5. I poteri sanzionatori nell‟esercizio delle altre funzion
5.2. Conflitto di interessi
1. Premessa : profili generali
Il potere sanzionatorio dell‟AGCM riveste, nell‟ambito della funzione di vigilanza della concorrenza e del mercato, un ruolo assolutamente primario210. È, ormai, appurato che soltanto attraverso un adeguato sistema sanzionatorio si è in grado di garantire l‟effettività di un
210
L‟ AGCM ha osservato che “il potere sanzionatorio dell’Autorità (…) non è fine a
se stesso, ma strettamente collegato alla propria funzione istituzionale di controllo sul rispetto da parte delle imprese delle regole del mercato e di promozione, in virtù della portata dissuasiva e deterrente della sanzione irrogabile, di una sana e leale concorrenza”, AGCM, 13 Giugno 2002, Pellegrini/ Consip, in Boll., 24/2002.
precetto211. Per questo, la stretta correlazione tra precetto e sanzione è stata più volte sottolineata dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria212, che rivendicano la necessità di utilizzare sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive, in caso di violazioni del diritto dell‟Unione. Lo strumento sanzionatorio risulta, pertanto, complementare agli strumenti di controllo e di vigilanza sul settore di riferimento e concorre ad esercitare un‟azione deterrente nei confronti di comportamenti antigiuridici213. Nella fase attuale di incerta uscita dalla crisi, l‟Autorità è stata posta dinnanzi ad una triplice sfida: a) continuare sulla strada, già intrapresa negli anni scorsi, di una energica e vigorosa applicazione delle regole antitrust; b) accrescere la trasparenza e la prevedibilità della propria azione; c) mantenere il necessario grado di flessibilità e pragmatismo per contribuire allo sviluppo del sistema, dimostrando la capacità dell‟enforcement antitrust di adattarsi al particolare contesto nel quale si svolge214. Deterrenza, trasparenza ed efficienza sono gli elementi che hanno contraddistinto l‟enforcement antitrust nel corso dell‟anno 2015. Sotto il primo profilo, quello della deterrenza, l‟azione di contrasto e repressione dei comportamenti anticoncorrenziali è continuata con il consueto rigore, dal momento che tutelare la
211 M. DE BENEDETTO, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato :
organizzazione, poteri, funzioni, Il Mulino, Studio e ricerche, 2000, pag. 265 ss.
212 sent. 23 dicembre 2009, C- 45/08 ; sent. 13 settembre 2005, C- 176/03. 213
M. A. SANDULLI, I criteri per l’applicazione e la determinazione delle sanzioni, in P. BARUCCI – C. RABITTI BEDOGNI (a cura di) 20 anni di antitrust :
l’evoluzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Giappichelli,
Torino, 2010, pag. 250 ss.
214
concorrenza è fondamentale per garantire lo sviluppo, il dinamismo e l‟innovazione nei mercati ed essenziale per la sicurezza dei consumatori e delle altre imprese operanti nel mercato stesso215. Sotto il secondo profilo, ascritto alla trasparenza e alla prevedibilità della propria azione amministrativa, l‟Autorità ha adottato le Linee Guida in materia di sanzioni, muovendosi anticipatamente in linea con la Legge 7 agosto 2015, n. 124 (“Deleghe al Governo in materia di
riorganizzazione delle Amministrazioni pubbliche”), detta anche
“Legge Madia”, pubblicata sulla G.U. n. 187 del 13 agosto 2015 ed in vigore dal 28 agosto 2015216. Sotto il terzo profilo, quello dell‟efficienza, va sottolineato che vi è stato un diffuso ricorso allo strumento delle decisioni con impegni. La ratio di tale istituto è quello di consentire il tempestivo ripristino dell‟equilibrio concorrenziale, lo snellimento dell‟attività amministrativa e la deflazione del contenzioso.
