Fino ad ora abbiamo illustrato quello che viene comunemente denominato “Public enforcement”, in altri termini l‟intervento delle Autorità nazionali della concorrenza congiunto all‟operato della Commissione, al fine di garantire un interesse pubblico390, vale a dire un mercato concorrenziale e competitivo. Il “Private enforcement” è uno strumento integrativo-complementare, che, quindi, si affianca all‟attività pubblica di repressione degli illeciti antitrust, e non sostitutivo di quest‟ultima, con cui un privato può agire in giudizio, davanti al giudice civile nazionale, per ottenere il risarcimento del danno subito da una condotta anticoncorrenziale posta in essere dalle imprese. La possibilità per tutti i danneggiati non partecipanti all‟illecito, quali le imprese concorrenti e i cittadini-consumatori, di attivare questo strumento giurisdizionale denota, da una parte, una funzione risarcitoria, e dall‟altra, una funzione deterrente, forse più efficace della sanzione amministrativa pecuniaria391, tipiche di tale rimedio. Anche il legislatore comunitario, all‟interno del Libro verde del 2005 sulle azioni di risarcimento del danno per illecito antitrust, ha ritenuto necessario incentivare l‟utilizzo dei rimedi privati, senza
390E. CORAPI, Danno antitrust e consumatore. Analisi comparatistica della
normativa europea in Italia, Francia e Gran Bretagna, relazione del 30 maggio 2014
al IV Colloquio biennale dei giovani comparatisti, Roma, precisa che l‟applicazione delle norme antitrust da parte di un‟Autorità pubblica ha l‟obiettivo di produrre un effetto deterrente del comportamento anticoncorrenziale.
391 G. A. BENACCHIO, Il private enforcement del diritto europeo antitrust:
evoluzione e risultati, L. F. PACE (a cura di), Dizionario sistematico della concorrenza, Jovene, 2013, p. 16.
per questo abbandonare la centralità dell‟azione pubblica repressiva. Per cui, gli Stati membri, al fine di garantire l‟efficacia diretta delle norme comunitarie di concorrenza, hanno il dovere di adottare rimedi di Private enforcement. Nell‟ ordinamento italiano lo strumento utilizzato è l‟azione di risarcimento del danno, ex art. 2043 c.c. Per quanto in passato siano stati sollevati dei dubbi circa l‟applicabilità di tale disposizione, oggi questi si sono dissolti392. La giurisprudenza comunitaria ha chiarito che la disciplina interna deve rispettare due principi: il principio di equivalenza, in base al quale le modalità di riparazione del danno da illecito antitrust, stabilite a livello comunitario, non devono essere meno favorevoli di quelle seguite nel diritto interno, e il principio di effettività, con cui si assicura che l‟azione del privato sia facilmente esperibile. Per quanto riguarda il principio di equivalenza, l‟ordinamento italiano presenta una peculiarità: l‟art. 33 della legge n. 287 del 1990, al secondo comma, stabilisce che “Le azioni di nullità e di risarcimento del danno,
nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla corte d'appello competente per territorio”. Questa norma, che comporta una deroga al principio
392 M. LIBERTINI , Il private enforcement e le sanzioni, relazione al Convegno su
“Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato”, ottobre 2007, “
I dubbi in materia nascevano dalla tesi secondo cui : (i) l’art. 2043 c.c. sarebbe norm a secondaria, che attribuirebbe il rimedio risarcitorio solo alla lesione di situazioni soggettive già garantite da altre norme primarie dell’ordinamento; (ii) le n orme in materia di concorrenza tutelerebbero solo gli imprenditori concorrenti e non anche i consumatori finali di beni e servizi.”
generale del doppio grado di giudizio, è stata ritenuta legittima, anche se con carattere eccezionale. Per cui si accerta una disparità di trattamento, ingiustificata, dal momento che per le azioni civili derivanti dalla violazione di norme antitrust comunitarie è competente il Tribunale civile; mentre per le azioni civili conseguenti ad illecito per violazioni delle norme antitrust nazionali è competente la Corte d‟appello.
Le azioni dei privati possono essere conseguenti sia ad un intervento da parte di un‟Autorità antitrust, in sede di applicazione pubblica del diritto antitrust, sia azioni esercitate in modo autonomo dal privato, singolarmente o collettivamente, le c.d. class actions393. Legittimato ad esercitare l‟azione di risarcimento del danno è “chiunque” abbia subito un danno patrimoniale, come conseguenza immediata e diretta del comportamento anticoncorrenziale. A seguito delle sentenze
Courage394 del 20 settembre 2001 e Manfredi395 del 13 luglio 2006, per “chiunque” deve intendersi anche il consumatore, considerato un soggetto attivo, e non più un mero spettatore, del “gioco della
393A. FRIGNANI, L’insufficienza dei modelli sanzionatori attuali: necessario un
tertium genus?, P. BARUCCI – C. RABITTI BEDOGNI (a cura di), 20 anni di antitrust, op. cit. Estendere la legittimazione ad agire alle azioni collettive e azioni
rappresentative di soggetti qualificati evita, innanzitutto, il fenomeno della eterogeneità dei giudizi e, inoltre, evita tempi biblici e costi non indifferenti.
