Già nella seconda metà del Settecento era stata riconosciuta l‟importanza di individuare sanzioni accessorie a quella principale, che avessero un elevato potere dissuasivo nella commissione dell‟illecito193
. Ne è testimonianza un passo del milanese Cesare Beccaria nel suo saggio illuminista “Dei delitti e delle pene” 194
. Per questo, nonostante l‟attuale sistema sanzionatorio sia, rispetto al passato, caratterizzato da un‟unica sanzione (la sanzione pecuniaria), si è provveduto ad affiancarla con sanzioni accessorie, di cui all‟art. 20 l. 1981 n. 689. La disposizione in questione prevede la facoltà, per l‟autorità, di applicare le sanzioni accessorie previste in campo penale, consistenti nella privazione o sospensione di facoltà e diritti derivanti da provvedimenti amministrativi195, come sanzioni amministrative.
– C. LENZETTI, Le sanzioni amministrative e la nuova tutela giurisdizionale, op. cit., cfr.
193 V. DE GIOIA, Le sanzioni amministrative, op. cit.
194in cui si affermava che “ il fine delle pene non è di tormentare ed affliggere un
essere sensibile, né di difendere un delitto già commesso (…). Il fine dunque non è altro che d’impedire il reo dal fine di far nuovi danni ai suoi cittadini, e di rimuovere gli altri dal farne uguali […] Perché una pena ottenga il suo effetto, basta che il male della pena ecceda il ben che nasce dal delitto.”
195
Art. 20 “ L'autorità amministrativa con l'ordinanza-ingiunzione o il giudice
penale con la sentenza di condanna nel caso previsto dall'art. 24, può applicare, come sanzioni amministrative, quelle previste dalle leggi vigenti, per le singole violazioni, come sanzioni penali accessorie, quando esse consistono nella privazione o sospensione di facoltà e diritti derivanti da provvedimenti dell'amministrazione”.
Le sanzioni accessorie sono 196:
- alcune misure interdittive, consistenti “nella privazione o
sospensione di facoltà e diritti derivanti dai provvedimenti dell’amministrazione”;
- la confisca;
- il sequestro amministrativo.
Esse possono essere irrogate dall‟autorità amministrativa mediante l‟ordinanza-ingiunzione197
oppure dal giudice penale con sentenza di condanna nel caso previsto dall‟art. 24 (ovvero nel caso di connessione obiettiva con un reato).
Il secondo comma del medesimo articolo prosegue stabilendo che “le
sanzioni amministrative accessorie non sono applicabili fino a che è pendente il giudizio di opposizione contro il provvedimento di condanna o, nel caso di connessione di cui all'art. 24, fino a che il provvedimento stesso non sia divenuto esecutivo”.
L‟art. 20, come detto sopra, prevede, tra le sanzioni amministrative accessorie, l‟applicazione delle misure interdittive, che consistono nella privazione o sospensione di facoltà o diritti. Un problema che da sempre ha interessato questo settore è distinguere le misure interdittive con carattere sanzionatorio da quelle prive del carattere sanzionatorio
196
Il successivo art. 21 disciplina “ Casi speciali di sanzioni amministrative- accessorie ”.
197 Il legislatore ha voluto, in questo modo, garantire che l‟adozione del
provvedimento accessorio sia successiva all‟affermazione della responsabilità del trasgressore.
(ad es. l‟atto di revoca)198
. Al fine di ciò, a livello funzionale, si riconosce carattere sanzionatorio alle misure interdittive che oltre ad avere una relazione di accessorietà o di complementarietà con la sanzione principale pecuniaria199, presentano una progressività200 in funzione della gravità della violazione.
Altra tipologia di sanzione accessoria è la confisca amministrativa, ossia la requisizione delle cose che servirono o furono destinate a commettere la violazione e che ne sono il prodotto, sempre che le cose suddette appartengano a una delle persone cui è ingiunto il pagamento201. Anche se facilmente potremmo attribuire a questa misura la mera finalità di voler prevenire eventuali future infrazioni da parte del medesimo autore dell‟illecito amministrativo data la pericolosità della cosa stessa e del trasgressore202, un secondo orientamento, invece, attribuisce alla confisca una finalità strettamente punitiva e repressiva di una condotta illecita. Si possono determinare almeno quattro tipi di confisca203 :
1) la confisca ex lege, stabilita da una disposizione normativa;
198 A. FIORITTO – C. LENZETTI, Le sanzioni amministrative e la nuova tutela
giurisdizionale, op. cit., cfr. pag. 26 ss.