215 Per quanto riguarda le priorità di intervento, nello svolgimento della propria
attività di controllo l‟Autorità ha ritenuto di focalizzare i propri interventi su alcuni settori di particolare rilevanza e/o di immediato impatto sul benessere della collettività, relativi cioè all‟offerta di beni finali e servizi essenziali, quali il settore sanitario-farmaceutico e quello della distribuzione commerciale o quello della gestione dei rifiuti urbani.
216
La Legge n. 124/15 interviene su molteplici aspetti d‟interesse per gli Enti Locali, toccando temi di cruciale importanza come i servizi pubblici locali, la dirigenza e l‟anticorruzione. Sono ufficialmente delineati i confini entro i quali il Governo si muoverà per portare a compimento una delle più discusse riforme, annunciate dall‟attuale Esecutivo: quella della Pubblica Amministrazione. La Legge delega crea inoltre le premesse per l‟introduzione:di meccanismi semplificati per regolare la Conferenza dei servizi; del silenzio-assenso tra Amministrazioni, che scatta se una P.A. non dà risconto ad un‟altra su una determinata richiesta entro 30 giorni; di modifiche al Testo unico sulla Trasparenza (D. lgs. n. 33/2013); di un numero unico da contattare in tutta Europa in caso di emergenza; di ruoli unici per i Dirigenti pubblici che operano presso Amministrazioni locali o centrali; di servizi di supporto alla genitorialità per facilitare la conciliazione dei tempi di vita e lavoro dei dipendenti pubblici con figli; di meccanismi di razionalizzazione del sistema delle partecipazioni pubbliche.
Quanto detto, in linea generale, sulle finalità del potere sanzionatorio dell‟AGCM è valido anche per tutte le Autorità amministrative indipendenti, che utilizzano i poteri sanzionatori al fine di esercitare, con efficienza ed efficacia, le competenze loro assegnate217. Dal momento che manca una legge-quadro che disciplini l‟esercizio di tali poteri sanzionatori delle Autorità, alcuni criteri di ordine generale sono riconducibili alla legge n. 689 del 1981, la quale regolamenta le sanzioni amministrative218. Pertanto, ciascuna delle Authorities dispone di un regime sanzionatorio specifico, che si distingue sia sul piano della tipologia delle sanzioni applicabili sia sul piano procedurale e delle impugnative utilizzabili.
Focalizzando l‟attenzione sull‟Autorità garante della concorrenza e del mercato, essa ricorre219 :
- sia a misure di carattere inibitorio/ripristinatorio, come la diffida e gli obblighi di pubblicazione delle decisioni dell‟Autorità o di dichiarazioni rettificative, a spese del trasgressore;
217
S. ANTONIAZZI, Obbligazioni pubbliche e giurisdizione amministrativa, Giappichelli, Quaderni Cesifin, Torino, 2010, pag. 121 afferma che “La funzione di
vigilanza consiste non solo nell’individuazione di condotte illecite e nell’applicazione di sanzioni, ma contribuisce a specificare la disciplina con l’individuazione di determinati comportamenti ammissibili e di correttivi”.
218 E. CHELI, Osservazioni introduttive in ordine al potere sanzionatorio delle
Autorità amministrative indipendenti, in Giur. Comm., II, 2013, p. 329.
219
M. A. SANDULLI, I criteri per l’applicazione e la determinazione delle sanzioni,
- sia a strumenti sanzionatori di carattere punitivo/afflittivo, quali la sanzione pecuniaria e l‟ordine di sospensione dell‟attività di impresa.
Il potere sanzionatorio dell‟Autorità garante non è espressione di un‟esclusiva finalità punitiva, ma più precisamente di una funzione di regolazione tramite prescrizioni, divieti e diffide ed, eventualmente, l‟ applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie anche molto rilevanti, dopo l‟accertamento di condotte lesive della concorrenza220
.
Il Reg. CE 1/2003 relativo alla “modernizzazione della concorrenza”, da una parte, ha rafforzato la cooperazione orizzontale e verticale tra la Commissione europea e le Autorità nazionali, ma, dall‟altra, ha inasprito le sanzioni. In particolare l‟art. 5, nel disciplinare le “Competenze delle Autorità garanti della concorrenza degli Stati Membri”, attribuisce a quest‟ultime il potere di applicare gli artt. 101 e 102 del Trattato e di “comminare ammende, penalità di mora o
qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale”.
