"Il corpo della donna migrante"

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Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

IL CORPO DELLA DONNA MIGRANTE

Candidata:

Martina Lioi

Relatore:

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Indice

Introduzione

______________________________________ 1

CAPITOLO 1

IL DIRITTO IN OTTICA DI GENERE

PARTE I: Evoluzione storica del femminismo giuridico

1. Primo Periodo _________________________________ 4 2. Femminismo giuridico moderno _________________ 11 3. Correlazione con la questione migrante ____________ 26

CAPITOLO 2

MULTICULTURALISMO E REATI

CULTURAL-MENTE ORIENTATI

PARTE I: Multiculturalismo

1. La risposta degli Stati al fenomeno del multiculturali-smo ________________________________________ 32 2. Il Pluriculturalismo ____________________________ 39 3. Le comunità di donne che migrano _______________ 41 PARTE II: Reati culturalmente orientati

1. Definizione __________________________________ 44 2. Tipologie ___________________________________ 51 PARTE III: Mutilazioni genitali femminili

1. Origini del fenomeno __________________________ 54 2. Tipologie di mutilazioni ________________________ 56 3. Legislazione _________________________________ 58 3.1. Livello internazionale ________________________ 58 3.2. Livello europeo ____________________________ 61 3.3. Legislazione nazionale _______________________ 63 4. Pratiche simboliche / sostitutive __________________ 72 5. Prospettive __________________________________ 74

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PARTE IV: Il diritto alla salute ed i consultori familiari 1. La tutela della salute della donna migrante _________ 76 2. Considerazioni finali __________________________ 91

CAPITOLO 3

IL FENOMENO DELLA TRATTA E

L’ESPE-RIENZA DELLA TOSCANA

PARTE I: Previsioni legislative e donne migranti vittime di tratta

1. Legislazione _________________________________ 92 1.1. Livello internazionale ________________________ 92 1.2. Livello europeo ____________________________ 97 1.3. Legislazione nazionale ______________________ 101 2. Tratta e donne migranti _______________________ 105 PARTE II: Gli interventi della regione Toscana e alcuni

esempi di buone pratiche

1. Cronologia Progetti in Toscana e l’Associazione

TRAME ___________________________________ 112 2. Il Progetto S.A.T.I.S. _________________________ 114 3. La Cooperativa Sarah di Prato __________________ 116 4. Una testimonianza diretta: la storia di S. __________ 118

Conclusioni

_____________________________________ 124

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Introduzione

La redazione di questo elaborato prende spunto da alcune rifles-sioni di carattere generale su aree di specifico interesse politico-giuri-dico: le discriminazioni di genere ed i diritti dei migranti. Nell’ambito di queste due aree di interesse si è scelto di esaminare il profilo attinente la specifica soggettività della donna migrante con particolare riferi-mento allo sfruttariferi-mento del corpo.

Da tale prospettiva, sono stati studiati i profili giuridici attinenti alle suddette problematiche nonché la legislazione di riferimento.

Il taglio conferito alla elaborazione è esclusivamente “di genere” nel senso che si è inteso ricostruire la soggettività della donna sotto il duplice aspetto dell’essere donna e dell’essere migrante.

Sono molte le questioni di cui è possibile la trattazione, ma la quantità e la qualità delle fonti rinvenute impone una scelta.

Inoltre, l’esperienza effettuata alla Prefettura di Prato, presso l’Ufficio Immigrazione, ha reso concreto, attraverso l’applicazione di determinati istituti giuridici, lo studio teorico compiuto.

Infatti, il tirocinio formativo svolto ha consentito di conoscere i meccanismi giuridici della gestione dei migranti accolti nei CAS, in modo principale.

La gestione dei migranti nelle strutture di accoglienza, specialmente in quelle riservate alle donne, ha aiutato a maturare una serie di domande e delle conseguenti possibili risposte che sono confluite in questo elaborato.

Nel primo capitolo della tesi, si affronta il tema generale del diritto in ottica di genere, mediante la ricostruzione storica del femminismo giuridico ed il rapporto tra esso e la condizione della

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donna migrante. Tale correlazione risulta fondamentale perché rappresenta la struttura stessa su cui si basa di tutto l’elaborato.

Nel secondo capitolo, partendo da un’attenta analisi del fenomeno del multiculturalismo e della diversità di risposte che gli Stati hanno fornito alle varie manifestazioni di esso, si passa allo studio di quelli che vengono definiti come “reati culturalmente orientati”.

Dopo la disamina di vari istituti giuridici il focus si concentra su un particolare tipo di reato culturalmente orientato, strettamente connesso con il corpo della donna migrante: la pratica delle mutilazioni genitali femminili.

Tale argomento è affrontato su più livelli normativi, concentrandosi, nello specifico sulla normativa italiana, alla luce anche della normativa di alcuni Stati esteri.

L’analisi di tale fattispecie ha dato spunto ad alcune riflessioni relative all’accesso alla salute da parte delle donne migranti, analizzando non solo il diritto alla salute come costituzionalmente garantito, ma enucleando gli strumenti fattuali che sono posti in essere dall’ordinamento italiano, come ad esempio i consultori familiari.

Nel terzo capitolo della tesi viene analizzato nel dettaglio la fattispecie della tratta di esseri umani.

Anche in questo caso la scelta di trattare questo tema deriva dalla stretta correlazione tra la donna migrante e lo sfruttamento del corpo di essa.

L’elaborazione risulta arricchita dalle esperienze fatte presso alcune cooperative afferenti al sistema anti-tratta attivo nella Regione Toscana.

Dunque l’obiettivo principale di questo elaborato è rappresentato non solo da un’analisi di diversi istituti giuridici, ma

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anche dal compimento di esperienze reali, che hanno portato alla collocazione in una dimensione più concreta le problematiche analizzate.

In ultimo, si cerca di suggerire degli spunti di risoluzione di determinate situazioni. Nello specifico si propongono dei modi per implementare la tutela e la protezione delle donne migranti, come soggetti non solo vulnerabili, ma anche rappresentativi di un particolare tipo di soggettività e delle marginalità ad esse connesse.

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CAPITOLO 1

IL DIRITTO IN OTTICA DI GENERE

Parte I: Evoluzione storica del femminismo giuridico

1. Primo Periodo

Il processo di emancipazione femminile si intreccia con il gene-rale processo di trasformazione politico ed economico delle società.

Il punto di partenza ideologico di tale processo trova il suo co-mune denominatore nella constatazione di una sostanziale e formale di-scriminazione della donna che si concretizza in una serie di pregiudizi e soggezioni che la relegano in una condizione di inferiorità.

Pertanto, il processo di emancipazione è volto a promuovere l’eliminazione di tali differenze, consentendo un miglioramento della condizione delle donne soprattutto dal punto di vista giuridico verso l’affermazione non solo di una parità di diritti nei confronti dell’altra metà del genere umano, ma anche attraverso la elaborazione di forme di identità proprie ed autonome. In tal senso, alcuni autori hanno di-stinto tra processo di emancipazione e processo di liberazione femmi-nile nel senso che, nel primo, l'obiettivo sarebbe la parità di diritti e di opportunità, mentre, nel secondo, l'obiettivo sarebbe una modificazione profonda della società, che dovrebbe essere permeata dai valori nuovi propri dei movimenti femministi1.

1 Cfr. ZINCONE, G., Emancipazione femminile, in Enciclopedia delle scienze so-ciali 1993, [online], Treccani.it, 29.03.2010, < http://www.treccani.it/enciclope-dia/emancipazione-femminile_%28Enciclopedia-delle-scienze-sociali%29/>.

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Infatti, mentre con l'emancipazione le donne mirerebbero all'u-guaglianza con gli uomini, con la liberazione esse tenderebbero all'af-fermazione di un'identità propria e non subordinata a quella maschile.

