ad esempio, ha affermato che ricorre un abuso nel caso di
imposizione di una pattuizione negoziale eccessivamente gravosa, ai sensi della quale il cliente, che abbia l’esigenza di spostare il proprio impianto, e’ tenuto a rivolgersi solo alla societa’ fornitrice, senza alcuna possibilita’ di contrattare i prezzi dei lavori e dei materiali.
198 Sul punto C
ASTRONOVO, Diritto privato generale e diritti secondi. La ripresa di un tema, cit. , 414, rileva che l’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose non si riferisce esclusivamente “alla rinegoziazione e a particolari profili fattuali (investimenti specifici non
riconvertibili, modifica delle condizioni di contratto non giustificata da sopravvenienze) che dovrebbero caratterizzarla”. Ciò sia perché tale limitazione non sarebbe in accordo con la lettera dell’art. 9 L.
192/1998, sia perché “la specificità e non riconvertibilità dell’investimento può verificarsi in fase di
prima negoziazione”.
199
Trib. Torre Annunziata 30 marzo 2007, cit.
200 Es. interruzione arbitraria dei rapporti commerciali, pregressa imposizione di obblighi di forte
investimento o di abbandono di relazioni commerciali con altre imprese concorrenti con la prima, di altri settori commerciali o di altri mercati.
cat eg oria (o sotto ca teg oria ) di pro dotti o servi zi co stitu ent i l’atti vità prin cip ale d ell ’alt ra > 201.
Le cond ott e ab usiv e med iante l e qu ali può realizz ars i l’abuso d ell a dip end enz a econ omi ca, dun qu e, si s ost an ziano n el ri fiut o a contrarre (di ven dit a o acquis to, preced ut e o m eno d a pregressi rap po rti con trattu ali tra le parti ), n ell ’im posizio ne di clausol e n egozi ali i n giu sti ficatamente gravo se o d iscrimi n ato ri e, m a an ch e nella i nterruzio ne arbi trari a d ell e rel azio ni com merci ali in at to. Prop rio su t al e ultim a i pot esi e’ st at a richi am ata piu ’ di recent e l’att enzi on e d ei giudi canti , p erchè se n on p uò dubit arsi che l’art. 9 L. 19 2/1 998 , si a ast rat tam ente in grado di colp ire e di s anzion are i casi di int erruzion e o ppo rtun isti ca d el rappo rto d a p arte dell ’im pren dito re do minante, in certi app aio no i pres upp osti ed i limiti dell a tu tel a d el co nt raen te debol e, dip en den do essi dal mod o in cui si con cretizzi il co ncett o di abuso202.
Le p rim e ap pli cazi oni dell’art. 9, l . n. 192 d el 199 8, a casi di interruzion e d ell a rel azio ne co mmerci al e tra u n fo rni to re ed un distribut ore si eran o con cl us e per il ri gett o della t utela ri chi est a, s ul presu ppo sto ch e il recess o d el produ ttore fos se stato eserci tat o in pres enza di un a sit uazio ne di o ggett iv a n ecessit a’ d i o rganizzazi on e
201 Trib. Torre Annunziata 30 marzo 2007, cit., con l’avvertimento che tale tipo di dipendenza non risulta
pacifica, essendovi da piu’ parti osservato che la dipendenza economica puo’ derivare esclusivamente dalla pregressa instaurazione di rapporti commerciali che abbiano influenzato in modo determinante, la strategia aziendale dell’impresa più debole, rendendola dipendente dall’altra.
202 In tal senso, B
OSO CARETTA, Interruzione del rapporto di distribuzione integrata e abuso di
aziend al e203, o a seguit o del reiterato add eb ito di in ad empi enz e e rit ardi nell e con segn e204, e che, pert ant o, no n ri co rres se ab uso di d ipend enza econo mica i n qu ant o non vi era un’int erruzion e arbit raria del le rel azion i comm erciali ai sensi d ell’art. 9. In direzi one di vers a son o state ori en tat e le p ron un ce più recenti, gi un gen do al medesi mo risult at o di rico nos cere il ri co rrere d ell ’abu s o con argo mentazi on i molto di fferenti tra loro.
Da un l ato, la gi uri s pru denza di m erito h a rit enut o ab usiv o l ’es ercizio di recess o m edi ant e u n p erco rso argomen tativ o ch e h a att ri buito pi en a ril ev anza al p robl ema d ell a protezi on e degli i nv estim ent i speci alist ici del dist rib uto re, rilev an do ch e ov e il con tratto rich ied a degli inv estim enti sp eci fi ci, u n eventu al e reces so d a p arte d ell ’imp res a domin ant e, s e no n gi ustificato d a in ad em pienze d ell ’im pres a dip end ent e, <d eve corr ispo nd er e ad eff ett ive n ecessit à azi end ali d ell ’impr esa domi nant e, oppu re deve con sentir e il r imbo rso , anch e solo parzial e o frazio nari o, d egli i nvesti menti ai qu ali l’imp resa dip en dente è st ata obbli gata o, qu ant o men o, d eve pr eved ere u n ter min e d i pr ea vviso ch e