220
S. ANTONIAZZI, Obbligazioni pubbliche e giurisdizione amministrativa, op. cit. pag. 120.
2. Le fattispecie sanzionatorie per la tutela della concorrenza nell‟ambito dell‟intesa restrittiva e dell‟abuso di posizione dominante, art. 15 della Legge 1990 n. 287 :
a. la diffida
Nei casi in cui un‟ istruttoria, avviata per la valutazione di un‟ intesa restrittiva della concorrenza o di un abuso di posizione dominante,
si concluda con l‟accertamento di un comportamento
anticoncorrenziale221, a prescindere dalla gravità dell‟illecito, l‟Autorità, innanzitutto, diffida le imprese dal tenere in futuro un simile comportamento. Precisamente, il legislatore ha stabilito che l‟Antitrust non debba adottare nell‟immediato una sanzione amministrativa, ma piuttosto una misura inibitoria, in grado di far cessare la condotta illecita, e ripristinatoria della situazione lesa222, quale appunto è la diffida. In linea generale, l‟Autorità garante, quando emette la diffida, fissa un termine, entro il quale le imprese e gli enti interessati dovranno procedere alla eliminazione della condotta illecita223. Oltre a ciò, le parti hanno l‟obbligo di inviare una relazione contenente le
221 Art. 15, 1 comma, legge 1990, n. 287
222 M. FRATINI, Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, CEDAM,
Padova, 2011, pag. 802.
223
S. ANTONIAZZI, Obbligazioni pubbliche e giurisdizione amministrativa , op. cit. definisce in questi termini che “Il contenuto del provvedimento di diffida all’impresa
consiste nell’inibizione a non proseguire o a non ripetere il comportamento illecito e in caso di violazione della diffida è attivato un procedimento di inottemperanza con l’applicazione della sanzione pecuniaria”.
modalità adottate per adempiere alla misura inibitoria/ripristinatoria224. In verità, il giudice amministrativo considera, comunque, legittima quella diffida che non contiene il termine, dal momento che in tale ipotesi si presume che la cessazione della violazione abbia effetto immediato225. La diffida può riguardare tanto le infrazioni ancora in corso, quanto quelle già cessate, prescrivendo, in quest‟ultimo caso, ai soggetti responsabili, di astenersi dal porre in essere, in futuro, infrazioni analoghe a quelle accertate. Quanto al contenuto, la diffida può implicare sia un obbligo negativo (non facere) sia un obbligo positivo (facere) in capo ai suoi destinatari. Per quanto concerne l‟obbligo negativo, questo consiste nell‟ordine di astenersi dall‟adottare o dal continuare ad adottare un determinato comportamento vietato dalla legge. Mentre l‟obbligo positivo ingiunge di porre in essere misure volte ad eliminare le infrazioni e a rimuovere gli effetti delle stesse226. Il potere di imporre alle imprese un obbligo positivo incide, necessariamente, sulla loro sfera di autonomia, per questo l‟esercizio di tale potere deve essere rispettoso dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità227: “le misure prescritte devono risultare idonee,
necessarie a perseguire il risultato prefissato e adeguate sotto il profilo
224 E. FRENI, I poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit.
pag. 807.
225
M. FRATINI, Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, op. cit. pag. 811.
226“ Secondo la giurisprudenza, esigere la rimozione degli effetti pregiudizievoli,
anche indicando le misure necessarie a tal fine, non si traduce nell’esercizio di un illegittimo potere ablatorio, ma nell’esplicazione di una doverosa attribuzione volta a ripristinare la legalità violata”, TAR Lazio, sez. I, 30 novembre 2005, n. 12726, Lottomatica/Sisal.
