1. L‟iter procedurale
L‟Autorità garante della concorrenza e del mercato è tenuta a seguire, quando applica le norme a tutela della concorrenza, l‟iter procedurale disciplinato dal regolamento n. 217/1998 e quello delineato dal “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità
ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, clausole vessatorie”326, quando utilizza le norme a tutela del consumatore. Per quanto concerne quest‟ultimo regolamento, risulta opportuno sottolineare che il medesimo è stato adottato con delibera dell‟AGCM il 5 giugno 2014 n. 24955, al fine di adeguare il previgente regolamento alle modifiche normative introdotte dal D. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, recante l‟ “Attuazione della direttiva
2011/83/UE sui diritti dei consumatori”. Entrambi i regolamenti
326
presentano un procedimento sanzionatorio che si suddivide in tre fasi: a) la fase pre-istruttoria, che precede l‟apertura formale del procedimento; b) la fase istruttoria, che è volta ad acquisire gli elementi di prova utili e necessari per l‟accertamento della violazione ipotizzata, in sede di avvio in contraddittorio con le parti; c) la fase di chiusura del procedimento, con l‟adozione del provvedimento finale.
1.1. La fase pre-istruttoria
La fase pre-istruttoria è la prima fase dell‟iter procedurale di accertamento degli illeciti antitrust in cui si cerca di verificare la sussistenza di un fumus in merito all‟esistenza delle violazioni da contestare. Per questo l‟Autorità garante può compiere accertamenti di carattere preliminare, senza che sia necessario applicare le regole disciplinanti la fase dell‟istruttoria vera e propria - che segue in caso di esito positivo della fase preliminare - ma seguendo il modello procedimentale delineato dalla legge n. 689 del 1981. Per accertamenti di carattere preliminare si devono intendere le richieste di informazioni; potendo l‟AGCM, per di più, avvalersi dell‟aiuto della Guardia di Finanza all‟uopo di raccogliere elementi utili a decidere dell‟avvio o meno dei poteri istruttori. Non possono, invece, essere utilizzati, in questa fase, poteri ispettivi, che avranno luogo solo quando inizierà la fase istruttoria. La fase pre-istruttoria è avviata d‟ufficio o a seguito di segnalazione o denuncia di terzi ovvero in
conseguenza delle informazioni raccolte dalla stessa Autorità tutte le volte in cui si insinui il dubbio sull‟esistenza, all‟interno del mercato, di una condotta anticoncorrenziale o di una pratica commerciale scorretta. Anche le denunce anonime, in quanto utili alla scoperta dei cartelli, sono ritenute idonee ad attivare i poteri pre-istruttori o istruttori dell‟Antitrust327. L‟art. 14 della legge istitutiva dell‟Autorità garante non contempla alcun termine di inizio del procedimento, di modo da lasciare all‟Authority tutto il tempo necessario per poter verificare la sussistenza del fumus328. Inoltre, sulla medesima, secondo una giurisprudenza consolidata, non incombe l‟onere di contestare la violazione, soggetta a sanzione amministrativa, entro il termine di novanta giorni dal compimento dell‟illecito329. Questa prima fase può, dunque, concludersi in senso negativo, con decisione di archiviazione, o in senso positivo, con decisione di proseguire gli accertamenti della condotta illecita. Se si decide di archiviare il procedimento, vuol dire che la denuncia o la segnalazione ricevuta o le informazioni raccolte non presentano profili di anticoncorrenzialità o di scorrettezza o di ingannevolezza tali da dover proseguire con la fase istruttoria e l‟esercizio del potere sanzionatorio330. Questo non preclude all‟AGCM
327
S. STELLA, Il procedimento sanzionatorio dinanzi all’AGCM, in L. F. PACE (a cura di) Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, Jovene, 2013, pag. 156 ss.
328 TAR Lazio, sez. I, 8 maggio 2007, n. 4123; Cons. St., sez. VI, 3 aprile 2009, n.
2092 ; Cons. St., sez. VI , 2 marzo 2009, n. 1190, in www.giustiziaamministrativa.it
329 E. FRENI, Il procedimento sanzionatorio, op. cit., pag. 830 ss.
330M. MONTEDURO, I principi del procedimento nell’esercizio del potere
sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti. Tessuto delle fonti e nodi sistematici, in M. ALLENA e S. CIMINI (a cura di), Il potere sanzionatorio delle
di potersi nuovamente attivare in futuro, qualora mutino le circostanze di fatto o di diritto o emergano nuovi elementi informativi sulla medesima fattispecie. Oggi, il giudice amministrativo ammette anche che i soggetti che abbiano fatto denuncia/segnalazione possano agire contro la decisione di archiviazione331, una volta che prendono cognizione dei motivi del rigetto. Difatti, l‟Antitrust ha l‟onere di far conoscere, in modo chiaro ed inequivocabile, il ragionamento seguito per la decisione di archiviazione. Tuttavia, secondo il giudice amministrativo, “il denunciante può far valere l’interesse a che
l’Autorità prenda in esame e si pronunci sulla sua denuncia”332
, e non l‟interesse ad ottenere l‟avvio del procedimento.