199 Cass. civ. ss. uu. , 13 febbraio 1999, n. 59
200 Le misure interdittive sono graduali, quindi si sviluppano per gradi, in
collegamento al livello di gravità dell‟infrazione compiuta dal trasgressore.
201
Art. 20, 3 comma, Legge 1981, n. 689.
202 C.E. PALIERO – A. TRAVI, La sanzione amministrativa. Profili sistematici., op.
cit., cit. pag. 90.
203
A. FIORITTO – C. LENZETTI, Le sanzioni amministrative e la nuova tutela
2) la confisca di beni appartenenti ad un ente, e non ad una persona;
3) la confisca preventiva, al fine di tutelare i soggetti da una res pericolosa o nociva;
4) la confisca come pena in senso tecnico.
Inoltre, il medesimo articolo distingue la confisca facoltativa da quella obbligatoria : difatti, le autorità possono disporre la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere la violazione; ma in presenza di violazioni gravi o reiterate, in materia di tutela del lavoro, di igiene sui luoghi di lavoro e di prevenzione degli infortuni sul lavoro, è sempre disposta la confisca amministrativa204 e, ancora, “ è
sempre disposta la confisca amministrativa delle cose, la fabbricazione, l'uso, il porto, la detenzione o l'alienazione delle quali costituisce violazione amministrativa, anche se non venga emessa l'ordinanza-ingiunzione di pagamento”205.
Infine, il sequestro amministrativo è una sanzione accessoria reale che mostra i caratteri tipici della misura cautelare, dal momento che prevede la custodia e la conservazione dei beni che siano stati strumento oppure risultato di un illecito amministrativo, o che siano
204 “La disposizione non si applica se la cosa appartiene a persona estranea alla
violazione amministrativa ovvero quando in relazione ad essa è consentita la messa a norma e quest’ultima risulta effettuata secondo le disposizioni vigenti”, comma
inserito all‟art. 20 dal comma 1 dell'art. 9, D.L. 12 novembre 2010, n. 187.
205 “La disposizione indicata nel comma precedente non si applica se la cosa
appartiene a persona estranea alla violazione amministrativa e la fabbricazione, l'uso, il porto, la detenzione o l'alienazione possono essere consentiti mediante autorizzazione amministrativa”, ultimo comma art. 20.
comunque pertinenti all‟illecito stesso, in vista di un eventuale provvedimento definitivo206. Due, quindi, sono le principali finalità del sequestro : quella di sottrarre i beni costituenti strumento o prodotto dell‟ infrazione al godimento e alla disponibilità del trasgressore - al fine di impedire a quest‟ultimo di commettere ulteriori trasgressioni207 - e quella di agevolare l‟accertamento definitivo dell‟illecito e garantire la fruttuosità della confisca. Il carattere strumentale del sequestro è evidenziato dal fatto che la legge sulla depenalizzazione disciplina il sequestro sotto la rubrica “atti di accertamento”, considerandolo idoneo all‟accertamento definitivo della violazione dell‟illecito, in vista dell‟applicazione del provvedimento sanzionatorio finale 208
. Una volta che si è proceduto a sequestro, l‟art. 19 afferma che gli interessati possono proporre opposizione, su cui l‟autorità dovrà pronunciarsi, attraverso un‟ordinanza motivata, entro il decimo giorno successivo alla sua proposizione. Se non è rigettata entro questo termine, l‟opposizione si ritiene accolta. Se, invece, l'opposizione al sequestro è stata rigettata, il sequestro cessa di avere efficacia “se non è emessa
ordinanza-ingiunzione di pagamento o se non è disposta la confisca entro due mesi dal giorno in cui è pervenuto il rapporto e, comunque, entro sei mesi dal giorno in cui è avvenuto il sequestro”209. È possibile che, prima che sia concluso il procedimento amministrativo, l'autorità competente disponga la restituzione della cosa sequestrata a chi prova
206 F. CAMPOBASSO, Il sequestro amministrativo, 08 Maggio 2012.
207 M. FRATINI, L’opposizione alle sanzioni amministrative, op. cit., cit. pag. 7 ss. 208
F. CAMPOBASSO, Il sequestro amministrativo, op. cit.
209
di averne diritto e ne ha fatto istanza, previo pagamento delle spese di custodia, salvo che si tratti di cose soggette a confisca obbligatoria.
