INDICE
INTRODUZIONE ……… 5-6
CAPITOLO I
L’ AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
1. Le Autorità amministrative indipendenti ……… 7
2. L‟Autorità garante della concorrenza e del mercato: poteri, organizzazione, contabilità, rapporti con le altre istituzioni ……… 10
3. La tutela della concorrenza e del mercato ……… 23
3.1. Le intese restrittive della libertà di concorrenza e gli abusi di posizione dominante ………. 26
3.2. Divieto di concentrazione restrittiva della libertà di concorrenza ……… 33
4. Poteri conoscitivi e consultivi dell‟ Autorità ……… 37
5. Vigilanza sulla concorrenza del mercato bancario ……… 39
6. Tutela del consumatore 6.1. Pratiche commerciali scorrette ……… 41
6.2. Clausole vessatorie ………. 46
6.3. Pubblicità ingannevole e comparativa ……… 47
7. Vigilanza sui conflitti d‟interesse ……… 48
8. Rating di legalità ……… 50
CAPITOLO II LA SANZIONE AMMINISTRATIVA 1. L‟illecito amministrativo ……… 51
3. I principi generali della legge 1981 n. 689
3.1. Principio di legalità, art. 1 ………. 61
3.2. Principio della capacità d’intendere e volere, art. 2 ……… 65
3.3. Elemento soggettivo : colpa o dolo, art. 3 ………. 67
3.4. Cause di esclusione della responsabilità, art. 4 ……… 68
3.5. Concorso di persone, art. 5 ……….. 69
3.6. Principio di solidarietà, art. 6 ………. 70
3.7. Non trasmissibilità dell’obbligazione, art. 7 ……… 71
3.8. Principio della continuazione, art. 8 ……… 71
3.9. Principio di specialità, art. 9 ……….. 72
4. La classificazione delle sanzioni amministrative ………. 73
5. La sanzione pecuniaria .……… 74
5.1. Come si applica la sanzione amministrativa pecuniaria : a. accertamento, art. 13 ……… 80
b. contestazione e notificazione, art. 14 ..……….. 81
c. pagamento in misura ridotta, art. 16 ………. 82
d. ordinanza - ingiunzione, art. 18 ……….. 83
6. Le sanzioni accessorie ………. 85
CAPITOLO III LE FATTISPECIE SANZIONATORIE DELL’AGCM NELLA TUTELA DELLA CONCORRENZA 1. Premessa : profili generali ……….. 91
2. Le fattispecie sanzionatorie per la tutela della concorrenza nell‟ambito dell‟intesa restrittiva e dell‟abuso di posizione dominante, art. 15 della Legge 1990 n. 287: a. la diffida ……… 96
b. la sanzione amministrativa pecuniaria : confronto con il modello delineato alla legge n. 689 del 1981 ……… 101
b.1. le Linee Guida ……….. 108
b.2. modalità di pagamento ……… 113
c. la sospensione dell’attività d’impresa ……… 116
2.1. le misure cautelari, art. 14-bis ……… 118
2.2. gli impegni, art. 14-ter ………. 123
3. Nell‟ambito di concentrazioni di imprese, artt. 16 -19 ………… 128
4. Nelle società separate ……… 131
5. I poteri sanzionatori nell‟esercizio delle altre funzioni 5.1. Tutela dei consumatori ………. 131
5.2. Conflitto di interessi ……….. 135 CAPITOLO IV IL PROCEDIMENTO SANZIONATORIO 1. L‟iter procedurale ………. 137 1.1. La fase pre-istruttoria ……… 138 1.2. La fase istruttoria ……… 141 1.3. La fase decisoria ……… 146
2. Separazione tra la fase istruttoria e la fase decisoria …………. 149
CAPITOLO V IL SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO SUI PROVVEDIMENTI SANZIONATORI DELL’ AGCM E IL PRIVATE ENFORCEMENT 1. Il sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti sanzionatori dell‟Antitrust : sindacato “forte” e sindacato “debole”………. 152
2. L‟azione di risarcimento del danno ……… 162
3. La direttiva 2014/104 UE ……… 167
4. Gli strumenti di interazione tra Public e Private enforcement previsti dalla direttiva 2014/104 UE ………. 170
5. Casistica ……… 174
INTRODUZIONE
L‟Autorità garante della concorrenza e del mercato è un‟ autorità amministrativa indipendente istituita, all‟interno del nostro ordinamento, con la Legge 10 Ottobre 1990, n. 287. Anche se nel corso degli anni le sue competenze sono andate aumentando, il compito precipuo dell‟AGCM rimane quello di vigilare sul mercato all‟uopo di assicurare la concorrenza, così da permettere alle imprese di esercitare liberamente il diritto di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e concorrere con pari opportunità (art. 3 Cost.). Complementare all‟attività di vigilanza e di controllo è l‟esercizio del potere sanzionatorio dell‟Authority, mediante il quale è garantita la deterrenza delle imprese dal porre in essere condotte anticoncorrenziali, integranti illeciti antitrust. Analizzando dettagliatamente il potere sanzionatorio è chiaro come questo non sia espressione di una mera finalità punitiva, ma più precisamente di una funzione di regolazione che si muove per lo più attraverso misure inibitorie e provvedimenti sanzionatori amministrativi. Appunto per questo, attraverso il mio elaborato, ho cercato di trattare in modo chiaro, sistematico ed esaustivo il potere e le fattispecie sanzionatorie utilizzate dall‟AGCM, affinché si potesse comprendere pienamente la necessità e l‟importanza del lavoro svolto da questa Autorità indipendente. Dopo aver esaminato al capitolo I le caratteristiche, la struttura organizzativa e le competenze dell‟Autorità garante della concorrenza e del mercato; nel successivo si passa ad analizzare la sanzione amministrativa, in
particolare quella pecuniaria ed accessoria, nel diritto amministrativo sostanziale e la sua disciplina generale ai sensi della Legge 24 Novembre 1981, n. 689, di cui vengono esaminati brevemente i principi e i criteri di commisurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie. Nel capitolo III, intitolato “Le fattispecie sanzionatorie dell’AGCM
nella tutela della concorrenza”, si esaminano nel dettaglio le misure
inibitorie e sanzionatorie elargite dall‟Antitrust per scongiurare la presenza di comportamenti anticoncorrenziali nel mercato, e quindi la diffida, la sanzione amministrativa pecuniaria, i programmi di clemenza, le misure cautelari, gli impegni; ed infine i poteri sanzionatori impiegati per la tutela dei consumatori e nei conflitti d‟interessi. L‟elaborato riassume al capitolo IV l‟iter procedurale seguito nel procedimento sanzionatorio al fine di adottare il provvedimento sanzionatorio : fase pre-istruttoria, fase istruttoria e fase decisoria; per poi concludersi con l‟esame del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti sanzionatori dell‟AGCM, risolvendo due quesiti di grande interesse : chi ha giurisdizione circa i provvedimenti sanzionatori dell‟Autorità garante e cosa può decidere il giudice, e del Private Enforcement, un nuovo strumento utilizzato dal privato per ottenere il risarcimento del danno subito e causato dagli illeciti antitrust per opera delle imprese.
CAPITOLO I
L’ AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
Sommario: 1. Le Autorità amministrative indipendenti - 2. L‟Autorità garante della concorrenza e del mercato: poteri, organizzazione, contabilità, rapporti con le altre istituzioni - 3. La tutela della concorrenza e del mercato - 3.1. Le intese restrittive
della libertà di concorrenza e gli abusi di posizione dominante – 3.2. Divieto di concentrazione restrittiva della libertà di concorrenza – 4. Poteri conoscitivi e
consultivi – 5. Vigilanza sulla concorrenza del mercato bancario – 6. Tutela del consumatore - 6.1. Pratiche commerciali scorrette - 6.2. Clausole vessatorie – 6.3.