Se, come detto sopra, in ambito antitrust non è stabilito alcun termine di inizio del procedimento, al contrario, in materia di tutela del consumatore, l‟AGCM deve decidere se avviare l‟istruttoria o archiviare la denuncia entro 180 giorni dalla ricezione dell‟istanza di intervento; altrimenti, la fase pre-istruttoria si intende chiusa con “non
luogo a provvedere”333. Verrà disposta l‟archiviazione quando le
condotte segnalate non rientrino nelle disposizioni che tutelano il Autorità amministrative indipendenti, Università Commerciale Luigi Bocconi, Rules
Research Unit Law and Economics Studies, 2014, p. 102 ss.
331 Conformandosi, così, alla giurisprudenza comunitaria, vedi S. STELLA, Il
procedimento antitrust dinanzi all‟AGCM, op. cit., p. 156 ss; M. MONTEDURO, I
principi del procedimento nell’esercizio del potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti. Tessuto delle fonti e nodi sistematici, cit., op. cit. p. 102.
332TAR Lazio, sez. I, 9 aprile 2001, n. 3056, Ediservice/Publikompass, in
www.giustiziaamminitrativa.it, p. 10; TAR Lazio, sez. I, 28 marzo 2002, n. 2639, Silb/Siae, in www.giustiziaamministrativa.it, p. 6.
333 Ex art. 5, comma 1, lett. f, del “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia
di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, clausole vessatorie”.
consumatore. Ancora, si deve precisare come in materia di tutela dei consumatori, le denunce anonime non si ritengano idonee ad avviare le indagini preliminari334 e che il Responsabile del procedimento, ad eccezione dei casi di particolare gravità, qualora sussistano fondati motivi da far ritenere che il messaggio o la pratica commerciale costituisca una pubblicità ingannevole, una pubblicità comparativa illecita o pratica commerciale scorretta, “dopo aver informato il
Collegio, può invitare il professionista a rimuovere i profili di possibile ingannevolezza o illiceità di una pubblicità, ovvero di possibile scorrettezza di una pratica commerciale”335.
1.2. La fase istruttoria
Il procedimento istruttorio ha inizio con la decisione di avvio, che viene notificata, in materia di concorrenza, all‟impresa indagata e al denunciante, contenente una serie di elementi specificamente indicati all‟art. 6 del regolamento n. 217/1998336. Insieme all‟avvio dell‟istruttoria, l‟Autorità può deliberare anche l‟avvio del procedimento per l‟adozione di una misura cautelare, che deve
334 ferma restando la possibilità per il denunciante di ripresentare l‟istanza completa e
per l‟Antitrust di richiedere una integrazione nel caso in cui dagli elementi presenti sembri sussistere una possibile violazione della normativa di settore, ex l‟art. 4 del “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e
comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, clausole vessatorie”.
335
Art.4 , 5 comma , “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di
pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, clausole vessatorie”.
336
In particolare, devono essere indicati gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni.
avvenire in contraddittorio con le imprese interessate337. L‟avvio dell‟istruttoria è deliberato dal Collegio. Per quanto riguarda la partecipazione delle parti al procedimento in corso, sono previste delle garanzie specifiche per le parti necessarie e gli intervenienti338, che possono rappresentare la propria posizione e fornire elementi che verranno presi in considerazione sia nella Comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) sia nell‟adozione della decisione finale339
. In materia di concorrenza, l‟Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nel regolamento n. 217/98, riconosce ai soggetti partecipanti all‟istruttoria il diritto di accesso ai documenti formati o stabilmente detenuti dall'Autorità nei procedimenti concernenti intese, abusi di posizione dominante ed operazioni di concentrazione, a meno che questi non siano coperti da segreto d‟ufficio340. Dispone, altresì, che il diritto di accesso debba essere esercitato mediante richiesta scritta e motivata, in ordine alla quale il Responsabile del procedimento provvede entro trenta giorni, informandone il Collegio, che determina
337
Abbiamo precedentemente analizzato le ipotesi eccezionali in cui il provvedimento cautelare, laddove sussista il rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza, può essere adottato inaudita altera parte, salvo poi l‟obbligo di reintegrare il contraddittorio in sede di conferma o di revoca della misura, E. FRENI,
Il procedimento sanzionatorio, op. cit., p. 834 ss.