CAPITOLO III
LE FATTISPECIE SANZIONATORIE DELL’ AGCM
NELLA TUTELA DELLA CONCORRENZA
Sommario: 1. Premessa : profili generali – 2. Le fattispecie sanzionatorie per la tutela della concorrenza nell‟ambito dell‟intesa restrittiva e dell‟abuso di posizione dominante, art. 15 della Legge 1990 n. 287 : a) diffida - b) sanzione amministrativa
pecuniaria: confronto con il modello delineato alla legge n. 689 del 1981. – b.1. Linee guida – b.2. modalità di pagamento - c) la sospensione dell’attività d’impresa - d) i programmi di clemenza – 2.1. le misure cautelari, art. 14-bis – 2.2. gli impegni, art. 14-ter - 3. Nell‟ambito delle operazioni di concentrazioni di imprese, artt. 16-19
- 4. Nelle società separate – 5. I poteri sanzionatori nell‟esercizio delle altre funzioni :
5.1. Tutela dei consumatori – 5.2. Conflitto di interessi.
1. Premessa : profili generali
Il potere sanzionatorio dell‟AGCM riveste, nell‟ambito della funzione di vigilanza della concorrenza e del mercato, un ruolo assolutamente primario210. È, ormai, appurato che soltanto attraverso un adeguato sistema sanzionatorio si è in grado di garantire l‟effettività di un
210
L‟ AGCM ha osservato che “il potere sanzionatorio dell’Autorità (…) non è fine a
se stesso, ma strettamente collegato alla propria funzione istituzionale di controllo sul rispetto da parte delle imprese delle regole del mercato e di promozione, in virtù della portata dissuasiva e deterrente della sanzione irrogabile, di una sana e leale concorrenza”, AGCM, 13 Giugno 2002, Pellegrini/ Consip, in Boll., 24/2002.
precetto211. Per questo, la stretta correlazione tra precetto e sanzione è stata più volte sottolineata dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria212, che rivendicano la necessità di utilizzare sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive, in caso di violazioni del diritto dell‟Unione. Lo strumento sanzionatorio risulta, pertanto, complementare agli strumenti di controllo e di vigilanza sul settore di riferimento e concorre ad esercitare un‟azione deterrente nei confronti di comportamenti antigiuridici213. Nella fase attuale di incerta uscita dalla crisi, l‟Autorità è stata posta dinnanzi ad una triplice sfida: a) continuare sulla strada, già intrapresa negli anni scorsi, di una energica e vigorosa applicazione delle regole antitrust; b) accrescere la trasparenza e la prevedibilità della propria azione; c) mantenere il necessario grado di flessibilità e pragmatismo per contribuire allo sviluppo del sistema, dimostrando la capacità dell‟enforcement antitrust di adattarsi al particolare contesto nel quale si svolge214. Deterrenza, trasparenza ed efficienza sono gli elementi che hanno contraddistinto l‟enforcement antitrust nel corso dell‟anno 2015. Sotto il primo profilo, quello della deterrenza, l‟azione di contrasto e repressione dei comportamenti anticoncorrenziali è continuata con il consueto rigore, dal momento che tutelare la
211 M. DE BENEDETTO, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato :
organizzazione, poteri, funzioni, Il Mulino, Studio e ricerche, 2000, pag. 265 ss.
212 sent. 23 dicembre 2009, C- 45/08 ; sent. 13 settembre 2005, C- 176/03. 213
M. A. SANDULLI, I criteri per l’applicazione e la determinazione delle sanzioni, in P. BARUCCI – C. RABITTI BEDOGNI (a cura di) 20 anni di antitrust :
l’evoluzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Giappichelli,
Torino, 2010, pag. 250 ss.
214
concorrenza è fondamentale per garantire lo sviluppo, il dinamismo e l‟innovazione nei mercati ed essenziale per la sicurezza dei consumatori e delle altre imprese operanti nel mercato stesso215. Sotto il secondo profilo, ascritto alla trasparenza e alla prevedibilità della propria azione amministrativa, l‟Autorità ha adottato le Linee Guida in materia di sanzioni, muovendosi anticipatamente in linea con la Legge 7 agosto 2015, n. 124 (“Deleghe al Governo in materia di
riorganizzazione delle Amministrazioni pubbliche”), detta anche
“Legge Madia”, pubblicata sulla G.U. n. 187 del 13 agosto 2015 ed in vigore dal 28 agosto 2015216. Sotto il terzo profilo, quello dell‟efficienza, va sottolineato che vi è stato un diffuso ricorso allo strumento delle decisioni con impegni. La ratio di tale istituto è quello di consentire il tempestivo ripristino dell‟equilibrio concorrenziale, lo snellimento dell‟attività amministrativa e la deflazione del contenzioso.