Pubblicità ingannevole e comparativa – 7. Vigilanza sul conflitto d‟interessi – 8.
Rating di legalità.
1. Le Autorità amministrative indipendenti
Le Autorità amministrative indipendenti sono soggetti pubblici
comparsi “nel complesso istituzionale della Pubblica
Amministrazione”1 a partire dagli anni Ottanta del secolo scorso, congiuntamente alla diffusione dei processi di deregolazione ( processo di snellimento di norme e regolamenti che regolano, nell‟ interesse pubblico, determinati settori dell‟ attività economica ) e di delegificazione (spostamento della disciplina di una determinata
1
M. GIUSTI, Fondamenti di diritto pubblico dell’economia, III Edizione, CEDAM 2013, cit. pag. 44.
materia dal rango legislativo al rango regolamentare). L‟ordinamento italiano e, con esso, quelli dei più importanti Stati dell‟Europa Occidentale, hanno guardato all‟esperienza statunitense delle
Indipendent regulatory commissions e delle agencies al momento di
adottare tale modello organizzativo2. Le Autorità indipendenti si connotano soprattutto per un elevato grado di indipendenza, intesa come sottrazione a possibili influenze e condizionamenti nell‟economia sia dal potere politico-partitico che dagli interessi dei privati. Le ragioni dell‟indipendenza di questi organismi sono diverse. Innanzitutto, si ritiene che non tutti gli istituti pubblici debbano avere un collegamento stretto con il Governo e coi ministri, di modo da non legare le scelte delle Autorità indipendenti al ciclo elettorale e, pertanto, a periodi di breve durata3. Invero, collegare le scelte ad un arco di lungo periodo, permette agli operatori economici e alla collettività di avvantaggiarsi di una maggiore stabilità e coerenza delle regole del mercato, senza essere esposti “alla variabilità delle logiche
partitiche e agli opportunismi della politica”4. Una seconda ragione si riconduce all‟esigenza di tutelare alcuni valori costituzionali definiti
2 A. RIVIEZZO, Il doppio Stato regolatore. Profili costituzionali, appunti di teoria
generale, Jovene , 2013, pag.47, afferma che “ nel pionieristico, ma tuttora valido, lavoro di R.E. CUSHMAN, The Indipendent Regulatort Commisions, New York, 1941, sono illustrati i caratteri del modello dell’esperienza statunitense, caratteri che si ritrovano ancora oggi nelle Authorities: la garanzia di interessi diffusi e collettivi, l’indipendenza dal potere politico e l’attribuzione di compiti normalmente ripartiti tra i diversi apparati dello Stato (di controllo, indirizzo, sanzione) e del potere regolamentare e di decisione delle controversie, c.d. quasi-giurisdizionale”.
3
M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2013 , pag. 340.
4
F. MERUSI e M. PASSARO, Le Autorità Indipendenti, II edizione aggiornata, Il Mulino, Bologna, 2011, pag. 89.
“sensibili, quali ad esempio la libertà di iniziativa economica, di concorrenza e di mercato ovvero il diritto alla riservatezza, che richiedono una forma rafforzata di garanzia e di vigilanza, che può essere assicurata soltanto da Autorità sottratte all‟influenza del potere esecutivo. Infine, l‟indipendenza si giustifica per la necessità di risolvere i conflitti tra Stato regolatore ( che ricopre il ruolo di arbitro neutrale tra le imprese concorrenti) e Stato imprenditore ( proprietario di imprese pubbliche, di cui ha interesse a favorire lo sviluppo anche a scapito di quelle concorrenti)5. Tuttavia, in Italia, questo nuovo modello organizzativo si diffonde in maggior misura durante gli anni Novanta, a seguito dell‟esperienza comunitaria dove già da tempo era entrata in crisi una certa concezione della politica economica6. Le Autorità indipendenti attualmente sono : la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), l‟ Istituto di vigilanza delle assicurazioni private e di interesse collettivo (ISVAP), l‟ Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), la Banca d‟Italia7, l‟ Autorità per l‟energia elettrica ed il gas (AEEG), l‟ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), la
5 A. LA SPINA e G. MAJONE, Lo Stato Regolatore, Il Mulino collana “Saggi”,
2000.
6 si assiste ad una rapida ritirata dello “Stato gestore”, intento ad ingerirsi
nell‟economia per dirigerla e distorcerla, ed al subentro di uno “Stato regolatore”, capace - attraverso le cosiddette "autorità indipendenti" - di guidare le attività dei privati garantendo al contempo benefici collettivi e interessi diffusi.
7 In merito alla Banca d‟Italia, F. MERUSI – M. PASSARO, Le autorità indipendenti,
op. cit., descrive delle peculiarità tali da allontanarla dalle problematiche emergenti dal modello generale delle altre strutture elencate, tali da far dubitare a taluni di essere di fronte ad una Autorità indipendente.
Commissione di garanzia per l‟attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali e il Garante della privacy. Nel nostro ordinamento manca una legge di carattere generale che disciplini in maniera uniforme la struttura, le procedure di formazione degli organi, il contenuto delle attribuzioni e dei poteri di queste Autorità ; per tale ragione esse, lontane dal dare luogo ad un sistema giuridico unico, danno vita a microsistemi distinti i cui rapporti sono regolati dalla legge solo in minima parte.
2. L‟Autorità garante della concorrenza e del mercato : poteri, organizzazione, contabilità, rapporti con le altre istituzioni.
L‟Autorità garante della concorrenza e del mercato, conosciuta anche come Antitrust o AGCM, è comparsa tardivamente in Italia, rispetto agli altri paesi industrializzati, a regolare e a tutelare la concorrenza ed il mercato. Il legislatore è intervenuto in tal senso, come spesso accade, solo dopo una spinta normativa comunitaria, mediante la legge n. 287 del 10 Ottobre 1990, recante "Norme per la tutela della concorrenza e
del mercato”. Questa legge contiene due aspetti di considerevole
importanza. Il primo è che, finalmente, nello Stato italiano il potere di rappresentanza in materia di concorrenza passa dalle mani del Governo a quelle dell‟Autorità garante (questa è una circostanza di enorme rilievo, essendo l‟ordinamento fortemente restio a limitare le attribuzioni di natura internazionale spettanti istituzionalmente al
Governo)8. Il secondo consiste nel carattere dell‟indipendenza, tipico delle Autorità amministrative indipendenti. Difatti, l‟AGCM si contraddistingue per l‟indipendenza e la neutralità dal potere esecutivo, quindi dalla politica e dal governo, non solo nell‟esercizio delle proprie funzioni, ma anche sul piano organizzativo, finanziario e contabile. Bisogna, in aggiunta, sottolineare che l‟ indipendenza si manifesta anche nei confronti degli interessi privati, costituzionalmente protetti, nei settori socio-economici, in quanto i privati, spesso organizzati in lobbies, potrebbero esercitare pressioni ed influenzare le decisioni in merito.9 Il compito primario dell‟Antitrust, stabilito ab
initio dalla l. n. 287/90, è quello di vigilare sul mercato di modo che le
imprese possano esercitare liberamente il diritto di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e concorrere con pari opportunità (art. 3 Cost.) nel mercato. Al fine di ciò l‟Autorità, una volta accertata l‟esistenza di una condotta lesiva della concorrenza, la quale si identifica nelle intese restrittive della concorrenza, negli abusi di posizione dominante e nelle concentrazioni di imprese nel mercato, interviene con poteri inibitori e sanzionatori. Garantire che, all‟interno del mercato, la concorrenza possa attuarsi senza restrizioni è fondamentale per offrire un‟ampia
8 Dieci anni di antitrust 1990-2000, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, Roma,
2000, Presidenza del Consiglio dei Ministri dipartimento per l‟informazione e l‟editoria, pag. 18.