227
M. FRATINI, Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, op. cit. pag. 811
della tollerabilità della restrizione che comportano”228. Inoltre, il contenuto della diffida può essere anche generico; vale a dire che l‟Authority non indica la condotta specifica che si debba tenere, ma si limita a rimettere la scelta, di quale sia la condotta più idonea ad eliminare le conseguenze dell‟infrazione, all‟impresa, evitando interventi che potrebbero assumere illegittime connotazioni dirigistiche229. In questi casi, il contenuto della diffida deve essere ricostruito in virtù di quanto esposto nella motivazione del provvedimento e nel dispositivo. Ciò nonostante, il giudice ha delineato le caratteristiche delle condotte pretendibili nel caso della diffida precisando che queste devono essere sempre strettamente correlate all‟illecito accertato230
.
Nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell'infrazione, l‟Antitrust dispone che, in aggiunta alla diffida, sia applicata una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio, chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, e determina i termini entro i quali l'impresa deve procedere al pagamento della
228 C. LO SURDO, La diffida e le sanzioni inflitte dall’Autorità garante della
concorrenza e del mercato, Codice commentato della concorrenza e del mercato, cit.
pag. 1292
229 Cons. St. , Sez. VI, 2 agosto 2004, n. 5368
230M. FRATINI, Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, op. cit. pag.
813, “In seguito all’entrata in vigore dell’istituto degli impegni, il giudice ha
delineato le caratteristiche delle condotte accettabili nel caso di impegni e ha precisato che laddove sia applicato l’art. 14-ter le condotte proposte dalle parti, e accettate dall’Autorità, possono riguardare anche misure estranee alla diffida. Per cui, il contenuto degli impegni non è vincolato alla diffida”, Cons. Stato, sez. VI, 8
sanzione231. Si sanziona, così, una fattispecie lesiva del diritto alla concorrenza in base, non solo, alla gravità dell‟infrazione232
, ma anche alla durata della stessa. Una considerazione che è giusto fare è che la proporzionalità delle sanzioni amministrative pecuniarie (esplicita per il loro collegamento con le soglie di fatturato delle imprese) rende più equa la loro valutazione nel merito, in quanto la sanzione viene commisurata alle possibilità economiche dell‟impresa233
.
Preso atto dell‟importanza della diffida, in quanto comporta la cessazione della condotta illecita e la rimozione dei suoi effetti antigiuridici, l‟art. 15, secondo comma, attribuisce all‟ Autorità il potere di sanzionare l‟inottemperanza all‟ordine impartito mediante un procedimento “che non è di accertamento, ma sanzionatorio, ossia
volto unicamente a verificare la sussistenza dei presupposti per l’irrogazione della sanzione”234. L‟ Antitrust, quindi, in caso di
inottemperanza della diffida, applica una sanzione pecuniaria fino al 10% del fatturato, o, nei casi in cui sia stata applicata la sanzione di cui al 1° comma, di importo minimo non inferiore al doppio della sanzione comminata al momento dell‟accertamento della violazione235.
231 Art. 15, 1 comma, legge 1990, n. 287.
232 gravità che l‟Antitrust dovrà valutare discrezionalmente, nei singoli casi. 233
M. DE BENEDETTO, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato :
organizzazione, poteri, funzioni”, Il Mulino, 2000, pag. 273.
234M. FRATINI, Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., cit.
pag. 813.
235
Nei casi di reiterata inottemperanza l'Autorità può disporre la
sospensione dell'attività d'impresa fino a trenta giorni236.
Il meccanismo sanzionatorio, descritto nell‟art. 15, 1° e 2° comma della legge 1990 n. 287, è, dunque, informato ad un criterio di progressione graduale degli interventi repressivi, finalizzato ad ottenere la deterrenza dal comportamento vietato, a favore della libertà e dell‟autonomia dell‟impresa. Il sistema è articolato secondo tre diversi livelli di sanzione237 che vanno:
- da quello più mite, previsto in caso di inottemperanza alla sola diffida;
- a quello intermedio, qualora l‟inottemperanza riguardi una diffida accompagnata ad una sanzione;
- fino a quello più severo, attivabile in caso di reiterata inottemperanza, in cui la sanzione pecuniaria è sostituita con la sospensione dell‟attività dell‟impresa per 30 giorni.