215 Per quanto riguarda le priorità di intervento, nello svolgimento della propria
attività di controllo l‟Autorità ha ritenuto di focalizzare i propri interventi su alcuni settori di particolare rilevanza e/o di immediato impatto sul benessere della collettività, relativi cioè all‟offerta di beni finali e servizi essenziali, quali il settore sanitario-farmaceutico e quello della distribuzione commerciale o quello della gestione dei rifiuti urbani.
216
La Legge n. 124/15 interviene su molteplici aspetti d‟interesse per gli Enti Locali, toccando temi di cruciale importanza come i servizi pubblici locali, la dirigenza e l‟anticorruzione. Sono ufficialmente delineati i confini entro i quali il Governo si muoverà per portare a compimento una delle più discusse riforme, annunciate dall‟attuale Esecutivo: quella della Pubblica Amministrazione. La Legge delega crea inoltre le premesse per l‟introduzione:di meccanismi semplificati per regolare la Conferenza dei servizi; del silenzio-assenso tra Amministrazioni, che scatta se una P.A. non dà risconto ad un‟altra su una determinata richiesta entro 30 giorni; di modifiche al Testo unico sulla Trasparenza (D. lgs. n. 33/2013); di un numero unico da contattare in tutta Europa in caso di emergenza; di ruoli unici per i Dirigenti pubblici che operano presso Amministrazioni locali o centrali; di servizi di supporto alla genitorialità per facilitare la conciliazione dei tempi di vita e lavoro dei dipendenti pubblici con figli; di meccanismi di razionalizzazione del sistema delle partecipazioni pubbliche.
Quanto detto, in linea generale, sulle finalità del potere sanzionatorio dell‟AGCM è valido anche per tutte le Autorità amministrative indipendenti, che utilizzano i poteri sanzionatori al fine di esercitare, con efficienza ed efficacia, le competenze loro assegnate217. Dal momento che manca una legge-quadro che disciplini l‟esercizio di tali poteri sanzionatori delle Autorità, alcuni criteri di ordine generale sono riconducibili alla legge n. 689 del 1981, la quale regolamenta le sanzioni amministrative218. Pertanto, ciascuna delle Authorities dispone di un regime sanzionatorio specifico, che si distingue sia sul piano della tipologia delle sanzioni applicabili sia sul piano procedurale e delle impugnative utilizzabili.
Focalizzando l‟attenzione sull‟Autorità garante della concorrenza e del mercato, essa ricorre219 :
- sia a misure di carattere inibitorio/ripristinatorio, come la diffida e gli obblighi di pubblicazione delle decisioni dell‟Autorità o di dichiarazioni rettificative, a spese del trasgressore;
217
S. ANTONIAZZI, Obbligazioni pubbliche e giurisdizione amministrativa, Giappichelli, Quaderni Cesifin, Torino, 2010, pag. 121 afferma che “La funzione di
vigilanza consiste non solo nell’individuazione di condotte illecite e nell’applicazione di sanzioni, ma contribuisce a specificare la disciplina con l’individuazione di determinati comportamenti ammissibili e di correttivi”.
218 E. CHELI, Osservazioni introduttive in ordine al potere sanzionatorio delle
Autorità amministrative indipendenti, in Giur. Comm., II, 2013, p. 329.
219
M. A. SANDULLI, I criteri per l’applicazione e la determinazione delle sanzioni,
- sia a strumenti sanzionatori di carattere punitivo/afflittivo, quali la sanzione pecuniaria e l‟ordine di sospensione dell‟attività di impresa.
Il potere sanzionatorio dell‟Autorità garante non è espressione di un‟esclusiva finalità punitiva, ma più precisamente di una funzione di regolazione tramite prescrizioni, divieti e diffide ed, eventualmente, l‟ applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie anche molto rilevanti, dopo l‟accertamento di condotte lesive della concorrenza220
.
Il Reg. CE 1/2003 relativo alla “modernizzazione della concorrenza”, da una parte, ha rafforzato la cooperazione orizzontale e verticale tra la Commissione europea e le Autorità nazionali, ma, dall‟altra, ha inasprito le sanzioni. In particolare l‟art. 5, nel disciplinare le “Competenze delle Autorità garanti della concorrenza degli Stati Membri”, attribuisce a quest‟ultime il potere di applicare gli artt. 101 e 102 del Trattato e di “comminare ammende, penalità di mora o
qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale”.
220
S. ANTONIAZZI, Obbligazioni pubbliche e giurisdizione amministrativa, op. cit. pag. 120.
2. Le fattispecie sanzionatorie per la tutela della concorrenza