9 Sulla definizione di Ai si veda Cons. Stato, sez. II, parere 25 Febbraio 2011, n. 872,
D. CROCCO , Le Autorità amministrative indipendenti di regolazione e vigilanza dei
mercati, Jovene, Napoli, 2012, in cui si afferma che le Autorità amministrative
indipendenti “ sono organizzazioni titolari di poteri pubblici che si caratterizzano per
un grado notevole di indipendenza dal potere politico, esercitando funzioni neutrali nell’ordinamento giuridico, specie in delicati settori economici, mediante l’utilizzazione di elevate competenze tecniche”.
scelta ai consumatori, che si troveranno, così, di fronte ad una differenziazione di prodotti. Pertanto, l‟ Autorità contribuisce a prevenire le concentrazioni di imprese, a promuovere l‟innovazione nelle imprese e a migliorare la qualità dei prodotti, tale da determinare un‟efficienza nel sistema economico e una tutela effettiva dei consumatori. Con la legge di riforma del risparmio, la legge n. 262 del 2005, l‟attività di vigilanza dell‟Autorità garante si è estesa alla concorrenza nel mercato bancario, dapprima riservata alla Banca d‟Italia. Nel corso degli anni le funzioni dell‟Antitrust sono andate aumentando, per cui oggi, tra le attività di vigilanza, di indagine e istruttoria, di segnalazione, di prevenzione sulla concorrenza, si comprendono anche :
a) Il potere di vigilare sui conflitti di interesse in cui possono incorrere i titolari di cariche di Governo, ai sensi della Legge n. 215 del 2004 ;
b) Il potere di contrastare le pratiche commerciali scorrette nei confronti dei consumatori e delle microimprese, tutelare le imprese dalla pubblicità ingannevole e comparativa, nonché vigilare affinché nei rapporti contrattuali tra aziende e consumatori non vi siano clausole vessatorie, a seguito del Decreto Legislativo n. 206 del 2005 (Codice del consumo) e del Decreto Legislativo n. 145 del 2007 ;
c) Col Decreto Bersani n. 233 del 2006, convertito nella Legge n. 248 del medesimo anno, l‟Autorità dispone del potere di adottare misure cautelari in ambito antitrust fin dall‟inizio dell‟istruttoria ;
d) Infine, con Decreto Legge n. 1 del 2012, art. 5-ter può attribuire alle imprese, che ne facciano richiesta, il rating di legalità.
L‟AGCM si avvale di determinati strumenti per garantire la propria indipendenza e, di conseguenza, la propria terzietà e neutralità, che sono :
- l‟autonomia organizzativa e gestionale, stabilendo con apposito regolamento l‟organizzazione e il funzionamento dell‟Autorità, - l‟autonomia finanziaria e contabile,
- il rapporto con il Parlamento, senza la mediazione del governo.
Prima, però, di passare all‟analisi di questi strumenti, è giusto soffermarsi brevemente su cosa si intenda per terzietà e neutralità, i quali sono elementi consequenziali ed espressione dell‟ indipendenza. Si tratta di due caratteri che non devono essere confusi con l‟ “imparzialità” della Pubblica Amministrazione, di cui all‟art. 97 della Costituzione. Difatti, la Pubblica Amministrazione, nell‟esercizio della propria funzione, agisce in modo imparziale, vale a dire mantenendo una posizione neutrale e distante nei confronti dei cittadini, per arrivare a delle scelte che tengano conto di tutti gli
interessi coinvolti e che li bilanci. Pertanto, il principio dell‟imparzialità va letto congiuntamente al principio di discrezionalità10 e in combinato disposto con l‟art. 3 Cost., principio di uguaglianza. Diversamente, la neutralità denota un atteggiamento di indifferenza dell‟Autorità indipendente rispetto agli interessi delle parti contrapposte, di modo che essa possa svolgere il ruolo di arbitro nella controversia. Mentre la terzietà consiste nella posizione di super partes dell‟Autorità nei confronti di tutti i soggetti interessati. Per questo motivo si osserva che l‟indipendenza ha una funzione meramente strumentale alla realizzazione della neutralità e terzietà dell‟ Authority, poiché un organo non può dirsi neutro e terzo se legato ad un altro da vincoli di dipendenza11.
Per quanto attiene all‟ autonomia organizzativa e gestionale dell‟Antitrust , questa è un organo collegiale, formato dal Presidente, Giovanni Pitruzzella, e da due componenti, Salvatore Rebecchini e Gabriella Muscolo12, che prende le decisioni a maggioranza. Il Collegio, a seguito della riduzione delle spese complessive delle Autorità amministrative indipendenti, ha ridotto il numero dei componenti da 5 a 3, compreso il Presidente. Resta il Segretario
10 Art. 97 Costituzione
11 D. CROCCO, Le Autorità amministrative indipendenti di regolazione e vigilanza
dei mercati: lineamenti di diritto pubblico dell'economia, op. cit., pag. 73.
12
Per contenere la spesa complessiva delle Autorità amministrative indipendenti, il legislatore ha ridotto il numero dei componenti dell'Antitrust da cinque a tre [Art. 23, comma 1, lettera d, del decreto-legge 6 dicembre 2011, convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214.], compreso il Presidente. Vedi sito ufficiale dell‟Autorità, www.agcm.it.
Generale nominato dal Ministro dello Sviluppo Economico, su proposta del Presidente, che ha il compito di sovrintendere al funzionamento degli uffici, al fine di assicurarne il buon andamento, e assicura ai componenti dell‟Autorità ogni collaborazione per tutto ciò che concerne lo svolgimento dei loro compiti.13 Inoltre, tutti i componenti possiedono un elevato grado di tecnicità e professionalità. Ai sensi dell‟art. 10 della Legge n. 287 del 1990, il Collegio è nominato con determinazione adottata d‟intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, tra persone di notoria indipendenza e che hanno ricoperto incarichi di rilievo. Il fatto che si sia affidato il potere di nomina dei componenti del Collegio alla discrezionalità dei Presidenti delle camere è indice della effettiva indipendenza dall‟esecutivo14. Tuttavia, l‟attuale sistema non sembra assicurare totalmente questa garanzia dal momento che è mutato, da un sistema proporzionale si è pervenuto ad uno tendenzialmente maggioritario15. L‟articolo prosegue precisando che la durata dell‟incarico è di sette anni, non rinnovabili, e che i membri dell‟Autorità non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, né possono essere amministratori
13 Art. 11 Delibera AGCM 27 Maggio 2015, n.25494 - Regolamento concernente
l‟organizzazione e il funzionamento dell‟Autorità garante della concorrenza e del mercato, pubblicata nell' Edizione Speciale del Bollettino, supplemento al n. 21/2015
del 15 giugno 2015.