Numerosissimi sono gli studi diretti ad enucleare ed identificare le forme di discriminazione formale e sostanziale nei confronti delle donne così come si sono manifestate nei diversi periodi storici e nelle diverse società, al pari delle altrettanto numerose ricerche dirette ad in-dividuare spiegazioni sull’origine del fenomeno o sul processo di eman-cipazione.

Per questo motivo, la prospettiva storico-politica del fenomeno discriminatorio basata sul genere attiene maggiormente ad un ambito che esula dal presente studio, diretto invece ad indagare dal punto di vista giuridico il problema afferente al processo di individuazione ed eliminazione dall’ordinamento giuridico delle discriminazioni basate sul genere.

A tal proposito deve essere introdotto il concetto di femminismo giuridico, che viene definito come un complesso di concezioni ideolo-giche che hanno per oggetto l’individuazione e l’eliminazione di discri-minazioni fondate sul sesso e sul genere dirette ad evidenziare un’ana-lisi critica del diritto e delle sue categorie ordinanti2.

Tale definizione riassume genericamente il pensiero di una con-siderevole gamma di autori, i quali ritengono che il femminismo giuri-dico sia «produzione critica dei saperi giuridici, irruzione di forme, di esperienze impossibili da tradurre nel diritto positivo di matrice sta-tuale, di svelamento delle contraddizioni e dei paradossi che caratteriz-zano lo stesso formalismo giuridico, nonché risignificazione

perma-

2 Cfr. ENCICLOPEDIA TRECCANI, Femminismo giuridico, in Dizionario di Eco-nomia e Finanza 2012, Treccani.it, 22.03.2017, < http://www.treccani.it/enciclope-dia/femminismo-giuridico_%28Dizionario-di-Economia-e-Finanza%29/>.

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nente dei nodi conflittuali che si producono tra diritto e società, e riva-lorizzazione del diritto stesso come esperienza»3. In quanto tale, esso rimarrebbe tuttavia «ai margini di una riflessione filosofico-giuridica generale, quale espressione di un orientamento più politico che teo-rico»4.

Dal punto di vista giuridico, il processo di evoluzione della con-dizione femminile è stato orientato verso l’eliminazione delle discrimi-nazioni. Tale processo è stato tuttavia caratterizzato da un andamento poco lineare, che si definisce in modo diverso a seconda del periodo storico, dei paesi e delle culture in cui esso si dipana.

In Europa il movimento di emancipazione delle donne viene fatto risalire a due momenti fondamentali della storia moderna: la rivo-luzione industriale e la rivorivo-luzione francese.

Infatti la rivoluzione industriale, con il conseguente sviluppo delle tecniche produttive, impose un radicale mutamento di relazioni sociali, politiche e giuridiche (con un effetto dirompente sul precedente assetto sociale ed economico) e sancì definitivamente il passaggio da una società feudale-mercantilistica ad una capitalistico-borghese.

In tale nuovo assetto, la questione femminile emerse finalmente come una realtà ineluttabile in cui il massiccio impiego di manodopera femminile imponeva una riconsiderazione dei diritti delle donne che fuoriuscivano dall’ambito domestico e familiare e si affermarono come una forza autonoma produttrice di ricchezza, legando i propri ideali e rivendicazioni a quelle del proletariato industriale.

Con la rivoluzione francese, sulla base degli ideali illuministico-egalitari che permeavano la società del tempo, la questione femminile

3 SIMONE, A., BOIANO, I., PERONI, C., Per un femminismo giuridico, [online], in IAPh Italia, 18.05.2016, < http://www.iaphitalia.org/per-un-femminismo-giuri-dico/>.

4 GIOLO, O., Oltre la critica. Appunti per una contemporanea teoria femminista del diritto in Diritto e Questioni pubbliche, 15/2, Palermo, 2015.

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trovò campo fertile nella cultura e nelle rivendicazioni della classe bor-ghese del tempo, specialmente tra i ceti intellettuali. Agli inizi della ri-voluzione Olimpia de Gourges e Madame Keralio fondarono dei circoli femminili che presero parte attiva al movimento rivoluzionario, arri-vando ad elaborare un documento in cui, nel 1789, si chiese la libera partecipazione delle donne a tutti i settori della vita pubblica ed ammi-nistrativa (noto come Dichiarazione dei diritti della donna e della cit-tadina).

Ma, nel 1793, il Comitè de Legislation, dopo essere stato il fau-tore dell’uguaglianza tra i sessi, rivide molta parte dei principi che ave-vano portato alla sua costituzione, arrivando a rinunciare agli stessi e, nel 1796, ritenendo che l’uguaglianza tra i sessi non fosse nell’ordine naturale delle cose, aprì la strada all’approvazione (nel 1804) del Co-dice Napoleonico.

Il Codice Napoleonico segnò un passo indietro rispetto alle istanze e alle affermazioni di principio sancite nella fase rivoluzionaria, sull’assunto che la differente costituzione di natura dell’uomo e della donna, e quindi la fragilità della stessa, impedissero naturalmente qual-siasi istanza ugualitaria tra i sessi.

Nel Codice Napoleonico venne consolidato il concetto dell’au-torità del marito e del padre sulla donna e sui figli. Vennero introdotte delle norme che affermavano l’obbligo di obbedienza al marito, rite-nendo la moglie civilmente incapace, limitandone così le facoltà come la capacità di testimoniare, di agire in giudizio in nome proprio e di gestire la proprietà senza il consenso del marito.

Il Codice penale del 1810 ritornò a punire severamente l’adul-terio (art. 215-226 c.p.) e introdusse un doppio regime sanzionatorio per il divorzio: il marito poteva chiederlo in seguito all’adulterio della mo-glie, mentre quest’ultima poteva avvalersi della facoltà di richiederlo

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solo se il marito avesse introdotto in ambito familiare una concubina (art. 339 c.p.).

In buona sostanza, nei paesi in cui si consolidò il potere della borghesia si ebbe una netta involuzione sui principi egualitari tra i sessi, che sancì una sostanziale subordinazione della donna all’uomo, con una rigida differenziazione sessuale nell’ambito dei compiti e degli obiettivi della società, anche a fronte di un formale riconoscimento di diritti di cittadinanza, che risultavano sostanzialmente negati al genere femmi-nile.

In tal senso, il Codice Napoleonico cristallizzò in norme giuri-diche discriminatorie tale impostazione, destinate a permanere per lungo tempo nell’ordinamento giuridico e ad influenzare anche i sistemi giuridici di altri paesi5.

Nei paesi in cui, invece, l’industrializzazione ebbe uno sviluppo preponderante, il potere politico della borghesia assunse i caratteri della democrazia parlamentare.

Di conseguenza, in paesi come gli Stati Uniti e l’Inghilterra si costituirono i movimenti suffragisti, le cui istanze vennero recepite dai parlamenti locali al fine di evitare conflitti sociali e di incrementare l’utilizzo della manodopera femminile.

In altri paesi influenzati politicamente dalla ideologia marxista, invece, le sorti del movimento femminista si legarono alla lotta della classe operaia.

In Germania, nel 1865 sorsero i primi circoli femministi a carat-tere egalitario-borghese che pubblicarono degli scritti in cui si teoriz-zava il diritto dell’uguaglianza della donna con l’uomo nel lavoro.

5 Cfr. PAOLINI, G., Verso la parità. Dalle leggi giacobine alla Costituzione repub-blicana., [online], in PD Versilia, 21.09.2006, < www.pdversilia.it/scuola_forma-zione/da%20Gabriella%20Paolini.pdf>.

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Ma la prima decisiva conquista che la lotta della donna ottenne nel campo della parità fra i sessi si ebbe con la Rivoluzione russa dell’ottobre 1917 che sancì, con uno dei primi decreti del nuovo go-verno operaio e contadino, non solo l’uguaglianza giuridico-formale fra i sessi, ma anche l’uguaglianza sostanziale frutto della partecipazione delle donne alle lotte della rivoluzione del 1905.