338
Sono intervenienti coloro ai quali può derivare un pregiudizio dalle violazioni oggetto di istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa e che, quindi, abbiano presentato richiesta di intervento.
339 R. CHIEPPA, Tipologie procedimentali e contraddittorio davanti alle Autorità
indipendenti, in AA.VV., Imparzialità e indipendenza delle Authorities nelle recenti dinamiche istituzionali e amministrative”, Milano, 2006
340 Agli artt. 12 e 13 del regolamento sono indicati i limiti del diritto stesso, in base ai
quali non possono essere oggetto di divulgazione notizie sui procedimenti in corso né quanto coperto dal segreto d‟ufficio.
le modalità di esercizio del diritto stesso e i costi di riproduzione341. I poteri che l‟Antitrust esercita nel corso della fase istruttoria sono molto ampi, difatti può non solo richiedere informazioni e l‟esibizione di documenti alle imprese, ma può anche disporre ispezioni, analisi economiche e consultare esperti. Per quel che attiene alla richiesta di informazioni, queste possono essere chieste a chiunque, sia a soggetti parte del procedimento sia a terzi in possesso di documenti utili. I soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti ovvero quelli che offrono informazioni non veritiere sono sottoposti ad una sanzione amministrativa pecuniaria. Inoltre, le richieste devono essere collegate ai fatti addebitati e oggetto dell‟istruttoria342
e non sconfinare nell‟acquisizione di informazioni che non rientrino nell‟oggetto del procedimento. Le richieste di informazioni possono essere formulate anche oralmente nel corso di audizioni o di ispezioni, nel qual caso, allora, dovrà essere redatto un verbale scritto343. Al fine di garantire i diritti di difesa, si applica il divieto di autoincriminazione, ai sensi del quale le imprese non hanno l‟obbligo di fornire risposte dalle quali possa desumersi il loro coinvolgimento nella condotta
341 C. MELLONE , Il procedimento amministrativo davanti all’Autorità garante della
concorrenza e del mercato, in DirittoDiritti, 2001.
342
F. GUZZI, Il procedimento sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza
e del mercato, in M. ALLENA e S. CIMINI (a cura di), Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, in www.giustiziaamministrativa.it, 2014, pag.
140 ss.
343
anticoncorrenziale344. I poteri di ispezione, invece, consistono nella possibilità di accedere ai locali dell‟impresa e di controllare ed estrarre copia dei documenti delle aziende, spesso attraverso la collaborazione della Guardia di Finanza. L‟ispezione è autorizzata dal Collegio e ha luogo mediante un atto scritto, in cui sono precisati l‟oggetto dell‟accertamento e le sanzioni che possono essere irrogate qualora, nel corso dell‟accertamento ispettivo, non vengano fornite le informazioni od esibiti i documenti richiesti345. Durante l‟ispezione i soggetti interessati possono farsi assistere da un consulente di fiducia, che redigerà, a sua volta, un verbale. All‟Autorità non possono essere opposti motivi concernenti segreti professionali, industriali, vincoli di riservatezza, oppure questioni attinenti ad esigenze di autotutela, di rischio di sanzioni fiscali e amministrative, al fine di non fornire le informazioni richieste. Tuttavia le imprese possono richiedere all‟Autorità di mantenere la riservatezza in ordine ai documenti così acquisiti346. Anche per le perizie, le analisi economiche e le consultazioni di esperti è necessaria l‟autorizzazione del Collegio e i relativi risultati dovranno essere comunicati alle stesse parti alle quali sia stato notificato l‟avvio dell‟istruttoria e agli intervenienti347
. Si deve precisare ancora che, in caso di perizia e di consulenza, si instaura un sub-procedimento che si svolge in contraddittorio, così da
344 C. Giust. CE, 18 ottobre 1989, Orkem, C-374/87; S. STELLA, Il procedimento
antitrust dinanzi all’AGCM, op. cit., p. 158 ss.
345 S. STELLA, Il procedimento antitrust dinanzi all’AGCM, op. cit., pag. 158 ss. 346 F. GUZZI, Il procedimento sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza
e del mercato, op. cit., pag. 140 ss.