236 R. GIOVAGNOLI - M. FRATINI, Le sanzioni amministrative. Raccolta completa
e commentata con dottrine e giurisprudenza, op cit., pag. 1157 ss.
237
M. FRATINI, Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., pag. 818.
b. la sanzione amministrativa pecuniaria : confronto con il modello delineato alla legge n. 689 del 1981.
La sanzione pecuniaria consiste in un‟obbligazione svantaggiosa dal punto di vista patrimoniale, imposta nell‟ambito di materie di diritto pubblico, sulla base di una legge come previsione generale (ad es. legge n. 689 del 1981) o di discipline settoriali ( quali le leggi istitutive delle Autorità indipendenti e delle relative sanzioni applicabili), che sorge per effetto di un provvedimento amministrativo di natura sanzionatoria238. Più precisamente, nel diritto amministrativo il rapporto obbligatorio riguarda, da una parte, l‟Amministrazione con potestà sanzionatoria e, dall‟altra, il privato ritenuto responsabile della violazione di un interesse pubblico239. Nel caso delle sanzioni delle Autorità amministrative indipendenti, la violazione riguarda precetti di rispetto delle regole della concorrenza e di altri speciali e specifici settori. L‟impianto sanzionatorio di cui dispone l‟Antitrust è disciplinato dagli artt. 15 e 19 della l. 287/90. L‟art. 15, che è il fulcro del sistema sanzionatorio, è stato modificato della Legge 5 marzo 2001, n. 57, che ha eliminato l‟ammontare minimo (pari all‟1%) della sanzione, prevedendone solo un massimo (pari al 10%) da rapportare all‟intero fatturato dell‟impresa cui deve essere applicata la sanzione e non più solo al fatturato relativo ai prodotti oggetto dell‟intesa o dell‟abuso di posizione dominante. L‟Antitrust ha adottato, in materia
238 S. ANTONIAZZI, Obbligazioni pubbliche e giurisdizione amministrativa, op. cit.
pag. 100.
239
di sanzioni240, le nuove Linee Guida volte ad illustrare i principi che verranno utilizzati per la quantificazione delle sanzioni, nei casi di infrazioni gravi alle norme nazionali o comunitarie in materia di intese e di abuso di posizione dominante, al fine di assicurare la trasparenza e la prevedibilità del proprio processo decisionale. La ratio di ciò è espressamente indicata al paragrafo 4 delle Linee Guida : “esplicitare
la metodologia seguita per la quantificazione delle sanzioni, sebbene non corrisponda a un calcolo esatto, è, infatti, funzionale a consentire alle parti di essere messe a conoscenza delle motivazioni e dell’iter logico che hanno indotto l’Autorità a irrogare una determinata sanzione pecuniaria”. Inoltre, un grado più elevato di trasparenza e
prevedibilità delle sanzioni applicabili agli illeciti concorrenziali può efficacemente contribuire a scoraggiare le violazioni del diritto
antitrust. Difatti, la politica sanzionatoria dell‟Autorità è volta sia a
punire coloro che hanno posto in essere condotte illecite e a scongiurare la reiterazione delle stesse, sia a dissuadere le altre imprese dal porre in essere comportamenti vietati241. Più precisamente, nell‟esercizio del
240L‟Autorità garante della concorrenza e del mercato, nella sua adunanza del 22
Ottobre 2014, ha adottato le Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di
quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall‟Autorità in
applicazione dell‟articolo 15, 1 comma, della legge n. 287/90.