Infatti, l’art.122 della Costituzione dell’URSS, del 1936, ribadì l’assoluta parità dei diritti della donna in tutti i campi della vita pubblica e il suo diritto ad essere assistita nell’educazione dei figli e nel lavoro domestico per mezzo di una serie di infrastrutture.

Però, la successiva involuzione generale dell’ottobre rivoluzio-nario frenò la liberazione della donna nell’URSS e, nonostante gli in-negabili progressi e riconoscimenti, la lotta delle donne finì per essere considerata come appendice dei partiti politici perdendo le connota-zioni di autonomia ed indipendenza che ne avevano caratterizzato gli esordi.

In Italia, il legislatore recepì il sistema di diritto codificato nel Codice Napoleonico fissando delle regole giuridiche ancora più reazio-narie di quelle contenute nel Codice suddetto, e sancendo una sostan-ziale inferiorità giuridica della donna.

Tale discriminazione si verificò maggiormente nelle norme re-lative al diritto delle persone e della famiglia, in ambito successorio e nel regime patrimoniale tra i coniugi.

Il 17 luglio 1919 venne approvata la legge che escludeva le donne dall’esercizio di «diritti e potestà politiche», nonché «dai poteri pubblici giurisdizionali». Tale legge venne contestata dai movimenti femministi dell’epoca, pur essendo parzialmente accettata dai socialisti.

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Nel periodo fra i due conflitti mondiali, la questione femminile fu tacitata e neutralizzata da una forma di coscienza nazionalista che pervase la società italiana.

Con la legislazione dell’epoca fascista si riconfermò, rafforzan-dosi, la concezione di un sistema sociale fondato sulla tradizionale di-visione dei ruoli, relegando le donne a compiti familiari e domestici.

Infatti, sebbene il Fascismo si ispirò in un primo momento a principi legalitari e sembrò interessarsi al problema dell’estensione del voto alle donne, con l’instaurarsi progressivo della dittatura le possibi-lità di politiche occupazionali per le donne finirono e si introdusse l’idea della concezione della «madre, sposa, solerte riproduttrice della razza italica».

A ciò si affiancò una visione ideologica di matrice cattolica che esaltava la figura autoritaria del padre e la negazione all’interno della famiglia di ogni parità fra gli individui.

Il codice penale, approvato con regio decreto 19 ottobre 1930 n.251, confermò tutte le norme discriminatrici delle donne, prevedendo altresì che l’educazione demografica ed il controllo delle nascite fosse formalmente vietato poiché considerato «attentato all’integrità della stirpe» ed introducendo, tra l’altro, l’art.587, che prevedeva la riduzione di un terzo della pena per chiunque uccidesse la moglie, la figlia o la sorella per difendere l’onore suo o della famiglia (c.d. delitto d’onore). Il codice civile del 1942, approvato con regio decreto 16 marzo 1942 n.262, ribadì i concetti di potestà maritale, ponendo le donne in uno stato di totale sudditanza di fronte al marito, che poteva decidere autonomamente il luogo di residenza. Sul piano economico tutti i beni appartenevano al marito ed in caso di morte sarebbero stati ereditati dai figli, mentre alla donna sarebbe spettato solo l’usufrutto.

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L’11 febbraio 1945, su proposta di Togliatti e De Gasperi, fu concesso il diritto di voto alle donne, del quale poterono beneficiare per la prima volta il 2 giugno 1946, giorno in cui ebbe luogo il referendum che comportò la nascita della Repubblica Italiana.

Il 22 dicembre 1947 fu approvata la Costituzione Italiana, che affermava con solennità l’assoluta parità tra i sessi, ma che di fatto la-sciava in vigore tutte le discriminazioni legali vigenti nel periodo pre-cedente.

A partire da questo periodo i movimenti femministi ripresero slancio pretendendo l’applicazione dei principi contenuti nella Costitu-zione e rimettendo in moto il processo di emancipaCostitu-zione delle donne e parificazione dei sessi.

2. Femminismo giuridico moderno

Nelle democrazie e negli stati di diritto occidentali, le retrive discriminazioni giuridiche basate sul sesso sembrano eliminate in forza dell’approvazione di leggi che garantiscono i diritti di cittadinanza, in-tesi come quell’insieme di diritti civili, politici e sociali che spettano agli individui in quanto cittadini di un paese, senza distinzione di ge-nere.

Ma all’uguaglianza formale così dichiarata deve seguire un’uguaglianza sostanziale che appare ancora lontana.

Con questo obiettivo, a partire dalla fine degli anni ’60, si è co-minciato a parlare di femminismo giuridico, individuando l’elabora-zione di «un insieme di teorie che offrono un’analisi critica del diritto e delle sue categorie ordinanti, muovendo da un’ottica di genere, diver-samente interpretata a seconda di varie opzioni politiche e filosofiche»6.

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Alcune autrici, però, sostengono che «il femminismo non è una teoria: perché non esiste un femminismo solo e perché nessuna delle definizioni correnti di teoria gli si adattano». Si tratterebbe in realtà di riflessioni diverse sul tema del diritto, che interagiscono fra di loro in ambito politico sia all’interno che all’esterno dei consociati, identifi-cando una caratteristica precipua del femminismo: «la sua vocazione crossdisciplinare, ossia la vocazione a forzare i paradigmi disciplinari tradizionali, a non farsene contenere e renderli confusi ed incerti». In questo senso il femminismo è pratica politica autoriflessiva. «La ferti-lità del femminismo rispetto agli studi di e sul diritto è riconducibile proprio a queste caratteristiche: la forzatura e l’eccesso nei confronti dei confini disciplinari, l’incessante andirivieni tra domande e risposte, la continua decostruzione delle risposte, intendendo con risposte non solo quelle teoriche ma anche quelle politiche e istituzionali e con de-costruzione il risvolto cognitivo di un fare pratico»7.

In forza di tali riflessioni, a partire dalla fine degli anni ’70, il movimento femminista riesamina le originali istanze rivendicazioniste tipiche della prima stagione del femminismo, elaborando così il cosid-detto femminismo dell’uguaglianza.

Da questo momento in poi inizia la teorizzazione del femmini-smo della differenza orientato verso l’elaborazione del pensiero diretto alla valorizzazione delle specificità femminili non solo in senso biolo-gico, ma soprattutto culturale ed etico. In buona sostanza, come effica-cemente è stato affermato: «Alla negazione si sostituisce l’affermazione della differenza femminile, la rivendicazione della propria diversità e la

7 PITCH, T., Il contributo degli studi femministi al dibattito su diritto e diritti,

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ribellione alla logica che vuole le donne competere su modelli, valori e obiettivi creati dagli uomini»8.

Il femminismo giuridico appunterà la sua analisi sulla relazione tra uguaglianza e differenze, precisamente su come realizzare l’ugua-glianza attraverso la valorizzazione delle specificità delle donne ed i valori di cui le stesse sono portatrici.

In quest’ottica il rapporto fra femminismo e diritto cambia: se in un primo momento il femminismo aveva focalizzato la propria atten-zione verso l’eliminaatten-zione delle differenze giuridiche che consentivano alle donne di avere gli stessi diritti degli uomini, in questa seconda fase il femminismo giuridico considera il diritto come il mezzo necessario per l’affermazione dei diritti delle donne. Al tempo stesso, il diritto viene considerato come strumento per mettere in crisi il modello prece-dente, in quanto doveva consentire l’affermazione dei diritti delle donne non in un’ottica maschile, come era stato in precedenza, ma in un’ottica al femminile attraverso la valorizzazione delle differenze9.