347
consentire alle parti interessate di formulare osservazioni e di condurre un‟autonoma indagine da presentare all‟Autorità. Questa seconda fase del procedimento sanzionatorio si conclude con l‟invio della Comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) alle parti, ovverosia l‟impresa indagata e il denunciante, previa autorizzazione del Collegio, almeno trenta giorni dal termine della chiusura dell‟istruttoria. Questa Comunicazione non può contenere nuove contestazioni, poiché altrimenti verrebbe leso il diritto di difesa delle parti348. Di conseguenza, nel caso in cui, nel corso dell‟istruttoria, emergano nuove infrazioni rispetto a quelle indicate nella contestazione, l‟AGCM è tenuta ad integrare la contestazione originaria. Dopo l‟invio della CRI le parti hanno diritto di essere ascoltate in audizione finale dinanzi al Collegio, prima della chiusura dell‟istruttoria. Nel corso di tale audizione, le imprese interessate e la Direzione, che ha condotto l‟istruttoria, esprimono le rispettive posizioni, discutendo i risultati dell‟indagine.
Le differenze che si riscontrano nel procedimento istruttorio dell‟Antitrust in materia di tutela del consumatore sono poche, ma significative. Innanzitutto, l‟avvio del procedimento istruttorio viene notificato al professionista e ai soggetti che hanno presentato l‟istanza d‟intervento all‟Authority e segue la regolamentazione prevista nel “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità
348
ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, clausole vessatorie”. Come
detto precedentemente, il procedimento istruttorio deve essere avviato dal Responsabile del procedimento entro un termine di 180 giorni, decorrenti dalla ricezione dell‟istanza di intervento349
. Per quel che attiene alla disciplina del diritto di accesso al procedimento si segue quanto prescritto all‟art. 11 della delibera n. 24955/ 2014, che contiene gli stessi limiti al diritto di accesso previsti al d.p.r. n. 217/1998. Infine, un‟ ultima differenza rispetto al procedimento istruttorio in materia antitrust consiste nel non prevedere né la CRI né l‟audizione finale davanti al Collegio, andando in questo modo ad indebolire il contraddittorio diretto con l‟organo decidente.
1.3. La fase decisoria
L‟ultima fase del procedimento sanzionatorio è quella in cui viene adottato il provvedimento finale, con cui, una volta accertata la sussistenza della violazione, si sanziona l‟impresa. Gli Uffici dell‟Autorità garante, sulla base degli elementi raccolti nella fase istruttoria, formulano delle proposte circa la decisione da adottare; proposte che l‟Antitrust non è obbligata a rispettare, ma che è libera
349
Termine che viene interrotto in caso di richiesta di informazioni fino alla recezione delle stesse, come stabilito all‟ art. 6, comma 1, delibera n. 24955/2014.
di modificare, rigettare o confermare in toto350. Tuttavia, a garanzia del diritto di difesa delle parti, il provvedimento finale non può contenere imputazioni diverse da quelle contenute nella Comunicazione delle risultanze istruttorie. Per tale ragione, nel caso in cui dovessero emergere ulteriori elementi durante la fase decisoria sarebbe necessario procedere ad una nuova contestazione, “in quanto la
decisione finale deve riferirsi alle imputazioni contestate” 351. In altri termini, il provvedimento finale non può contenere sanzioni che si riferiscano a fatti non contestati e non possono essere sanzionate fattispecie diverse da quelle addebitate. Quando si ravvisano delle differenze tra la CRI ed il provvedimento finale, non si ravvisano gli estremi di una lesione del diritto di difesa352, anzi, la stessa Corte di Giustizia ha precisato che “la decisione finale non deve essere una
copia della comunicazione degli addebiti, ben potendo rivedere o aggiungere argomenti di fatto o di diritto a sostegno degli addebiti formulati. Una lesione del diritto di difesa potrà pertanto rilevarsi solo quando la decisione finale contenga una contestazione che non sia stata esposta nella comunicazione degli addebiti in modo sufficiente per consentire ai destinatari di difendersi”. Laddove
l‟Autorità agisse in applicazione della normativa antitrust comunitaria deve, entro trenta giorni prima della decisione finale, informare la Commissione della decisione che intende adottare. Il provvedimento
350 E. FRENI, Il procedimento sanzionatorio, op. cit., pag. 840 ss.
351 Cons. St., sez. VI, 1 marzo 2012, n. 1192, Mercato dello zolfo grezzo, in
www.giustiziaamministrativa.it.
