Divieto di concentrazione restrittiva della libertà di concorrenza

Il 21 dicembre 1989, con l’emanazione del Regolamento del Consiglio n. 4064 53, contenente la disciplina delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, veniva finalmente colmata una lacuna normativa nel diritto antitrust. Si introduceva una disciplina sul controllo preventivo di tutte le operazioni di concentrazione, nelle quali il fatturato delle imprese interessate fosse superiore a determinate soglie. Prima di realizzare l‟operazione di concentrazione, le imprese devono darne comunicazione alla Commissione, che può vietare l‟operazione allorché la concentrazione ostacoli, in modo significativo, una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, in particolare mediante la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante. L‟obiettivo principale della normativa era evitare che il processo di ristrutturazione industriale, che si andava sviluppando nei mercati europei, determinasse un pregiudizio per il sistema concorrenziale54. L‟art. 1 del

53 _{dal 1° maggio 2004 sostituito dal Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio} 54 _{P. LO CANE, Le concentrazioni nel diritto antitrust comunitario, in}

reg. precisa quali siano i criteri per rilevare una concentrazione con dimensione comunitaria, poiché le operazioni di concentrazione che non hanno tale rilevanza ricadono nella competenza esclusiva delle Autorità nazionali e sono valutate in base alle legislazioni degli Stati membri55. Le concentrazioni vengono comunque viste come un fenomeno positivo. Infatti, un‟impresa può attraversare un periodo di crescita interna, vale a dire di aumento delle vendite dei propri prodotti nel mercato, o di crescita esterna, concentrandosi o fondendosi con altre imprese oppure acquisendone il controllo, cioè la possibilità di esercitare un‟influenza determinante su un‟altra impresa. Precisamente, all‟ art. 5 della legge n. 287/1990, si afferma che si realizza un‟operazione di concentrazione quando una o più imprese procedono a fusione, quando costituiscono un‟impresa comune (attraverso la creazione di una nuova società) o ancora quando assumono posizione di controllo su un‟insieme o una parte di imprese. Ciò che preoccupa, dal punto di vista del funzionamento del mercato, è la possibilità che la concentrazione riduca la concorrenza, consentendo alla nuova entità di aumentare i prezzi o praticare condizioni svantaggiose per le controparti. Laddove l‟ Autorità accertasse che le concentrazioni comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale, in grado di eliminare o ridurre la

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L‟art. 22 del Regolamento attribuisce agli Stati membri il potere di investire la Commissione dell‟esame di operazioni, prive di rilevanza comunitaria, che “creano o

rafforzano una posizione dominante tale da ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel territorio dello Stato membro interessato, ove da tale situazione possa derivare un pregiudizio per il commercio tra gli Stati membri”.

concorrenza, ne vieta la costituzione ovvero può autorizzarla prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze56. Il capo III del Titolo II della legge n. 287/1990 disciplina i poteri dell‟Antitrust in materia di divieto delle operazioni di concentrazioni, artt. 16 a 19. L‟art. 16 prevede che le operazioni di concentrazioni devono essere preventivamente comunicate all‟Autorità quando il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate e il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'impresa di cui è prevista l'acquisizione superino determinate soglie, aggiornate dall‟Autorità annualmente57

, sempre che non ricorrano le condizioni perché la concentrazione ricada nella competenza della Commissione UE. Entro cinque giorni dalla comunicazione di una operazione di concentrazione, l'Autorità ne dà notizia al Presidente del Consiglio dei Ministri ed al Ministro dell'industria, del commercio e dell' artigianato. Una volta ricevuta la comunicazione, o dal momento in cui ne abbia avuto comunque conoscenza, l‟Autorità, se ritiene che la concentrazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell‟art. 6, procede ad avviare l‟istruttoria58. In questo caso, entro quarantacinque giorni dall‟inizio dell‟istruttoria, l‟Antitrust deve comunicare le proprie conclusioni nel merito alle imprese interessate e al Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato. Al contrario, se

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Art. 6 della legge n. 287/1990.

57 _{492 milioni e 49 milioni di euro nel 2015}

58 _{Art. 16, 7 comma “L'Autorità può avviare l'istruttoria dopo la scadenza dei termini}

di cui al presente articolo, nel caso in cui le informazioni fornite dalle imprese con la comunicazione risultino gravemente inesatte, incomplete o non veritiere”.

l‟Autorità non ritiene necessario avviare un‟istruttoria, deve comunicare le proprie conclusioni nel merito, entro trenta giorni dal ricevimento della notifica, alle imprese interessate e al Ministro dell'industria, del commercio e dell' artigianato. Per di più, all‟ art. 17 si stabilisce che l‟Authority, nell‟avviare l‟istruttoria, possa ordinare alle imprese interessate di sospendere la realizzazione della concentrazione fino alla conclusione dell' istruttoria. L‟art. 18, invece, considera due ipotesi. La prima, secondo la quale, se all‟esito dell‟istruttoria, l‟Autorità garante accerta che una concentrazione rientra tra quelle contemplate dall‟art. 6, ne vieta l'esecuzione. La seconda, in cui, laddove l‟ Antitrust, nel corso dell' istruttoria, non ritenga sussistenti elementi tali da consentire un intervento nei confronti di un'operazione di concentrazione, provvede a chiudere l'istruttoria e a dare immediata comunicazione, alle imprese interessate ed al Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, delle proprie conclusioni in merito. Infine, si specifica che l 'Autorità garante, nel caso in cui l'operazione di concentrazione sia già stata realizzata, possa prescrivere le misure necessarie a ripristinare le condizioni di concorrenza effettiva, eliminando gli effetti distorsivi. Nel caso in cui le imprese abbiano violato il divieto di concentrazione, di cui all‟art. 6, o non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva, di cui all‟art. 16, l‟Autorità interviene con sanzione pecuniaria.

Infine, l'Autorità può eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell'economia nazionale nell'ambito dell'integrazione europea, operazioni di concentrazione vietate ai sensi dell'articolo 6, sempreché esse non comportino il venir meno della concorrenza dal mercato o restrizioni alla concorrenza, non strettamente giustificate dagli interessi generali predetti59. In tali casi, l'AGCM prescrive comunque le misure necessarie per il ristabilimento di condizioni di piena concorrenza entro un termine prefissato. Il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, determina in linea generale e preventiva i criteri sulla base dei quali l'Autorità autorizza le operazioni di concentrazione.