In tal senso un importante contributo viene dato da una socio-loga inglese, Carol Smart, che nel 1992 individuò tre fasi delle posizioni femministe in ordine al diritto, sintetizzate in tre definizioni: «il diritto è sessista, il diritto è maschile, il diritto è sessuato»10.

Tale autrice sosteneva che il diritto non fosse neutrale né neutro in quanto prodotto della classe dominante maschile, quindi la denuncia di quest’ultima si rivolse al diritto definendolo “sessista” in quanto

8 FACCHI, A., ZANETTI, G. (a cura di), Il pensiero femminista sul diritto: un per-corso da Carol Gilligan a Tove Stang Dahl, in Filosofi del diritto contemporanei,

Cortina, Milano, 1999.

9 Cfr. MORRA, L., PASA, B. (a cura di), Femminismi giuridici e questioni di ge-nere negli Stati Uniti, in Questioni di gege-nere nel diritto: impliciti e crittotipi, Torino,

Giappichelli, 2015.

10 SMART, C., The woman of legal discourse, in Social & legal studies, I: 29 – 44,

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svantaggioso per le donne e suggerì una riforma al fine di rendere il diritto “davvero” neutrale11.

A questa fase seguì una seconda in cui si rilevò che, nonostante le donne avessero raggiunto la parità giuridica e possedessero gli stessi diritti e la stessa libertà degli uomini, esse ricoprivano ancora un ruolo subordinato, in quanto tali libertà erano plasmate sul modello maschile. Un simile modello doveva essere necessariamente modificato nell’ot-tica del cosiddetto femminismo della differenza, diretto a realizzare un’etica precipuamente femminile.

La terza fase, secondo Smart, è caratterizzata dall’idea secondo cui il diritto è di genere, perché «l’appartenenza ad un genere rappre-senta un attributo essenziale della disciplina giuridica»12.

Il femminismo giuridico deve correggere il linguaggio giuridico nell’ottica di genere mediante la ricerca di un linguaggio adatto al ge-nere a cui è rivolto, e dunque tende a riformare il diritto in senso favo-revole alle donne.

Negli Stati Uniti, agli inizi degli anni ’80, il femminismo giuri-dico trovò le sue teorizzazioni più variegate.

Infatti, tra gli studiosi della materia si riteneva che la teoria fem-minista del diritto (feminist jurisprudence) come movimento di pen-siero diverso dalla teoria femminista “tout court” fosse un prodotto de-gli Stati Uniti perché la feminist jurisprudence mirava ad elaborare una visione femminista del diritto diversamente da quanto accaduto in pre-cedenza13.

11 POGGI, F., Che genere di diritto? Un’analisi concettuale delle disuguaglianze giuridiche di genere, Dipartimento di Scienze giuridiche “Cesare Beccaria”,

Univer-sità degli studi di Milano, < https://iuslit.units.it/sites/iuslit.units.it/files/disugua-glianze.doc>.

12 SMART, C., ult. op. cit.

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In tal senso, Sylviane Colombo, una delle prime autrici a rico-struire la nascita del femminismo negli Stati Uniti, ha sostenuto con chiarezza che non esiste una unica teoria femminista del diritto, non essendo possibile individuare un’unica, precisa ed analitica teoria. Ciò perché riteneva che il linguaggio formale del diritto fosse astratto ed avulso dalla realtà, ed in quanto tale incapace di coglierla.

Ella auspicava un linguaggio più rispettoso degli aspetti emotivi e delle situazioni concrete che il diritto si trovava ad affrontare. Nell’in-sieme, secondo l’autrice, ciò non avrebbe sortito l’elaborazione di nuovi modelli a causa «dell’assenza di un quadro teorico serio che fa-cesse da cornice alle analisi, ad anche per il generalizzato disimpegno delle giuriste femministe ad elaborare un quadro metodologico artico-lato»14.

Un’altra autrice americana, Ann Scales, nell’articolo Towards a Feminist Jurisprudence, sostiene che il diritto sia forgiato sulla conce-zione della divisione dei ruoli e che il ruolo subalterno della donna de-rivi proprio da tale vizio di fondo. Pertanto, il diritto si dovrebbe ado-perare per annullare i danni generati da questa concezione moralistica della donna abbandonando la tradizionale regolamentazione delle aree del diritto (cura della casa e della famiglia) a scapito dell’autonomia15. Questa diversità di approcci porta a considerare quanto il dibat-tito e l’analisi del rapporto fra femminismo e diritto siano stati com-plessi dal punto di vista teorico e pratico nel tentativo di spiegare le regole giuridiche imposte da norme nazionali e sovranazionali intrise di concezioni politiche e morali estranee all’universo femminile.

14 SIMONE, A., BOIANO, I., PERONI, C., ult. op. cit.

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Per questo, negli anni ‘90, alcune autrici statunitensi teorizzano il femminismo radicale, dando un ulteriore contributo allo studio del femminismo giuridico.

L’ esponente più rappresentativo è Chaterine MacKinnon la quale, partendo da considerazioni di carattere filosofico-giuridico ed in analogia con l’ideologia marxista, teorizza che la subordinazione della donna all’uomo non sia un prodotto casuale della discriminazione della donna, ma l’effetto di una sistematica dominazione dell’uomo sulla donna.

Infatti, l’autrice sostiene che il diritto non debba porsi il pro-blema di trattare le donne in modo identico ma differente rispetto agli uomini in quanto frutto di un’ideologia sessista ed oppressiva che, ce-landosi dietro ad un linguaggio neutro, perpetra l’oppressione degli uo-mini sulle donne.

Il femminismo giuridico dovrebbe, piuttosto, spostare la sua at-tenzione su una diversa prospettiva metodologica del diritto, contestan-done i fondamenti ed i metodi, ed evitando che esso si trasformi in stru-mento di subordinazione ed oppressione.

Tale autrice sostiene che la sessualità divide la società tra donne e uomini, consentendo a questi ultimi di esercitare un potere oppressivo nei confronti delle donne.

Pertanto, la subordinazione delle donne agli uomini nella sfera sessuale si riflette in tutte le relazioni sociali e non perde tale connota-zione, pur avvalendosi di un diritto che utilizza un linguaggio neutro o consensuale.

«La sessualità è per il femminismo ciò che il lavoro è per il mar-xismo… come l’esproprio organizzato del lavoro di alcuni per il bene-ficio di altri definisce una classe – i lavoratori –, l’esproprio organizzato della sessualità di alcuni per l’uso degli altri definisce il sesso, la

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donna… Marxismo e femminismo sono teorie sul potere e sulla sua di-stribuzione: l’ineguaglianza. Essi forniscono spiegazioni di come co-struzioni sociali di modelli di disuguaglianza possano essere interna-mente razionali, benché ingiuste»16.

In buona sostanza questa autrice, fautrice di un radicalismo giu-ridico, mira alla decostruzione di quella cultura e dell’assetto sociale che rappresentano i fondamenti dell’oppressione sessuale della donna. Dunque il femminismo giuridico deve puntare al miglioramento della legislazione, non da ultimo mediante la produzione di norme che introducono anche alcune tipologie di reati quali la pornografia e le mo-lestie sessuali, la violenza domestica, lo stupro.

L’autrice è stata attivista delle battaglie per il riconoscimento dei suddetti reati, in particolare per quello delle molestie sessuali sul luogo di lavoro, ed ha sostenuto la battaglia giuridica per il controllo della diffusione della pornografia poiché considerata uno strumento violento della cultura maschile, attraverso la quale si legittima e giusti-fica la subordinazione femminile.

In buona sostanza il femminismo giuridico radicale smuove pro-fondamente la coscienza e la consapevolezza delle donne dimostrando che il diritto è uno strumento attraverso il quale è possibile sovvertire la gerarchizzazione tra i sessi, utilizzandolo a favore delle donne.