352
finale, nell‟ipotesi in cui venga accertata la sussistenza di violazioni gravi, contiene, oltre alla diffida, una sanzione amministrativa pecuniaria. Contro la decisione finale può essere presentato ricorso davanti al TAR Lazio, entro sessanta giorni353. Il termine di conclusione del procedimento, in materia di concorrenza, è stabilito di volta in volta dall‟AGCM, tenendo conto della peculiarità del caso di specie, ed è prorogabile, dietro adeguata motivazione, prima della scadenza. Mentre, in materia di tutela del consumatore il procedimento è concluso entro 120 giorni dalla data di protocollo della comunicazione di avvio e il termine può essere prorogato fino a un massimo di sessanta giorni, nell‟ipotesi in cui il procedimento si sia esteso sotto il profilo oggettivo o soggettivo354.
Laddove l‟Authority applicasse le disposizioni del Codice delle Assicurazioni o qualora le imprese interessate operassero nei mercati della comunicazione ovvero in caso di pubblicità ingannevole, comparativa illecita e pratiche commerciali scorrette, l‟Autorità, una volta conclusa l‟istruttoria, ma prima della decisione finale, dovrà chiedere parere, rispettivamente, all‟IVASS e all‟ AGCOM355
per ottenere ulteriori elementi di conoscenza in questi specifici settori. Il parere espresso da queste Autorità di settore è obbligatorio, ma non
353 E. FRENI, Il procedimento sanzionatorio, op. cit. pag. 840 ss.
354 Art. 7, delibera n. 24955 /2014, in cui è consentita la proroga anche per
“particolari esigenze istruttorie”.
355
vincolante, dal momento che l‟AGCM può discostarsene dandone adeguata motivazione.
2. Separazione tra la fase istruttoria e la fase decisoria
I procedimenti sanzionatori che si svolgono dinanzi all‟Autorità garante si caratterizzano per la separazione tra la fase istruttoria e la fase decisoria, che assume “un diverso grado di attuazione a seconda
della materia interessata”356. Gli organi coinvolti in questo procedimento sono due : il Collegio, organo decisorio, e il Responsabile del procedimento, organo istruttorio. A seconda dell‟ambito in cui opera l‟Authority, tali organi possono avere poteri più o meno ampi. Precisamente, in materia antitrust il Collegio si pronuncia su tutte le fasi più importanti del procedimento, e quindi : sull‟avvio, sull‟ autorizzazione all‟esercizio dei poteri istruttori (ispezioni, perizie), sulla Comunicazione delle risultanze istruttorie, una volta che si sia verificata, in precedenza, la non manifesta infondatezza delle proposte formulate dagli Uffici dell‟Autorità. Il Responsabile del procedimento, invece, ha poteri che si limitano all‟acceso delle parti, allo svolgimento delle audizioni e alla formulazione e notificazione delle richieste di informazioni357.
356 M. CLARICH - L. ZANETTI, Le garanzie del contradditorio nei procedimenti
sanzionatori dinanzi alle Autorità indipendenti, cit., in Giur. Comm., II, 2013, p. 358
ss.
357
Mentre, in materia di tutela del consumatore è il Responsabile del procedimento ad avere una maggiore autonomia rispetto all‟organo decisorio. Invero, è quest‟ultimo che si occupa interamente della fase istruttoria, essendo titolare di diversi poteri : decide se avviare l‟istruttoria, dispone l‟archiviazione delle pronunce e poi ne informa il Collegio, procede allo svolgimento delle audizioni, decide se chiudere l‟istruttoria e può disporre il trasferimento dell‟onere della prova in capo al professionista e diffidare quest‟ultimo, “senza aprire un
procedimento formale, ma limitandosi ad informare il Collegio”358. Il Collegio è competente solo in ordine all‟adozione del provvedimento finale. Emerge chiaramente, quindi, che in materia di tutela del consumatore, la separazione tra le due fasi del procedimento è più marcata rispetto alla materia antitrust, essendo la fase istruttoria concentrata nelle mani del Responsabile del procedimento, mentre la fase decisoria rimane al Collegio. Bisogna precisare che l‟imparzialità dell‟organo giudicante non è compromessa dalla partecipazione del Responsabile all‟adunanza dell‟Autorità359
, poiché, come il Consiglio di Stato ha affermato360, con tale partecipazione viene riprodotto “uno schema procedimentale usuale nell’attività di
ogni organo collegiale”. Pertanto, sia in concorrenza che in tutela del
358 M. CLARICH - L. ZANETTI, Le garanzie del contradditorio nei procedimenti