14 Questo era evidente soprattutto nel momento in cui l‟AGCM venne istituita, perché
il sistema politico faceva perno su una legge elettorale proporzionale e i presidenti erano le colonne istituzionali su cui si reggeva e garantiva l‟indipendenza dell‟Antitrust, visto che l‟uno era esponente della maggioranza e l‟altro dell‟opposizione
15
o dipendenti di enti pubblici o privati, né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura16. La legge del 1990 all‟ l‟art. 10, 6° comma affida alla stessa Autorità il potere di autorganizzazione17. Attualmente la struttura organizzativa è disciplinata dal Regolamento concernente l‟organizzazione e il funzionamento dell‟Autorità – delibera n. 25494 del 27 maggio 2015. Gli organi che si affiancano al Collegio nell‟organizzazione dell‟Authority, sono : il Gabinetto, il Segretario Generale e il Collegio dei revisori. Infine, la struttura dell‟Autorità è articolata in Direzioni Generali18, Direzioni ed Uffici, oltre a comprendere il Comitato per le Valutazioni Economiche e il Chief
Economist.
In merito all‟autonomia finanziaria e contabile dell‟Autorità, l‟art. 10, 6° comma della l. n. 287/90 afferma che l'AGCM delibera le norme concernenti la gestione delle spese nei limiti previsti dalla presente legge, anche in deroga alle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato. Questo allo scopo di mettere in evidenza il potere di autorganizzazione e di gestione, ma anche l‟autonomia contabile della stessa. Ai sensi dell‟art. 16 del Regolamento, il Collegio dei
16 Il 3 comma dell‟art. 10 elenca le incompatibilità con la carica di membro
dell‟AGCM.
17 Art. 10, 6° comma recita : “L'Autorità delibera le norme concernenti la propria
organizzazione e il proprio funzionamento, quelle concernenti il trattamento giuridico ed economico del personale e l'ordinamento delle carriere, nonché quelle dirette a disciplinare la gestione delle spese nei limiti previsti dalla presente legge, anche in deroga alle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato”.
18 Le Direzioni Generali sono tre : Direzione Generale per la Concorrenza, Direzione
revisori dei conti, istituito nel 1998, è composto da un Presidente e due componenti nominati con deliberazione dell‟Autorità, la cui durata in carica è di quattro anni e non possono essere confermati più di una volta. Il Collegio dei revisori ha due compiti : a) in primo luogo, quello di effettuare il riscontro degli atti della gestione finanziaria, con particolare riguardo alle procedure contrattuali, e di formulare le proprie osservazioni. Svolge, almeno una volta ogni tre mesi, verifiche di cassa e di bilancio; b) in secondo luogo, ha il potere di esprimere, in un‟ apposita relazione, un parere sul progetto di bilancio preventivo e sul rendiconto annuale, con particolare riguardo alla concordanza dei risultati esposti nel rendiconto stesso con le scritture contabili e alla regolarità delle procedure di gestione. Quindi, la gestione finanziaria si svolge in base al bilancio annuale di previsione, che deve essere in pareggio. Dal 2012 ad oggi, si sono susseguite una serie di modifiche in riferimento alle modalità di contribuzione agli oneri di funzionamento dell‟Antitrust. Fino al 2012, il finanziamento dell‟Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si era basato su quattro diverse fonti: 1) il trasferimento di risorse dallo Stato; 2) il “fondo di solidarietà” da parte delle altre Autorità indipendenti; 3) le contribuzioni a carico delle imprese tenute all‟obbligo di comunicazione delle operazioni di concentrazione; 4) la quota parte delle sanzioni irrogate ai sensi della normativa in tema di tutela del consumatore. Con il Decreto c.d. Cresci-Italia ( art. 5 bis, comma 1, del D.L. n.1, 24 gennaio 2012, integrato dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27) è stato
introdotto un contributo obbligatorio a carico delle società di capitale con ricavi totali superiori a 50 milioni di euro, pari allo 0,08 per mille del fatturato risultante dall‟ultimo bilancio approvato da tali società alla data del 18 Luglio 2012. In particolare, il nuovo articolo 10, comma 7-ter, della legge n. 287 del 1990 stabilisce che al funzionamento dell'Autorità “si provvede mediante un contributo di
importo pari allo 0,08 per mille del fatturato delle società di capitale, con ricavi totali superiori a 50 milioni di euro. La soglia massima di contribuzione a carico di ciascuna impresa non può essere superiore a cento volte la misura minima”. Il comma successivo del medesimo
articolo afferma che: “per l'anno 2013, il contributo e' versato
direttamente all'Autorità con le modalità determinate dall'Autorità medesima con propria deliberazione, entro il 30 Ottobre 2012. Per gli anni successivi, a decorrere dall'anno 2014, il contributo è versato, entro il 31 Luglio di ogni anno”. La disposizione normativa pone
alcuni dubbi interpretativi rispetto all‟ individuazione del novero degli operatori economici tenuti al versamento del contributo ed alla determinazione del fatturato rilevante19. Nonostante il silenzio della legge e delle istruzioni dell‟AGCM, appare ragionevole ritenere che le società di capitale tenute all‟obbligo di contribuzione siano
19 La locuzione “società di capitale” sembra dover limitare il novero degli operatori
economici obbligati al versamento del contributo alle società per azioni (s.p.a.), alle società a responsabilità limitata (s.r.l.) ed alle società in accomandita per azioni (s.a.p.a.). Resterebbero esclusi gli operatori economici quali consorzi, cooperative, fondazioni, ecc., che pure sono soggetti all‟applicazione delle regole di concorrenza ed ai poteri di vigilanza e controllo dell‟Autorità, vedi M. CARPAGNANO, “La
modalità di finanziamento dell’AGCM: il contributo a carico delle società di capitali”, Il sole 24ore, 06 Settembre 2012.
esclusivamente quelle italiane. Il contributo per il 2014 è stato fissato nella misura dello 0,06 per mille del fatturato risultante dall‟ultimo bilancio approvato con delibera del 22 Gennaio 2014. Anche per il 2015 il contributo è rimasto invariato allo 0,06 per mille del fatturato , come specificato con delibera del 28 Gennaio 201520. Con delibera n. 25484 del 4 Giugno 2015 l‟Autorità ha varato le “Modalità di
contribuzione agli oneri di funzionamento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l’anno 2015”, in cui, all’art. 321, disciplina la “misura del contributo” e, all’art. 422, i “termini e
modalità di versamento”.
L‟indipendenza, per potersi apprezzare pienamente, deve avere una ricaduta sul piano delle relazioni con le altre istituzioni dello Stato, per questo le Autorità indipendenti si trovano in uno stato di affrancamento e di distacco dal potere esecutivo. Nel nostro ordinamento giuridico, l‟organizzazione amministrativa si fonda sul modello della responsabilità ministeriale, sancita dall‟art. 95 della Carta
20 Vedi sito dell‟Autorità, www.agcm.it 21 Art. 3 – Misura del contributo
1. Per l‟anno 2015, ai sensi dell‟art. 10, comma 7-quater, della legge n. 287/90, il contributo è fissato nella misura dello 0,06 per mille del fatturato risultante dall‟ultimo bilancio approvato alla data del 28 gennaio 2015, dalle società di capitali con ricavi totali superiori a 50 milioni di euro, fermi restando i criteri stabiliti dal comma 2 dell‟art. 16 della legge n. 287/90.
2. La soglia massima di contribuzione a carico di ciascuna impresa non può essere superiore a cento volte la misura minima.
22 Art. 4 – Termini e modalità di versamento
1. Ai sensi dell‟art. 10, comma 7-quater, della legge n. 287/90 il contributo è versato direttamente all‟Autorità, con le modalità indicate nelle Istruzioni relative al
versamento del contributo agli oneri di funzionamento dell‟Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l‟anno 2015.