Quindi, le diverse configurazioni del femminismo giuridico so-pra tracciate, pur nelle loro specificità e diversità di metodo e di analisi, condividono il presupposto fondamentale costituito dalla riflessione per cui «la società è organizzata secondo una logica binaria, che distingue tra uomini e donne. I tre approcci femministi al diritto credono di poter

16 MACKINNON, C.A., Feminism, Marxism, Method and the State: An agenda for Theory, in Signs, Spring 1982, pp. 515 – 516.

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trovare la ricetta per cambiare questo stato di cose e mirano a elaborare “la” teorica del diritto alternativa a quella maschile dominante»17.

Il passo successivo nell’evoluzione dei femminismi giuridici scaturì dalla sempre maggiore presenza di differenti culture nel pano-rama etnico della società.

Come affermato da alcune autrici, nella società moderna la lo-gica binaria tra uomo e donna ha perso in un certo senso il suo signifi-cato originario, in quanto il multiculturalismo ha pervaso profonda-mente e modificato i fondamenti della società18.

La stessa idea di genere, percepita come un fatto legato al sesso, non ha più senso poiché i parametri culturali sono diversi.

La crescente importanza del multiculturalismo si pone alla base di una progressiva accettazione, caratteristica di questa fase, di alterna-tive tipologie di approccio giuridico al femminismo postmoderno. Quest’ultimo, conseguentemente, fu soggetto ad un processo di gra-duale apertura verso altri movimenti. Tra questi, è possibile includere quello dei Critical Legal Studies, una corrente di pensiero elaborato da alcune studiose nordamericane, la cui esponente di maggiore spicco è Frances Olsen.

Tale autrice parte dall’osservazione che nel pensiero occidentale possono essere configurate delle coppie oppositive quali attivo / pas-sivo, razionale / irrazionale, oggettivo / soggettivo e cosi via e, mentre i primi termini della relazione sono associati culturalmente al mondo maschile, compreso il diritto, i secondi termini sono associati al mondo femminile ed indicano caratteri generalmente considerati estranei al mondo giuridico.

17 MORRA, L., PASA, B., ult. op. cit. 18 MORRA, L., PASA, B., ult. op. cit.

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Questa sarebbe stata la genesi della dicotomia che avrebbe pre-cluso l’accesso e l’influenza delle donne nel diritto19.

In virtù di questa riflessione, l’autrice sostiene che il diritto non sia quella costruzione razionale che la scienza giuridica ufficiale pro-pone; invece è un’attività umana, una pratica sociale, dominata sempre dagli uomini, che ha presentato come proprie caratteristiche prevalenti associandole al maschile (razionalità, astrattezza, etc.) ed ha nascosto quelle associate al femminile (irrazionalità, concretezza etc.). Queste ultime, al contrario da quanto rappresentato dalla scienza giuridica, sono presenti nel diritto, anche se non sempre ufficializzate ed apprez-zate.

In quest’ottica, mentre prima la teoria giuridica dominante ten-deva a confinare le donne in settori come quello del diritto di famiglia, escludendole da altri ambiti del diritto ritenuti maschili, il punto di vista femminista riesce ad entrare anche in altri campi ove sembrava impos-sibile, come il campo dei diritti dei contratti e della responsabilità ex-tracontrattuale.

Tale metodo giuridico rende possibile la scomposizione dei fon-damenti del diritto secondo le teorie giuridiche classiche, scoprendone l’ottica al maschile, e consente altresì alle donne di mostrare l’altra ot-tica, non oppositiva o sostitutiva, ma complementare a quella maschile, capace di incidere con maggiore efficacia nel diritto positivo.

In questa costante evoluzione del femminismo giuridico, nella prospettiva sempre più aperta non solo alle donne ma anche all’altra parte del mondo, alcune autrici elaborano altre correnti di pensiero, come quella in cui viene operata la fusione tra critical race theory e femminismo giuridico, in cui si tengono in considerazione le particolari

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esigenze delle donne nere, doppiamente discriminate sia in quanto donne sia in quanto nere.

Nella medesima scia diventa inevitabile l’incontro tra femmini-smo giuridico e rivendicazioni delle comunità gay che lottano, come le donne, per uguaglianza, visibilità e non discriminazione.

Lo scenario ampio che si prospetta, dopo la cennata evoluzione del pensiero del femminismo giuridico apre anche alle rivendicazioni delle comunità omosessuali, che rappresentano altresì un punto di rot-tura con le teorie femministe del diritto attraverso la queer theory, «che rifiuta la costituzione di identità rigide, legate al genere, sostanzial-mente riconducibili dalla opposizione maschile / femminile ad una re-lazione di potere di sottomissione del femminile al maschile»20. Analo-gamente, in questo contesto si è data voce ai transgender e ai soggetti transessuali.

Da questa breve e sintetica disamina dell’evoluzione del femmi-nismo giuridico sembra potersi individuare un elemento comune a tutte le teorie elaborate dai diversi autori, ossia «la volontà di migliorare la condizione delle donne all’interno della società»21.

Alla luce di quanto sopra esposto, dall’evoluzione del pensiero e delle teorie dell’inclusione elaborate dal femminismo giuridico nell’ultimo decennio, esso è diventato sempre più un «femminismo po-litico che partecipa alle governances»22, collaborando all’elaborazione di misure e piani sempre più volti a trovare soluzioni migliorative della condizione femminile.

20 FACCHI, A., ZANETTI, G. (a cura di), ult. op. cit. 21 MORRA, L., PASA, B., ult. op. cit.

22 MORRA, L., PASA, B., ult. op. cit.

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Anche l’Europa è particolarmente attiva nell’elaborazione delle strategie di inclusione delle donne nel mondo del lavoro, nell’attiva-zione di piani di concilianell’attiva-zione lavoro-famiglia nell’elaboranell’attiva-zione di pro-grammi per le pari opportunità.

In Italia, le posizioni del femminismo si distinguono due cor-renti antipodali: da un lato, si ritiene che il diritto non sia un settore di intervento utile per il cambiamento e l’emancipazione delle donne, dall’altro si crede che esso sia utile, necessario e imprescindibile dalla normazione.

Tali posizioni sono emerse durante il dibattito per la legalizza-zione dell’aborto e per la modifica delle norme del codice penale in materia di violenza sessuale.

Secondo alcuni, era necessario avere una legge per la legalizza-zione dell’aborto, mentre altri sostenevano la sola depenalizzalegalizza-zione dell’aborto.

Invece, da un proposta di legge di iniziativa popolare, in cui un gruppo di donne si fa promotore dei diritti, prende le mosse la legge modificativa delle norme del c.p. sulla violenza sessuale, e quindi in questo caso le donne si propongono come produttrici di diritto.

Ma tale dicotomia appare sterile e superflua, ritenendo che le divisioni del femminismo italiano riguardino più gli obiettivi e le prati-che politiprati-che prati-che una generica utilità del diritto. Invece, secondo un’au-trice, si possono delineare due vie interpretative del diritto: «chi privi-legia il piano dei princìpi costituzionali vede la legge come costrittiva, riduttiva; viceversa chi richiede le leggi sembra vederle come strumenti di riduzione dell’incertezza, tali da liberare energie e creare spazi per nuovi conflitti»23.

23 PITCH, T., ult. op. cit.

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Nel 1987, alcune autrici italiane della differenza sessuale pub-blicano un testo, Non credere di avere dei diritti, nel quale «a proposito della giustizia e del diritto sostenevano che quest’ultimo fosse pensabile solo come traducibilità e fonte dell’esistenza sociale; la giustizia può darsi al di là della legge e del diritto attraverso la formula del giudizio politico sulle ingiustizie; fare giustizia significa praticare ognuna nel luogo in cui si trova, un’idea di mondo giusto basato prevalentemente sulla valorizzazione dell’esperienza e la trama delle relazioni»24.