394Corte Giust. CE, 13 luglio 2006, C‐295/04, Manfredi
395Corte Giust. CE, 20 settembre 2001, C‐453/99, Courage / Crehan, in Foro it., 2002
;M. LIBERTINI , Il private enforcement e le sanzioni, relazione al Convegno su “Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato”, ottobre 2007, precisa che : “Nel caso Manfredi si discuteva della legittimazione all’azione di danni
in capo al consumatore finale. La soluzione affermativa, sancita dalla giurisprudenza comunitaria, è stata riconosciuta anche dai giudici nazionali, nella sentenza n. 2207 del 2005 della Cassazione Civile, sez. I. Nella giurisprudenza più recente sta divenendo consueta l’espressione “la legge antitrust non è la legge degli imprenditori soltanto, ma è la legge dei soggetti del mercato””.
concorrenza”, purchè sussista un nesso di causalità fra il danno subito e la violazione396. Inoltre, in ordine alla legittimazione, è oggetto di discussione se l‟impresa “debole”, ossia quella che abbia aderito all‟intesa restrittiva della concorrenza per ragioni di necessità economica, possa o meno chiedere il risarcimento del danno. La sentenza della Corte di Giustizia, nel caso Courage, ha riconosciuto l‟ azione di danni anche a chi si sia trovato “in posizione di
inferiorità grave, nei confronti della controparte, tale da compromettere seriamente, e perfino annullare, la sua libertà di negoziare”. Quindi, l‟azione di danni si ritiene riconosciuta solo in
capo all‟impresa dipendente, dal punto di vista economico, all‟intesa anticoncorrenziale.
La giurisprudenza comunitaria ha sancito che “ le persone che hanno
subito un danno devono poter chiedere il risarcimento non solo del danno reale ( c.d. danno emergente), ma anche del mancato guadagno (c.d. lucro cessante)”397. In merito, la giurisprudenza nazionale398 ha precisato che “il danno lamentato si atteggia sotto forma di perdita di
chance, ossia della possibilità di ottenere migliori condizioni”
396F. ROSSI DAL POZZO, La direttiva sul risarcimento del danno da illecito
antitrust. Armonizzazione delle regole nazionali in tema di private enforcement o occasione mancata?, in Eurojus.it, 11 dicembre 2014
397
Caso Manfredi
398M. LIBERTINI , Il private enforcement e le sanzioni, relazione al Convegno su
“Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato”, ottobre 2007 “il danno risarcibile non si limita alle maggiori spese che la parte lesa abbia dovuto
affrontare in conseguenza dell’azione illecita altrui, o magari per reagire alla medesi ma, nonché ai guadagni perduti per la perdita effettiva di clienti, ma si estende fino a comprendere i probabili guadagni, e incrementi di valore dell’azienda, che
sarebbero potuti derivare da un migliore posizionamento, in una situazione di concorrenza effettiva nel mercato”.
negoziali, o di ottenere un certo bene o servizio illecitamente rifiutato ecc … In ordine al nesso di causalità, è chiaro come il risarcimento dei danni sia riconosciuto in capo a colui che abbia subito in modo diretto e immediato ( “acquirente diretto”) conseguenze negative a seguito del comportamento illecito tenuto da una impresa. Resta da capire se sia leggittimato ad agire civilmente anche l‟ “acquirente indiretto”, colui che non subisce un danno immediato e diretto, ma solo mediatamente , in quanto collocato ad altri livelli della catena produttiva e distributiva (ad es. fornitori, intermediari, consumatori finali). È possibile, infatti, che si verifichi una traslazione, c.d. passing
on, del danno dall‟ “acquirente diretto” all‟ “acquirente indiretto”; in
questo caso bisogna stabilire chi sia il soggetto legittimato a chiedere il risarcimento dei danni: il primo, il secondo o entrambi (legittimazione plurima)399? La soluzione adottata nel nostro ordinamento ha escluso la legittimazione plurima e ha ammesso la legittimazione del soggetto finale danneggiato400. In merito, la direttiva comunitaria del 2014, n. 104, ha riconosciuto il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni, derivanti da un illecito antitrust, anche agli acquirenti indiretti. Si deve, altresì, ritenere che il danno da illecito antitrust sia risarcibile solo se la relativa azione sia stata posta in essere con dolo o colpa.
399E. CORAPI, Danno antitrust e consumatore. Analisi comparatistica della
normativa europea in Italia, Francia e Gran Bretagna, op. cit.
400È esclusa la legittimazione del “compratore diretto”, che è in generale ammessa,
Il termine di prescrizione dell‟azione civile decorre dal momento in cui il danneggiato, secondo l‟ordinaria diligenza, abbia avuto cognizione del fatto che sia stato commesso un illecito antitrust. Le misure di riparazione del danno non devono essere necessariamente pecuniarie, ma possono essere anche specifiche401. Il contenuto può comprendere una prestazione di facere o di non facere, diversa dal pagamento di una somma di denaro, strumentale e proporzionale all‟esigenza di riparazione del danno.