L‟ AGCM ha affrontato diversi casi in cui emerge l‟importanza della cooperazione sia tra Autorità di concorrenza e Corti sia tra Authorities stesse.
Un primo caso è il noto I760 – Roche - Novartis/Farmaci Avastin e Lucentis415, con cui l‟Autorità ha sanzionato il gruppo Novartis (per 92 milioni di euro) e il gruppo Roche (per 90,5 milioni di euro) per un totale di oltre 180 milioni di euro, a causa di una intesa restrittiva della concorrenza sul mercato farmaceutico, in particolare dei farmaci oftalmici. Avastin, prodotto da Roche, è un farmaco che viene utilizzato in label per alcuni trattamenti oncologici, ma può essere anche utilizzato per trattare la degenerazione maculare; Lucentis, prodotto da Novartis, è un farmaco specificamente destinato al trattamento della degenerazione maculare ed è molto più costoso di
proprio apprezzamento a quello dell'Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.
414 G. MUSCOLO, Le novità nei rapporti tra il public e il private enforcement alla
luce della direttiva 2014/104 UE, op. cit.
415
Avastin. Genentech, una società californiana controllata da Roche, ha inventato e brevettato416 entrambi questi farmaci e ha sottoscritto un accordo di licenza sia con Roche, in base al quale quest‟ultima ha il diritto di commercializzare Avastin fuori degli Stati Uniti, sia con Novartis, secondo cui questa società può commercializzare Lucentis fuori degli Stati Uniti in cambio di royalties, vale a dire i diritti d‟autore. Di conseguenza, negli Stati Uniti, sia Avastin che Lucentis sono stati commercializzati da Genentech; mentre nel resto del mondo, i due farmaci sono stati commercializzati, con licenza, da due diverse società, e la loro differenziazione dal punto di vista economico ha portato a problemi concorrenziali. L‟istruttoria sul mercato farmaceutico è stata avviata nel Febbraio 2013 dopo diverse segnalazioni. Dalla documentazione acquisita, anche grazie alla collaborazione del gruppo Antitrust del Nucleo Speciale Antitrust della Guardia di Finanza, è emerso che le capogruppo Roche e Novartis, anche attraverso le filiali italiane, hanno stabilito, sin dal 2011, una differenziazione artificiosa dei farmaci Avastin e Lucentis, presentando il primo come più pericoloso del secondo e condizionando, così, le scelte di medici e servizi sanitari nell‟acquisto e utilizzo del farmaco. In altre parole, temendo che le applicazioni oftalmiche di Avastin, vendute a un prezzo molto meno alto, ostacolassero lo sviluppo commerciale del ben più caro Lucentis,
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Brevetti che dovrebbero scadere nel 2018, con una estensione CCP fino al 2022 per Lucentis e al 2019 per Avastin.
Roche e Novartis hanno posto in essere una complessa strategia collusiva volta a ingenerare tra i medici curanti, e più in generale tra il pubblico, timori sulla sicurezza del primo. Tali attività sono proseguite e si sono intensificate quando, da una serie di studi comparativi indipendenti, è definitivamente emersa l‟equivalenza dei due farmaci. Le condotte delle imprese si spiegano se si esaminano i rapporti economici intercorrenti tra i gruppi Roche e Novartis: Roche, infatti, aveva interesse ad aumentare le vendite di Lucentis, perché, attraverso la sua controllata Genentech, otteneva su di esse rilevanti
royalties da Novartis. Quest‟ultima, dal canto suo, oltre a guadagnare
dall‟incremento delle vendite di Lucentis, deteneva una rilevante partecipazione in Roche, superiore al 30%. Secondo l‟Autorità garante, l‟intesa, oltre a violare le norme di concorrenza del mercato, ha avuto quale effetto anche una maggiore difficoltà di cura per molti pazienti e un aumento della spesa a carico del Servizio Sanitario Nazionale, stimata in 45 milioni di euro nel solo 2012, con possibili maggiori costi futuri fino a oltre 600 milioni di euro l‟anno417
. Non è stata, invece, ritenuta responsabile dell‟illecito la controllata di Roche, la società Genentech. Il Tar del Lazio ha confermato la maxi-multa di 180 milioni di euro, stabilita dall'Antitrust, alle aziende farmaceutiche Roche e Novartis per il “cartello volto a favorire le vendite di un
farmaco, il Lucentis, molto più caro, ma sostanzialmente identico
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all’Avastin, per uso oftalmologico418”. Attualmente è pendente il giudizio innanzi al Consiglio di Stato. Inoltre, l'Organizzazione Mondiale della Sanità ha recentemente respinto la richiesta di Novartis di includere Lucentis tra i farmaci oftalmologici essenziali, proprio perché il nuovo elenco comprende già Avastin, considerato efficace e sicuro e, inoltre, anche più conveniente. Infine, a seguito della decisione dell‟AGCM, l‟Agenzia Italiana del Farmaco ha dato seguito alla richiesta del Ministero di reinserire Avastin tra i medicinali a carico del Servizio Sanitario Nazionale. Il Ministero della Salute ha manifestato l‟intenzione di agire in giudizio domandando un risarcimento dei danni per un valore di 1,2 miliardi di euro, pari al danno emergente per il Sistema Sanitario Nazionale causato dall‟accordo per commercializzare un farmaco costoso al posto di uno più economico.