In questo senso alcune autrici hanno definito all’attualità la no-zione di femminismo giuridico, ritenendo che «il femminismo giuridico è per noi produzione critica dei saperi giuridici, irruzione di forme di esperienza impossibili da tradurre nel diritto positivo di matrice sta-tuale, disvelamento delle contraddizioni e dei paradossi che caratteriz-zano lo stesso formalismo giuridico, nonché risignificazione perma-nente dei nodi conflittuali che si producono tra diritto e società e riva-lorizzazione del diritto stesso come esperienza»25.

Da ultimo prendiamo in considerazione un interessante lavoro di una studiosa (Francesca Poggi), che a sua volta si richiama ad altra studiosa di notevole pregio intellettuale (Gianformaggio). Poggi, attra-verso l’analisi delle tre fasi del femminismo giuridico, identifica e teo-rizza diversi concetti di disuguaglianza tra i sessi, creata o influenzata dalla norma giuridica. Utilizzando le fasi sopraindicate, identifica per ognuna di esse un concetto di disuguaglianza giuridica di genere.

Nella prima fase del femminismo, in cui il diritto viene identifi-cato come “sessista” in quanto qualificante soggetti e concetti giuridici esclusivamente al maschile, si rileva che il diritto sia permeato da una disuguaglianza formale, cioè istituita da una norma giuridica dettante

24 SIMONE, A., BOIANO, I., PERONI, C., ult. op. cit. 25 SIMONE, A., BOIANO, I., PERONI, C., ult. op. cit.

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una disciplina diversa in relazione al genere a cui appartengono i sog-getti interessati. In pratica, la norma giuridica attribuisce più libertà e poteri al genere maschile a danno delle donne o assegna ad esse più doveri o soggezioni rispetto agli uomini, detti “disuguaglianze formali femminili”. Ad esempio, l’art. 143 del c.c. dispone che «la moglie ag-giunge al proprio cognome quello del marito, lo conserva durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze». Un’analoga soggezione non è prevista a carico del marito.

Nella seconda fase del femminismo, in cui il diritto viene iden-tificato come “maschile”, la neutralità formale di quest’ultimo deter-mina anche delle disuguaglianze sostanziali di genere. In altre parole, anche se la norma giuridica non discrimina in base al genere, valendo sia nei confronti degli uomini che nei confronti delle donne, vi sono delle situazioni in cui i due sessi non hanno pari facoltà o diritti in rela-zione alla «titolarità o alla quantità o alla possibilità di esercizio delle situazioni giuridiche in oggetto o dei beni o del benessere ad esse con-nesso». Secondo Poggi, la disuguaglianza sostanziale è definita descrit-tiva (ossia una disuguaglianza nei fatti), che spesso deriva dal fatto che le disparità (fattuali, descrittive) di partenza sono troppo profonde per-ché la mera disuguaglianza formale possa assicurare un’eguaglianza d’arrivo (sia questa un’eguaglianza dei risultati o dei mezzi o delle op-portunità). L’autrice, fra gli altri, a titolo esemplificativo, cita il caso della progressione nella carriera lavorativa o della retribuzione. Infatti, in tali casi, all’uguaglianza formale in diritto corrisponde una disugua-glianza sostanziale derivante da situazioni di partenza molto diverse in relazione al genere. È noto che le carriere lavorative delle donne siano molto più difficili rispetto a quelle degli uomini e che le retribuzioni delle prime siano inferiori nonostante le norme regolatrici delle materie non contengano alcuna discriminazione.

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Inoltre, siamo di fronte ad una disuguaglianza di genere, chia-mata “formale indiretta”, quando l’uguaglianza formale è solo appa-rente perché i destinatari delle norme che attribuiscono doveri, diritti o svantaggi appartengono ad un dato genere. Ad esempio, ai fini pensio-nistici, il lavoro casalingo è disciplinato con sfavore e riguarda preva-lentemente le donne perché si dedicano a tale occupazione. Se in futuro tale lavoro dovesse declinarsi al maschile, la normativa in questione potrà generare problemi di uguaglianza, ma non di uguaglianza di ge-nere.

Da ultimo viene identificata una diseguaglianza di genere da “mancata rappresentazione”, nel senso che un’eguaglianza giuridica formale è ritenuta ingiusta perché non considera la particolare situa-zione delle donne o perché assume l’uomo come standard a cui le donne devono uniformarsi.

Un esempio di tale disuguaglianza è la norma giuridica che pre-vede la stessa età pensionabile per l’uomo e per la donna, poiché è una norma ingiusta in quanto alla attività lavorativa delle donne si deve ag-giungere il carico del lavoro domestico.

Nella terza fase del femminismo, in cui il diritto viene identifi-cato come di genere, si teorizza una forma di disuguaglianza categoriale derivata da un ragionamento giuridico finalizzato ad identificare un strutto-tipo di donna (madre, prostituta, etc.), contrapposto ad un co-strutto-tipo di uomo concettualmente e sostanzialmente più elevato.

Un esempio di tale disuguaglianza è stato rinvenuto nella legge Bossi-Fini (L. 189/2002), che prende in considerazione in modo speci-fico la donna in quanto madre, prostituta o badante26.

Dopo questa rapida disamina di teorie, ci si rende facilmente conto di come sia semplice rinvenire nel nostro ordinamento giuridico

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i diversi tipi di disuguaglianze sopra distinti, ma al tempo stesso non è possibile avere un unico punto di vista, nel senso che le diverse norme giuridiche si prestano ad ambivalenti interpretazioni.

Ciò anche in considerazione al comportamento dell’odierno le-gislatore, sempre frettoloso e distratto, che negli ultimi anni ha reso come ordinaria ed usuale la decretazione d’urgenza, impedendo così alle diverse forze politiche di apportare un significativo e produttivo contributo. Pertanto, l’elaborazione di teorie forbite ed interessanti si scontra con una realtà fattuale poco confortante.

Un accenno deve essere fatto anche alla giurisprudenza che, nella realtà, applica le norme giuridiche e le interpreta, spesso riba-dendo princìpi a cui gli operatori del diritto si richiamano e compiendo un’importante opera di chiarimento.

È il caso di una recente sentenza della Corte di Cassazione, sez. III, 19 settembre -18 novembre 2014 n. 24471, che è stata chiamata a valutare la legittimità di una sentenza della Corte d’appello di Venezia. Infatti, la Corte d’Appello, in materia di risarcimento danni, dopo avere affermato correttamente che il lavoro domestico è una utilità suscettibile di valutazione economica e che la perduta possibilità di svolgerlo costituisce un danno risarcibile, ha nel caso di specie negato che l’attore avesse patito il danno sul presupposto che «non rientra nell’ordine naturale delle cose che [il lavoro domestico venga svolto] da un uomo». La Corte di Cassazione ha ritenuto che tale motivazione sia illogica per tre ragioni: «La prima ragione di illogicità è che (a pre-scindere da qualsiasi considerazione circa l'esistenza o meno d'un or-dine "naturale" delle cose: felix qui potuit rerum cognoscere causas) non è certo madre natura a stabilire i criteri di riparto delle incombenze domestiche tra i coniugi. Tale riparto è ovviamente frutto di scelte sog-gettive e di costumi sociali, le une e gli altri nemmeno presi in conside-razione dalla Corte d'appello. La seconda ragione di illogicità consiste

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nel fatto che l'affermazione della Corte d'appello è contraria al fonda-mentale principio giuridico di parità e pari contribuzione dei coniugi ai bisogni della famiglia, sancito dai commi 1 e 3 dell'art. 143 c.c.: ed in mancanza di prove contrarie, che sarebbe stato onere dei convenuti ad-durre, è ragionevole presumere che i cittadini conformino la propria vita familiare ai precetti normativi, piuttosto che il contrario. La terza ra-gione di illogicità della motivazione della Corte d'appello consiste nel fatto che secondo l'id quod plerumque accidit qualunque persona non può fare a meno di occuparsi di una certa aliquota del lavoro domestico: non foss'altro per quanto attiene le proprie personali esigenze. Pertanto, dal fatto noto che una persona sia rimasta vittima di lesioni che l'ab-biano costretta ad un lungo periodo di rilevante invalidità, è possibile risalire al fatto ignorato che a causa dell'invalidità non abbia potuto at-tendere al ménage familiare. La Corte d'appello, invece, ha capovolto tale deduzione logica, assumendo che dal fatto noto del sesso (ma-schile) dell'infortunato fosse possibile risalire al fatto ignorato che egli si disinteressasse completamente di qualsiasi attività domestica»27.