241
M. A. SANDULLI, I criteri per l’applicazione e la determinazione delle sanzioni,
op. cit. “La finalità delle sanzioni amministrative pecuniarie antitrust non è soltanto di carattere afflittivo /punitiva, qualora la condotta illecita sia caratterizzata dall’elemento della gravità, ma anche deterrente, ossia dissuadere il trasgressore e altri dalla commissione di ulteriori illeciti”.
proprio potere sanzionatorio, l‟Autorità persegue il seguente duplice obiettivo242:
a) deterrenza specifica nei confronti delle imprese o delle associazioni di imprese che si sono rese responsabili di una violazione delle norme in materia di intese restrittive e di abuso di posizione dominante (c.d. effetto dissuasivo specifico);
b) deterrenza generale nei confronti degli altri operatori economici dall‟assumere o dal continuare condotte contrarie alle norme di concorrenza (c.d. effetto dissuasivo generale).
La rilevanza dell‟effetto dissuasivo della sanzione induce a considerare quale aspetto precipuo la proporzionalità. L‟ Authority, oltre a dover applicare una sanzione “idonea” al raggiungimento dello scopo che mira a perseguire (punitivo e deterrente), deve adottare una sanzione che sia “adeguata” e “proporzionata”243
. Al fine di ciò risulta necessario operare un equo bilanciamento tra l‟interesse perseguito e l‟elemento soggettivo del destinatario della misura stessa, in modo da evitare che fondamentali diritti economici “possano essere sacrificati
242
Linee Guida, paragrafo 3.
243 M. A. SANDULLI, I criteri per l’applicazione e la determinazione delle sanzioni,
op. cit. “È stato osservato che un corretto sistema sanzionatorio dovrebbe evitare che, sulla base di una previa valutazione della sanzione massima applicabile, le imprese definiscano la propria politica aziendale dopo aver operato un attento bilanciamento tra i costi potenzialmente derivanti dall’applicazione di tale politica e dalle eventuali condanne al risarcimento dei danni e i benefici presumibilmente conseguibili attraverso la condotta anticompetitiva, per arrivare alla decisione di rischiare l’attuazione di pratiche anticoncorrenziali.”
sull’altare di aggressioni ingiustificate e sproporzionate”244
. Abbiamo già detto che ai sensi dell‟art. 15 della legge n. 287 del 1990, l‟ AGCM, tutte le volte che accerta la presenza nel mercato di un‟intesa restrittiva della concorrenza o un abuso di posizione dominante, tenuto conto della gravità della violazione e della durata della stessa, dispone “l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci
per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida”. La
norma statuisce che la sanzione non deve superare il 10 % del fatturato totale, realizzato a livello mondiale in ciascuna impresa o ente, nell‟ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida245. Inoltre, l‟articolo 31 della medesima legge stabilisce che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione delle norme in materia di concorrenza “si osservano, in quanto applicabili, le
disposizioni contenute nel capo I, sezioni I (riguardante i principi
generali) e II ( disciplinante l‟applicazione della sanzione pecuniaria),
della legge 24 novembre 1981, n. 689”. In particolare, l‟articolo 11
della legge n. 689/81 prevede che nel quantificare l‟importo della sanzione “si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta
dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni
244
R. GIOVAGNOLI - M. FRATINI, Le sanzioni amministrative. Raccolta completa
e commentata con dottrine e giurisprudenza, op. cit. pag. 19
245 paragrafo 2, ultima parte, Linee guida, “Nel rispetto di tali vincoli, ai fini di
un’effettiva deterrenza, il livello della sanzione irrogata non deve eccedere quanto necessario per indurre le imprese a conformarsi alle norme antitrust”.
economiche”. Sotto quest‟ultimo profilo merita precisare che, i
criteri richiamati dall‟art. 11 (e quelli espressamente indicati dall‟art. 15 della legge 1990 n. 287) vanno necessariamente integrati con quelli indicati negli Orientamenti della Commissione europea del 2006246. Gli Orientamenti hanno ribadito che, nella determinazione delle ammende, occorre “ in primo luogo … prendere in considerazione la
durata e la gravità dell’infrazione” e che al fine di assicurare l‟effetto
dissuasivo del potere sanzionatorio “ è opportuno che la Commissione
si riferisca, come base per la determinazione delle ammende, al valore