2. Per l‟anno 2015 il versamento del contributo deve essere effettuato entro il 31 luglio 2015, a partire dal 1 luglio 2015.
fondamentale23, secondo cui ogni articolazione burocratica è ricondotta nelle mani di un ministro chiamato a rispondere in Parlamento di ogni atto imputabile al ramo di sua competenza24. Nelle Authorities si supera questo principio, dal momento che esse non sono riconducibili ad alcun dicastero e che per i loro atti nessun ministro può essere chiamato a rispondere in Parlamento. L‟indipendenza di tali soggetti, pertanto, si fonda sull‟inesistenza di un controllo (diretto o indiretto) del Governo sulle loro attività istituzionali25. Per questo si dice che dette autorità determinano la rottura della tradizionale organizzazione ministeriale e della regola della responsabilità parlamentare, laddove il rapporto tra Amministrazione e Parlamento non è più mediato dal Governo26. Questo, però, non vuol dire che le Autorità indipendenti siano isolate dal contesto ordinamentale, poiché la loro indipendenza non coincide con l‟assenza di dialoghi istituzionali. Al contrario, esse sono punti di raccordo tra l‟ordinamento settoriale e il sistema generale. Il potere loro spettante di rilasciare pareri alla Presidenza del Consiglio e ai ministri in relazione alla loro attività normativa o la facoltà di comunicare segnalazioni e proposte al Governo e al Parlamento, sono manifestazioni di un collegamento tra le autorità indipendenti e gli
23
Art. 95, 2 comma Cost. “i ministri sono responsabili collegialmente degli atti del
Consiglio dei Ministri e individualmente degli atti dei loro dicasteri.”
24 F. MERUSI - M. PASSARO, Le autorità indipendenti, op. cit., pag. 87.
25A. ALTIERI, Le Autorità amministrative indipendenti, capitolo X, in
MIRABELLA, ALTIERI, ZERMAN (a cura di) Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2012, pag. 289.
26 Governo che, ai sensi dell‟art. 95 Cost., si assume, di fronte all‟organo direttamente
rappresentativo della volontà popolare, la responsabilità politica per l‟operato dell‟amministrazione.
organi politici27. Senza tralasciare il fatto che ai Presidenti delle Camere spetta il compito di nominare i componenti del Collegio dell‟
Antitrust, così come di altre autorità. Inoltre, esistono strumenti di
collegamento e di armonizzazione tra Autorità e organi parlamentari, uno di questi è quello delle udienze conoscitive da parte delle Commissioni. Va , infine, ricordato che l‟Autorità redige una relazione annuale sull‟attività svolta nell‟anno precedente, che indirizza al Presidente del Consiglio dei ministri, che, a sua volta, la presenta al Parlamento28. L‟ AGCM ha diritto di corrispondere con tutte le Pubbliche Amministrazioni e di chiedere loro, oltre che notizie ed informazioni, la collaborazione per l‟adempimento delle proprie funzioni. L‟Autorità intrattiene rapporti anche con gli altri organismi di controllo e di regolazione, l‟obiettivo è quello di rendere più efficaci ed efficienti le rispettive azioni in un‟ottica di leale collaborazione tra istituzioni29. La scelta del legislatore di istituire organismi autonomi e indipendenti dalle logiche partitiche ed elettorali conduce a determinare una maggiore stabilità all‟interno del mercato. In termini economici, la stabilità dell‟azione regolatoria si traduce nel creare un ambiente in grado di stimolare gli investimenti degli operatori e di rilanciare l‟economia30. Un‟ Autorità, insomma, che è in grado di
27 A. ALTIERI, Le Autorità amministrative indipendenti, op. cit., pag. 293.
28 Questa attività rientra fra i poteri conoscitivi e non costituisce uno strumento
attraverso cui gli organi di indirizzo politico possono esercitare un controllo sull‟operato dell‟ Antitrust.
29 Vedi sito ufficiale dell‟Autorità, www.agcm.it, nella sezione dedicata ai “rapporti
con le istituzioni”, dove sono indicati i protocolli d‟intesa stipulati con le altre Ai.
30
garantire non solo gli operatori economici concorrenti tra loro, ma anche i consumatori e gli utenti, che ne traggono beneficio in termini di riduzione dei prezzi o tariffe e di miglioramento della qualità dei prodotti o dei servizi. Inoltre, in quanto autorità nazionale, l‟ Antitrust intrattiene dei rapporti con la Commissione europea31, secondo quanto previsto dalla normativa comunitaria in materia. Si arriva alla conclusione che siamo di fronte ad una sovrapposizione delle attribuzioni degli organismi, nazionali e comunitari, garanti della concorrenza. Una sovrapposizione che è giunta al suo epilogo con il Regolamento Ce n. 1/2003, relativo alla “modernizzazione della concorrenza”, che ha rafforzato la cooperazione orizzontale e verticale tra la Commissione europea e le Autorità nazionali32, ampliando allo stesso tempo, il ruolo di quest‟ultime e delle giurisdizioni nazionali preposte all‟applicazione del diritto della concorrenza33
.
31
Le istituzioni europee non hanno creato una loro Autorità Antitrust, ma hanno affidato la funzione di tutelare la concorrenza all‟interno del mercato a un commissario, che collabora con le diverse Autorità nazionali. Il commissario ha un ruolo di coordinamento, non svolge un ruolo politico.
32
L‟art.7 del Regolamento stabilisce che, nel caso in cui la Commissione riscontri un‟infrazione dell‟artt. 101 e 102 del trattato, può ordinarne la cessazione, imponendo anche l‟adozione di tutti quei rimedi comportamentali o strutturali proporzionati all‟infrazione commessa e necessari a farla cessare.
33
3. La tutela della concorrenza e del mercato
L „Autorità garante della concorrenza e del mercato venne istituita nel nostro ordinamento per garantire la tutela della concorrenza e
del mercato, come richiama la stessa denominazione
dell‟organismo. Questa è la sua funzione primaria e costitutiva. Vigilare che, all‟interno del mercato nazionale e comune, le imprese esercitino la propria attività nel rispetto della libera concorrenza e delle pari opportunità fra i soggetti che vi operano è un incarico che si è prestabilita di raggiungere non solo l‟ Authority, ma anche l‟Unione Europea. Da sempre, sin dal Trattato di Roma, la Comunità europea ha avuto l‟obiettivo fondamentale di creare un‟ unione economica ed un mercato comune a tutti gli Stati membri, dove poter effettivamente ed efficacemente assicurare la libera circolazione di persone, beni, servizi e capitali34. L‟art. 3, lett. g) del Trattato impone la creazione di un “regime”, o meglio di un sistema, completo di norme tra loro coordinate, il cui insieme permetta di proteggere il mercato relativo agli Stati membri dell‟Unione Europea rispetto ad alterazioni della concorrenza.