3. Correlazione con la questione migrante

Le migrazioni femminili ed il femminismo sono legati da uno stretto vincolo di appartenenza perché entrambi si muovono nell’uni-verso donna, come un unico sistema che cerca nell’ordinamento giuri-dico la forma giusta per definire gli spazi di confine entro cui le donne, in un sistema costruito “al maschile”, possano trovare l’espressione più vera e giusta.

I presupposti per fare ciò sono rinvenibili nell’osservazione che la differenza sessuale e le specificità femminili sono elementi positivi da valorizzare e le posizioni femminili all’interno delle varie culture

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sono molto variabili e diverse con differenze di gruppo culturali e so-ciali. Occorre tutelare le differenze. Dal punto di vista della costruzione di categorie concettuali, il rapporto tra uguaglianza e differenza si ri-solve considerando che la realizzazione dell’uguaglianza può avvenire solo attraverso la valorizzazione e la tutela delle differenze28.

La conoscenza profonda della realtà femminile, della vita e della cultura delle comunità immigrate consente di capire i conflitti della con-vivenza multiculturale. «Per le donne immigrate le due dimensioni di differenza e discriminazione, donna e straniera, si sommano, spesso ge-nerando conflitti invece di diritti e tutele»29.

Da qui l’elaborazione da parte di alcuni studiosi dell’opportu-nità di «aggiungere ai tradizionali diritti individuali di libertà ed ugua-glianza nuovi diritti collettivi di tutela culturale». Questa riflessione ha portato alcuni autori a ritenere che la tutela di diritti culturali, a maggior ragione se collettivi, può costringere le donne, sulle quali il ricatto so-ciale da una dipendenza economica e psicologica è spesso ancora più forte in terra straniera, all’interno di meccanismi discriminatori conso-lidati.

Altri autori hanno ritenuto invece che non occorrerebbe ricor-rere a diritti collettivi per tutelare le differenti appartenenze, ma sarebbe sufficiente un’ampia e contestualizzata interpretazione dei diritti di li-bertà ed uguaglianza, la cui piena realizzazione richiede anche misure riequilibranti e promozionali. Qualora poi, in caso di conflitti, fosse ne-cessario stabilire una gerarchia tra diritti individuali e collettivi, i primi dovranno prevalere sui secondi, poiché qualsivoglia obbligo giuridico limitativo della libera scelta individuale è inaccettabile a favore della

28 FACCHI, A., Donne, culture e diritto: aspetti dell’immigrazione femminile in Eu-ropa, [online], in Iuragentium. Rivista di filosofia del diritto internazionale della po-litica globale, 2005, <http://www.iuragentium.org/topics/women/it/facchi.htm>.

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tutela o promozione di carattere culturale. I soggetti collettivi sono an-che importanti perché spesso intervengono a tutela dei diritti individuali di soggetti incapaci di ricorrere in proprio al diritto.

Quindi la subordinazione dei diritti culturali a quelli individuali e la possibilità del diritto di uscita è molto importante per le donne la cui autonomia ed il potere all’interno della famiglia è scarso oltre allo sfruttamento economico. Facchi ritiene che non si debba per forza con-servare comunque identità differenti, quelle tradizionali degli immigrati e quelle conservatrici degli autoctoni, ma ritiene che si debba promuo-vere la loro convivenza, sovrapposizione ed eventuale fusione e la con-temporanea tutela e promozione di quelle minoritarie e discriminate. In questa scia ritiene che le donne debbano essere interessate direttamente o a mezzo dei propri rappresentanti ad interpretare e dare contenuti ai propri diritti.

Per molti anni gli studi sulle donne immigrate hanno fatto rife-rimento al modello della tripla oppressione: di sesso, cultura e classe sociale. Tale assunto però non è condiviso spesso neanche dalle stesse donne migranti, le quali condividono i valori e le usanze della civiltà a cui appartengono non percependo quelle forme di oppressione. Esse stesse sono portatrici di differenti valori in cui si è costruita la loro iden-tità. Spesso chi è costretto ad abbandonare il paese di origine ha come obiettivo finale il “mito del ritorno”. Il ritorno significa mantenere le stesse e tradizioni ed usi del paese d’origine se non si vuole rientrare da straniere. Lo stile di vita europeo costituisce raramente il modello pre-scelto. Le donne migranti tentano un adattamento alle regole del paese straniero e si sottopongono da un lato una rielaborazione della propria identità, dall’altro sono depositarie di tradizioni domestiche familiari e sociali.

Ad esempio, le distane tra cultura europea e cultura islamica concernono lo stato personale e la condizione della donna. Tuttavia, la

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maggioranza degli immigrati si dichiara disponibile ad un adattamento purché si riconosca loro piena legittimità e spazi d’azione politica.

Molte ricerche evidenziano che le donne di comunità immigrate lavoratrici, e quindi con disponibilità economiche, possono scegliere se accettare o meno le istituzioni tradizionali delle loro comunità, e spesso lo fanno modificandole in senso ad esse favorevole. È chiaro che la po-sizione della donna migrante dipende fortemente dalla conoscenza della lingua e dalla autonomia economica.

Nella prospettiva di miglioramento delle condizioni di vita, delle garanzie di libertà e di uguaglianza delle donne appartenenti alle minoranze straniere, il diritto nelle sue varie modalità d’azione assume funzioni essenziali. In tale ottica il diritto deve elaborare delle strutture concettuali e riformulare norme che consentano di cogliere la multicul-turalità delle società attuali, in grado di rispecchiare le differenze cultu-rali e rispondere alle esigenze delle varie componenti sociali senza per-dere unità e certezza. Lo sforzo del diritto consiste nell’elaborazione di norme giuridiche specificatamente rilevanti per gli immigrati ispirate alla realizzazione del principio di uguaglianza attraverso la diversità del trattamento e sono riconducibili a due grandi aree: quella del diritto multiculturale e quella della piena realizzazione dei diritti individuali30. Le migrazioni femminili sono state oggetto di studio solo negli anni ‘90, quando il fenomeno della migrazione delle donne ha assunto caratteri numerici considerevoli. È stato evidenziato che, nel 2010, la migrazione femminile è stata pari al 51,60% del fenomeno migratorio mondiale31.

Da tale ricerca emerge inoltre che molte donne emigrano da sole e ciò perché si è riscontrato un elevato tasso di presenze delle donne nel

30 FACCHI, A., ult. op cit.

31 FERRARI, R., Donne, migrazioni, confini, in Movimenti indisciplinati. Migra-zioni, migranti e discipline scientifiche, a cura di Mezzadra S. e Ricciardi M.,

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mercato del lavoro giustificato dalla necessità di procurare per sé stesse e per le famiglie rimaste nei paesi d’origine delle migliori condizioni di vita.

Si osserva, però, che il lavoro più richiesto è sempre più al fem-minile, nel senso che le donne migranti sono impiegate prevalentemente nel lavoro domestico, rafforzando così la divisione sessuale del lavoro.