Un secondo caso recente e paradigmatico è I779 – Mercato dei servizi turistici e prenotazioni alberghiere on-line419. Nel Maggio 2014 l‟Antitrust, su segnalazione di Federalberghi, vale a dire l‟associazione rappresentativa degli albergatori, ha avviato un‟istruttoria contro Booking ed Expedia, le quali, in forza del significativo potere di mercato detenuto, richiederebbero alle strutture alberghiere commissioni minime eccessivamente onerose (e comunque mai inferiori al 15%) e impedirebbero agli alberghi di praticare,
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TAR Lazio, sent. 02 dicembre 2014, n. 06122
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direttamente, prezzi più bassi di quelli offerti sulle piattaforme di prenotazione citate. Senza contare che tale comportamento va ad ostacolare l‟ingresso di nuovi operatori nel mercato dei servizi di prenotazione alberghiera on-line. Il modello di business di Booking è incentrato su un mercato a due versanti, giacché sulla piattaforma operano due distinti gruppi di utenti, alberghi e consumatori : vi sono esternalità indirette di rete, che portano, con l‟incrementare di un gruppo, benefici all‟ altro gruppo e viceversa, ed esternalità interne alla piattaforma, che offrono gratuitamente il servizio al consumatore. In particolare, l‟istruttoria ha avuto ad oggetto l‟applicazione delle “best
price guarantees”, adottate da Booking ed Expedia, con cui si
assicurava il consumatore di eguagliare qualsiasi miglior offerta eventualmente trovata on-line. Questo imponeva alle strutture alberghiere di applicare la minore tariffa riscontrata rispetto a quella di prenotazione e di provvedere, eventualmente, al rimborso della differenza laddove il pagamento fosse stato già effettuato. Il monitoraggio sul rispetto delle clausole contrattuali è demandato ai siti di comparazione delle diverse offerte di prezzo disponibili on-line (c.d. siti aggregatori), quali Trivago e Kayak, rispettivamente di proprietà di Expedia e Booking. Tra tali clausole vi è la c.d. MFN420, la clausola di parità tariffaria e di disponibilità, che impone alle strutture
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La Most Favoured Nation (MFN) o Clausola della nazione più favorita (CNPF) è, nell'ambito del diritto internazionale, la procedura secondo cui i paesi contraenti si impegnano ad accordare ai prodotti/beni provenienti da un paese estero condizioni doganali e daziarie non meno favorevoli di quelle già stabilite negli accordi commerciali con un altro paese terzo.
alberghiere che vogliano apparire sulle piattaforme in oggetto di non offrire i propri servizi a tariffe e condizioni migliori tramite le altre agenzie di prenotazione on-line (OTA concorrenti) e, in generale, tramite qualsiasi altro canale, sia on-line sia off-line. Sulla base di tale modello, gli hotel pagano il servizio reso dalle piattaforme on-line solo in caso di avvenuta prenotazione da parte del consumatore, attraverso la corresponsione di una commissione sul prezzo di vendita della stanza; mentre i consumatori utilizzano gratuitamente i servizi di ricerca per confrontare i prezzi e prenotare. In sede di avvio, l‟Autorità aveva rilevato come la presenza di clausole di MFN nei contratti fosse suscettibile di limitare significativamente la concorrenza sulle commissioni richieste alle strutture ricettive, con un impatto non solo sui prezzi dei servizi alberghieri, ma anche a danno dei consumatori finali. Nel corso dell‟istruttoria, le società del gruppo
Priceline - leader del mercato in Italia - hanno presentato impegni
consistenti in una riduzione significativa dell‟ applicazione delle clausole di MFN, le quali si applicheranno esclusivamente ai prezzi e alle altre condizioni pubblicamente offerte dagli hotel attraverso i propri canali di vendita diretta on-line421. Gli impegni si applicano, a partire dal 1 Luglio 2015, a tutte le prenotazioni effettuate dai consumatori con riferimento agli hotel siti in Italia ed avranno una durata di 5 anni. Gli impegni sono stati accettati e il procedimento è
421 Lasciando piena libertà agli hotel di determinare le condizioni di offerta praticate
sulle altre OTA e sui propri canali diretti off-line, nonché nell‟ambito dei propri programmi di fidelizzazione.
ancora in corso nei confronti di Expedia. Procedimenti paralleli pendevano in Francia e in Svezia, e le istruttorie si sono svolte in piena cooperazione tra le tre Autorità Nazionali e con il coordinamento della Commissione europea. Gli stessi impegni sono stati presentati parallelamente e con il medesimo contenuto ed accettati in piena cooperazione.