L‟attuazione delle libertà comunitarie, nella logica del mercato nazionale, deve realizzarsi prioritariamente e prevalentemente mediante la creazione e l‟operatività di un sistema fondato sui
34
M. PASSALACQUA, Economia del sapere : ricerca, istruzione e formazione, M. GIUSTI – E. BANI (a cura di) Complementi di diritto dell’economia, CEDAM, 2008, pag. 199, spiega che con la Comunicazione della Commissione dell‟11 dicembre 2007, COM(2007) 803 def. si è aggiunta la proposta di dotare l‟Europa di una quinta libertà, la libera circolazione delle conoscenze.
principi e sulle regole di concorrenza, piuttosto che in virtù di interventi diretti degli organi della Comunità o degli Stati membri35. Ed è proprio nel rispetto dei principi dell‟ordinamento della Comunità Europea in materia di disciplina della concorrenza che sono interpretate le norme del titolo I 36 della legge n. 287 del 1990. All‟art. 1 della medesima legge si individua l‟ambito di applicazione della stessa : le intese restrittive della concorrenza, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni di imprese. Prima di procedere ad esaminare cosa si debba intendere quando si faccia riferimento a uno di questi tre rami, bisogna partire dalle radici del diritto comunitario, in cui sono posti i divieti di intese restrittive e di abuso di posizione dominante, vale a dire rispettivamente gli artt. 81 e 82 del Trattato CE, ma anche la disciplina sulle concentrazioni, di cui al reg. n. 4064/89. L‟art. 81 del Tue vieta tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune. Le imprese, pertanto, non possono stringere intese che incidano negativamente sulla libera concorrenza e che consistono nel fissare direttamente o
35
F. MUNARI, Diritto privato dell’Unione Europea. Le regole di concorrenza nel
sistema del Trattato, II volume collettanei AA.VV, A. TIZZANO ( a cura di) Il diritto privato dell’Unione Europea, Giappichelli, Torino, 2000.
36
Titolo I rubricato “Norma sulle intese, sull’abuso di posizione dominante e sulle
indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento37. L‟articolo 82, invece, afferma che è vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo, da parte di una o più imprese, di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo. L‟effetto che si vuole raggiungere è quello di impedire che imprese detentrici di una posizione dominante sul mercato ne facciano abuso, a danno di altre imprese o dei consumatori. La disciplina delle concentrazioni, di cui al reg. n. 4064/89, è rivolta a prevenire la costituzione od il rafforzamento di posizioni dominanti sul mercato, in grado di diminuire strutturalmente il tasso di competizione esistente sul medesimo38.
37 O ancora nell‟applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni
dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; o nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi, art. 81 Tue.
38
F. MUNARI, Diritto privato dell’Unione Europea. Le regole di concorrenza nel
3.1. Le intese restrittive della libertà di concorrenza e gli abusi di posizione dominante
La legge del 1990 richiama all‟art. 2, rubricato “ Intese restrittive della libertà di concorrenza”, le stesse attività elencate all‟art. 81 del Trattato CE, attività che sono vietate perché aventi ad oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all‟interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Per di più, ci dice espressamente cosa sono le intese, esse sono “gli accordi
e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”. La
nozione di “impresa”, rilevante ai fini del diritto della concorrenza, è molto vasta, senz‟altro più ampia di quella, ad esempio, prevista nel codice civile, all‟art. 2082 : per il diritto antitrust, l‟impresa si qualifica dal punto di vista funzionale, e cioè per la sua caratteristica di entità esercente attività aventi carattere economico con una certa regolarità e continuità, indipendentemente da qualunque status giuridico, dalle modalità del suo finanziamento, dagli elementi organizzativi o aziendali e dallo scopo di lucro39. Se l‟art. 2 pone la regola generale del divieto delle intese restrittive della libertà di concorrenza, l‟art. 4, invece, ne dispone le deroghe. È, infatti,
39
F. MUNARI, Diritto privato dell’Unione Europea. Le regole di concorrenza nel
possibile, previa richiesta di autorizzazione, che l‟Antitrust autorizzi, con proprio provvedimento e per un periodo limitato, intese o categorie di intese vietate ai sensi dell‟art. 2. Infatti, possono operare all‟interno del mercato quelle intese che perseguono le finalità espressamente indicate dal legislatore, vale a dire che diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato40. Ciò nonostante, l‟autorizzazione non può consentire restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità di cui al presente comma né può consentire che risulti eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato41.
Il secondo ambito di applicazione della legge del 1990 concerne l‟abuso di posizione dominante, di cui all‟art. 3. È vietato l'abuso, da parte di una o più imprese, di una posizione dominante all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Nel vietare l'abuso non si vuole certo impedire la conquista di una posizione dominante ovvero di una posizione di monopolio, bensì si mira ad impedire che tali posizioni, una volta raggiunte, tolgano competitività al mercato, ledendo la sua essenziale struttura concorrenziale e, quindi, il diritto
40 Art. 4 , i cui effetti comportino un “sostanziale beneficio per i consumatori (…) e
connessi in particolare con l’aumento della produzione, o con il miglioramento qualitativo della produzione stessa o della distribuzione ovvero con il progresso tecnico o tecnologico”.
41 Il 2 comma dell‟art. 4 precisa che l‟Autorità può revocare il provvedimento di
autorizzazione qualora l'interessato abusi dell'autorizzazione ovvero quando venga meno alcuno dei presupposti per l'autorizzazione.
degli altri imprenditori a competere con il dominante42. La posizione dominante è, dunque, abusiva quando viene esercitata per ostacolare l'effettiva concorrenza ed il giudice, nel relativo accertamento, deve andare alla ricerca della concorrenza "virtuale", ossia di quella che ci sarebbe stata se la posizione dominante non fosse stata esercitata nel modo che si pretende abusivo. Questo è stato avvalorato dalla Suprema Corte nel 2000, che si è pronunciata confermando la sentenza impugnata circa una controversia tra un'impresa ed una società di gestione di servizi aeroportuali, laddove la prima sosteneva che la seconda, abusando della sua posizione dominante, l'aveva estromessa dai servizi di "handling" dell'aeroporto43.
Al titolo II capo II della legge istitutiva dell‟ Authority, sono indicati i poteri dell‟Autorità garante in materia di intese restrittive della libertà di concorrenza e di abuso di posizione dominante, artt. 12 a 15. Innanzitutto, l‟ Autorità ha poteri di indagine. Può, quindi, procedere d‟ufficio ( a seguito di denunce e segnalazioni provenienti dalla P.A. o dagli imprenditori danneggiati da pratiche altrui o da singoli cittadini) o su richiesta del Ministro dell‟industria, del commercio e dell‟artigianato ad avviare indagini conoscitive, ai sensi dell‟art. 12, quando un mercato o un settore presentano caratteristiche che lasciano
42 A. PARISI , Tutela della concorrenza e del mercato. Profili comunitari e civilistici
ed aspetti anche penali dell’impresa. Principali esperienze straniere e nazionali, in
DirittoDiritti, 2001.
43
presumere l‟esistenza di ostacoli all‟operare della concorrenza44 . L‟Autorità nell‟esercizio dell‟istruttoria ha una serie di poteri : può richiedere alle imprese, agli enti o alle persone che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti utili ai fini dell'istruttoria; può disporre ispezioni presso le imprese indagate al fine di prendere visione diretta dei documenti aziendali e di estrarne copia45; può disporre perizie e analisi economiche e statistiche, nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell'istruttoria. Sulle informazioni così raccolte vige il vincolo del segreto d‟ufficio. I soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti ovvero quelli che offrono informazioni non veritiere sono sottoposti ad una sanzione amministrativa pecuniaria.
Con il decreto legge n. 223/2006, c.d. Decreto Bersani, convertito con modifiche nella legge n. 248 del 2006, sono stati inseriti nella legge n. 287/1990 gli artt. 14-bis e 14-ter, che disciplinano rispettivamente le misure cautelari e gli impegni. In tal modo, il legislatore nazionale ha conferito all‟Autorità garante ulteriori poteri in materia di intese e di abusi di posizione dominante, poteri già previsti a livello comunitario dall‟art. 5 del reg. n. 1 /2003.46
Il menzionato articolo del reg. comunitario, infatti, stabilisce i poteri decisionali delle autorità di
44 M. GIUSTI, Fondamenti di diritto pubblico dell’economia, op. cit., pag. 45. 45
anche avvalendosi della collaborazione di altri organi dello Stato, come la Guardia di Finanza.
46 M. SIRAGUSA, E. GUERRI, G. FAELLA, Gli impegni e le misure cautelari, F.
CINTIOLI e F. DONATI ( a cura di) Recenti innovazioni in materia di sanzioni
concorrenza degli Stati membri dell‟Unione europea nei procedimenti finalizzati ad applicare gli artt. 81 e 82 del Trattato CE, prevedendo che le stesse possano disporre misure cautelari e adottare decisioni volte ad accettare impegni. L‟art. 14-bis (Misure cautelari) prevede che “nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile
per la concorrenza, l'Autorità può, d'ufficio, ove constati ad un sommario esame la sussistenza di un'infrazione, deliberare l'adozione di misure cautelari”. Tipico di ogni misura cautelare è il suo carattere
temporaneo, rafforzato dal 2 comma dell‟art. 14-bis in cui si precisa che tali misure non possono in ogni caso essere rinnovate o prorogate. In caso di inottemperanza alla statuizione cautelare, è prevista una sanzione amministrativa pecuniaria. Per quanto riguarda gli impegni, l‟art. 14-ter prescrive che “ entro tre mesi dalla notifica dell'apertura
di un'istruttoria per l'accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell'istruttoria. L'Autorità, valutata l'idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall'ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l'infrazione”. Quindi, sono le imprese a
proporre gli impegni all‟Autorità e possono farlo per un periodo di tempo piuttosto ampio, tre mesi, decorrenti dalla notifica dell‟apertura dell‟istruttoria47. In secondo luogo, una volta che l‟Authority avrà
valutato positivamente l‟idoneità degli impegni offerti48, assumerà un provvedimento con il quale “cristallizzerà la propria accettazione
dell’impegno”49
, rendendolo obbligatorio. Come esamineremo meglio nel Capitolo III, l‟accettazione degli impegni comporta la chiusura del procedimento senza accertare l‟infrazione, eliminando il rischio di una sanzione e scongiurando un dispendio eccessivo di risorse amministrative in lunghe istruttorie sui casi di dubbia risoluzione50. Inoltre, l‟ Autorità può d‟ufficio riaprire il procedimento se, successivamente all‟accettazione di impegni, si modifica la situazione di fatto o nell‟ipotesi in cui le imprese interessate vengano meno agli obblighi assunti, o ancora, se la decisione si fonda su informazioni, trasmesse dalle parti, che sono incomplete, inesatte o fuorvianti. In caso di mancato rispetto degli impegni resi obbligatori, l‟Autorità può irrogare una sanzione pecuniaria.
Infine, l‟art. 15 parla dei poteri sanzionatori dell‟ Antitrust, che consistono in diffide e sanzioni amministrative pecuniarie. Sull‟argomento ci soffermeremo meglio più avanti , per ora è sufficiente menzionare che l‟Autorità, una volta ravvisate le infrazioni di cui agli artt. 2 e 3, fissa alle imprese e agli enti interessati il termine
121, si esprime in tali termini “ la proposta all‟assunzione di impegni è frutto della iniziativa del privato”.
48 Gli impegni sono idonei quando fanno venire meno profili anticoncorrenziali
oggetto dell‟istruttoria, quindi pongono un diretto collegamento tra la condotta illecita ed il contenuto degli impegni.
49 A. POLICE, I “nuovi” poteri dell’Autorità garante della concorrenza, op. cit., cit.
pag. 123.
50
G. MORBIDELLI, Impegni e principio di tipicità degli atti amministrativi, op. cit., pag. 5.
per l'eliminazione delle infrazioni stesse. Nei casi di infrazioni gravi applica in aggiunta una sanzione amministrativa pecuniaria. Nei casi di inottemperanza della diffida, l‟Autorità dispone una sanzione pecuniaria.
Nell‟eventualità di una reiterata inottemperanza l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività d'impresa fino a trenta giorni. Ancora, il Decreto Bersani del 2006 ha inserito un ulteriore comma 2-bis all‟art. 15 della legge n. 287/1990 nel quale si introduce un nuovo potere per l‟ Authority, quello di adottare un provvedimento generale, c.d. programma di clemenza, che permette di non applicare ovvero ridurre, nelle fattispecie previste dal diritto comunitario, la sanzione amministrativa, nei casi in cui l‟impresa stessa abbia prestato una qualificata collaborazione nell‟accertamento di infrazioni alle regole di concorrenza, soprattutto in presenza di cartelli. Proprio perché i cartelli hanno natura segreta, è estremamente difficile trovare le prove della loro esistenza senza la collaborazione di un‟impresa che ne abbia fatto parte51. In altri termini, di fronte ad una “auto-denuncia” della partecipazione dell‟impresa ad una pratica illecita52
e ad una collaborazione decisiva, spesso in termini di prove, della stessa, il legislatore nazionale ha deciso, conformandosi a quanto già previsto nell‟ordinamento comunitario, di attribuire all‟ Autorità garante il potere di predisporre dei benefici nei loro riguardi. L‟adesione ad un
51 A. POLICE, I “ nuovi” poteri dell’Autorità garante della concorrenza, op. cit. pag.
127.
52
programma di clemenza non fa venir meno, però, la responsabilità per i danni eventualmente causati a consumatori o concorrenti nella partecipazione ad una pratica illecita.
3.2. Divieto di concentrazione restrittiva della libertà di concorrenza
Il 21 dicembre 1989, con l’emanazione del Regolamento del Consiglio n. 4064 53, contenente la disciplina delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, veniva finalmente colmata una lacuna normativa nel diritto antitrust. Si introduceva una disciplina sul controllo preventivo di tutte le operazioni di concentrazione, nelle quali il fatturato delle imprese interessate fosse superiore a determinate soglie. Prima di realizzare l‟operazione di concentrazione, le imprese devono darne comunicazione alla Commissione, che può vietare l‟operazione allorché la concentrazione ostacoli, in modo significativo, una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, in particolare mediante la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante. L‟obiettivo principale della normativa era evitare che il processo di ristrutturazione industriale, che si andava sviluppando nei mercati europei, determinasse un pregiudizio per il sistema concorrenziale54. L‟art. 1 del
53 dal 1° maggio 2004 sostituito dal Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio 54 P. LO CANE, Le concentrazioni nel diritto antitrust comunitario, in
reg. precisa quali siano i criteri per rilevare una concentrazione con dimensione comunitaria, poiché le operazioni di concentrazione che non hanno tale rilevanza ricadono nella competenza esclusiva delle Autorità nazionali e sono valutate in base alle legislazioni degli Stati membri55. Le concentrazioni vengono comunque viste come un fenomeno positivo. Infatti, un‟impresa può attraversare un periodo di crescita interna, vale a dire di aumento delle vendite dei propri prodotti nel mercato, o di crescita esterna, concentrandosi o fondendosi con altre imprese oppure acquisendone il controllo, cioè la possibilità di esercitare un‟influenza determinante su un‟altra impresa. Precisamente, all‟ art. 5 della legge n. 287/1990, si afferma che si realizza un‟operazione di concentrazione quando una o più imprese procedono a fusione, quando costituiscono un‟impresa comune (attraverso la creazione di una nuova società) o ancora quando assumono posizione di controllo su un‟insieme o una parte di imprese. Ciò che preoccupa, dal punto di vista del funzionamento del mercato, è la possibilità che la concentrazione riduca la concorrenza, consentendo alla nuova entità di aumentare i prezzi o praticare condizioni svantaggiose per le controparti. Laddove l‟ Autorità accertasse che le concentrazioni comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale, in grado di eliminare o ridurre la
55
L‟art. 22 del Regolamento attribuisce agli Stati membri il potere di investire la Commissione dell‟esame di operazioni, prive di rilevanza comunitaria, che “creano o
rafforzano una posizione dominante tale da ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel territorio dello Stato membro interessato, ove da tale situazione possa derivare un pregiudizio per il commercio tra gli Stati membri”.
concorrenza, ne vieta la costituzione ovvero può autorizzarla prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze56. Il capo III del Titolo II della legge n. 287/1990 disciplina i poteri dell‟Antitrust in materia di divieto delle operazioni di concentrazioni, artt. 16 a 19. L‟art. 16 prevede che le operazioni di concentrazioni devono essere preventivamente comunicate all‟Autorità quando il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate e il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'impresa di cui è prevista l'acquisizione superino determinate soglie, aggiornate dall‟Autorità annualmente57
, sempre che non ricorrano le condizioni perché la concentrazione ricada nella competenza della Commissione UE. Entro cinque giorni dalla comunicazione di una operazione di concentrazione, l'Autorità ne dà notizia al Presidente del Consiglio dei Ministri ed al Ministro dell'industria, del commercio e dell' artigianato. Una volta ricevuta la comunicazione, o dal momento in cui ne abbia avuto comunque conoscenza, l‟Autorità, se ritiene che la concentrazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell‟art. 6, procede ad avviare l‟istruttoria58. In questo caso, entro quarantacinque giorni dall‟inizio dell‟istruttoria, l‟Antitrust deve comunicare le proprie conclusioni nel merito alle imprese interessate e al Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato. Al contrario, se
56
Art. 6 della legge n. 287/1990.
57 492 milioni e 49 milioni di euro nel 2015
58 Art. 16, 7 comma “L'Autorità può avviare l'istruttoria dopo la scadenza dei termini
di cui al presente articolo, nel caso in cui le informazioni fornite dalle imprese con la comunicazione risultino gravemente inesatte, incomplete o non veritiere”.
l‟Autorità non ritiene necessario avviare un‟istruttoria, deve comunicare le proprie conclusioni nel merito, entro trenta giorni dal ricevimento della notifica, alle imprese interessate e al Ministro dell'industria, del commercio e dell' artigianato. Per di più, all‟ art. 17 si stabilisce che l‟Authority, nell‟avviare l‟istruttoria, possa ordinare alle imprese interessate di sospendere la realizzazione della concentrazione fino alla conclusione dell' istruttoria. L‟art. 18, invece, considera due ipotesi. La prima, secondo la quale, se all‟esito dell‟istruttoria, l‟Autorità garante accerta che una concentrazione rientra tra quelle contemplate dall‟art. 6, ne vieta l'esecuzione. La seconda, in cui, laddove l‟ Antitrust, nel corso dell' istruttoria, non ritenga sussistenti elementi tali da consentire un intervento nei confronti di un'operazione di concentrazione, provvede a chiudere l'istruttoria e a dare immediata comunicazione, alle imprese interessate ed al Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, delle proprie conclusioni in merito. Infine, si specifica che l 'Autorità garante, nel caso in cui l'operazione di concentrazione sia già stata realizzata, possa prescrivere le misure necessarie a ripristinare le condizioni di concorrenza effettiva, eliminando gli effetti distorsivi. Nel caso in cui le imprese abbiano violato il divieto di concentrazione, di cui all‟art. 6, o non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva, di cui all‟art. 16, l‟Autorità interviene con sanzione pecuniaria.
Infine, l'Autorità può eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell'economia nazionale nell'ambito dell'integrazione europea, operazioni di concentrazione vietate ai sensi dell'articolo 6, sempreché esse non comportino il venir meno della concorrenza dal mercato o restrizioni alla concorrenza, non strettamente giustificate dagli interessi generali predetti59. In tali casi, l'AGCM prescrive comunque le misure necessarie per il ristabilimento di condizioni di piena concorrenza entro un termine prefissato. Il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, determina in linea generale e preventiva i criteri sulla base dei quali l'Autorità autorizza le operazioni di concentrazione.
4. Poteri conoscitivi e consultivi
Allo scopo di contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del mercato, l' Autorità garante individua i casi di particolare rilevanza nei quali le norme di legge o regolamenti o provvedimenti amministrativi di carattere generale determinano distorsioni della concorrenza o alterazioni del corretto funzionamento del mercato, che non siano giustificate da esigenze di interesse generale60. Una volta individuati, questi vanno segnalati al Parlamento e al Governo, più precisamente : le situazioni distorsive derivanti da
59
Art. 25 della legge n. 287/1990.
60
provvedimenti legislativi vanno segnalate al Parlamento e al Presidente del Consiglio dei Ministri ; quelle derivanti da regolamenti o provvedimenti amministrativi al Presidente del Consiglio dei Ministri, ai Ministri competenti e agli enti locali e territoriali interessati. L'Autorità, oltre al potere di segnalazione, può esprimere anche pareri circa le iniziative necessarie per rimuovere o prevenire le distorsioni e può pubblicare le segnalazioni ed i pareri nei modi più congrui in relazione alla natura e all'importanza delle situazioni distorsive.
Con il decreto legge n. 201/2011, convertito con modifiche in Legge 22 dicembre 2011, n. 214, è stato introdotto un ulteriore articolo, il 21-bis alla legge del 1990 n. 287, nel quale si afferma che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica, che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. Per cui, se l‟ AGCM ritiene che una Pubblica Amministrazione abbia adottato un atto in violazione delle norme che tutelano la concorrenza emette, entro sessanta giorni, un parere motivato61, in cui sono indicati gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Nell‟eventualità che la Pubblica Amministrazione non si conforma, nei sessanta giorni successivi, alla
61
M. CLARICH, I poteri di impugnativa dell’AGCM ai sensi del nuovo art. 21-bis l.
comunicazione del parere, l'Autorità può presentare, tramite l'Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i prossimi trenta giorni62.
L‟art. 22 disciplina l‟attività consultiva dell‟Autorità garante, la quale può esprimere pareri sulle iniziative legislative o regolamentari e sui problemi riguardanti la concorrenza ed il mercato, quando lo ritenga opportuno, o su richiesta di amministrazioni ed enti pubblici interessati. Anche il Presidente del Consiglio dei Ministri può chiedere il parere dell'Autorità sulle iniziative legislative o regolamentari che producono determinati effetti63.
5. Vigilanza sulla concorrenza del mercato bancario
L‟ Antitrust, per molto tempo, ha attuato l‟esercizio dei propri poteri di vigilanza e tutela della concorrenza per tutti i settori del mercato, ad eccezione del settore bancario, la cui sorveglianza prudenziale è stata da sempre svolta dalla Banca d‟Italia. A partire dal 2005, con la legge n. 262, le competenze dell‟ Authority sono state estese anche al settore creditizio. L‟art. 19, infatti, trasferisce la competenza in materia di intese restrittive della libertà di concorrenza, di abusi di posizione dominante di cui siano parte enti creditizi e la valutazione delle
62 Ibidem
63 a) di sotto mettere l'esercizio di una attività o l'accesso ad un mercato a restrizioni
quantitative; b) di stabilire diritti esclusivi in certe aree; c) di imporre pratiche generalizzate in materia di prezzi e di condizioni di vendita.