Con ciò volendo intendere che il lavoro femminile svolto in am-bito domestico, sempre più richiesto, attribuisce alle donne segmenti di mercato globale, meno retribuiti. In buona sostanza, il lavoro di cura viene svolto esclusivamente dalle donne rispetto agli uomini ed è scar-samente retribuito. A ciò si deve aggiungere che le donne migranti lau-reate si trovano di fronte ad offerte lavorative di basso livello, inne-scando un processo di svalutazione e proletarizzazione.

Alcuni studiosi hanno inoltre studiato il fenomeno della migra-zione temporanea facendo riferimento all’alternanza di periodi di mi-grazione e periodi di ritorno nei paesi d’origine.

Accanto al lavoro di cura in ambito domestico svolto dalle donne migranti si deve prendere in considerazione anche il lavoro di prostituzione. È stato calcolato che 250.000 donne ogni anno sono coin-volte in Europa nel traffico del sesso. Il lavoro domestico ed il lavoro sessuale sono le due sole alternative disponibili alle migranti.

In Italia è stato rilevato che il 50% delle donne migranti ha un regolare permesso di soggiorno per motivi di lavoro, mentre il 39% per ricongiungimento familiare. La maggior parte delle donne migrante trova la sua collocazione lavorativa nel mondo familiare, ma secondo uno studio del Censis del 2010, 2 addette su 5 sono impiegate con il lavoro nero. Negli ultimi anni, però si è riscontrato un maggior impiego delle donne migranti in ambito sanitario, come ad esempio le infer-miere, nell’ambito dell’abbigliamento e della ristorazione.

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Pertanto, è stato ritenuto che il prezzo che la donna migrante deve pagare per la sua libertà, è quello di fare la badante32, accettando condizioni di salario inferiori e senza garanzie contrattuali, orari di la-voro fra 12 e 14 ore, spesso deve subire abusi e molestie all’interno della stessa compagine familiare in cui lavora, determinando così un isolamento quasi totale.

La legge Bossi-Fini ha istituzionalizzato la posizione delle ba-danti, introducendo il principio secondo cui il permesso di soggiorno è concesso quando vi è un contratto di lavoro ed è stata prevista l’istitu-zione di quote di regolarizzal’istitu-zione destinate alle sole badanti.

Il dibattito italiano sulla migrazione degli anni ‘90 ad oggi è stato dominato dal tema dell’integrazione, e si è profuso nel tentativo di “amministrare l’immigrazione” e di “conciliare diversità e coesione sociale”, con ciò tralasciando completamente la problematica afferente la donna migrante e la sua soggettività, relegandola a considerazioni legate all’etnia di appartenenza.

Negli ultimi anni sono state condotte delle ricerche che hanno rilevato la limitatezza di tale impostazione, riportando al centro del di-battito politico la questione lavoro e la questione dei percorsi di vita soggettivi33.

32 FERRARI, R., ult. op. cit. 33 FERRARI, R., ult. op. cit.

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CAPITOLO 2

MULTICULTURALISMO E REATI

CUL-TURALMENTE ORIENTATI

Parte I: Multiculturalismo

1. La risposta degli Stati al fenomeno del multiculturalismo

Il multiculturalismo è un concetto che si connette ad un orienta-mento politico e sociologico che applica all’interno di una società prin-cipi e valori in cui coesistono diverse componenti, con culture spesso molto differenti, ognuna mantenendo le proprie tradizioni culturali, lin-guistiche e religiose.

La società che ospita i gruppi etnici di minoranza consente la convivenza tra le differenti componenti, garantendo la tutela e la valo-rizzazione della loro identità culturale.

Esse, pur potendo contaminarsi l’una con l’altra, convivono, conservando le proprie identità, le proprie tradizioni ed il loro diritto di esistere.

Alcuni autori distinguono tra società multiculturale e multicul-turalismo, riferendosi, da un lato ad «una situazione empirica di convi-venza su uno stesso territorio nazionale di una molteplicità di gruppi sociali, con valori, pratiche, credenze, norme giuridiche e strutture di relazioni sociale differenti, dall’altro ad un insieme di teorie, analisi e proposte a sfondo etico e politico»34.

34 FACCHI, A., I diritti nell’Europa multiculturale. Pluralismo normativo e immi-grazione, Bari, Laterza, 2001.

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Il fenomeno imponente del flusso migratorio iniziato nella se-conda metà del Novecento, che oggi ha assunto caratteristiche bibliche e drammatiche, impone un confronto con le culture a cui appartengono i migranti di diverse etnie, al fine di ridefinire i potenziali ed insorgenti conflitti fra norme, princìpi e valori di diversa origine. L’affermazione del principio di uguaglianza attraverso la diversità di trattamento costi-tuisce il modello a cui deve ispirarsi il diritto nell’ identificazione e creazione di norme giuridiche che consentano la realizzazione dei sud-detti principi nella prospettiva di un miglioramento delle condizioni di vita e di una civile convivenza.

Da qui deriva la necessità di riformulare il diritto attraverso la presa d’atto della multiculturalità della attuale società.

Il riferimento al principio di uguaglianza che ispiri lo sviluppo di formule antidiscriminatorie e che ispiri altresì lo sviluppo di azioni positive dirette al cambiamento del diritto nella sua forma attuale è di fondamentale importanza e deve presiedere a tutte le politiche multi-culturali e pluralistiche35.

Per altri aspetti, il termine multiculturalismo viene utilizzato in senso descrittivo, riferendosi a società in cui più culture differenti inte-ragiscono in spazi pubblici e luoghi comuni, come ad esempio le scuole e i luoghi di lavoro; oppure in senso normativo, riferendosi a società, che hanno posto in essere sistemi normativi atti a favorire un'zione sociale basata sulla tutela delle differenti identità culturali intera-genti e comunicanti nello spazio pubblico.

Inoltre, dal punto di vista legislativo, «la definizione configura le relazioni fra Stato e minoranze - in modo che il primo debba

consen-

35 ANGELES BARRÈRE UNZUETA, M., Diritto discriminatorio, femminismo e multiculturalismo. Il principio di uguaglianza di donne e uomini come strategia per una rilettura giuridica, in Ragion Pratica, 2004, fasc. 2.

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tire a coloro che si identificano “culturalmente” con una specifica co-munità di mantenere, salvaguardare, promuovere quella differenza cul-turale, le cui dignità e peculiarità devono essere riconosciute e rispettate anche dagli altri»36.

Questo implica che i pubblici poteri, ma anche l'intera società, riconoscano l'eguale valore di culture diverse e che ottemperino alla «richiesta di non solo lasciarle sopravvivere, ma di prendere atto che esse sono preziose»37.

Nel panorama degli Stati, il Canada e l’Australia hanno elabo-rato dei sistemi normativi ed istituzionali in cui hanno inserito tra i prin-cipi basilari quello del rispetto delle diversità culturali.

L'evoluzione del Canada è stata sostanzialmente diversa, in quanto la dialettica culturale e politica è stata influenzata dalla que-stione del bilinguismo e dalle forti spinte autonomiste della minoranza francese. Infatti, nel 1969 fu ufficializzata l’introduzione del bilingui-smo anglo-francese ed il governo nel 1971 adottò una politica federale multiculturale favorendo un’equa politica sull’immigrazione e finan-ziando attività volte alla preservazione delle identità etniche. In parti-colare, il Canada negli anni ‘70 ha approvato il Canadian Multicultu-ralism Act, adottato dal Parlamento nel 1988, in cui si ribadisce che tutti i cittadini sono uguali e si afferma «il valore e la dignità di tutti i citta-dini canadesi, senza distinzioni razziali o etniche, lingua e religione». Inoltre è stata istituita la festa del Multiculturalism Day che ricorre il 27 giugno.

Negli Stati Uniti, la cultura anglosassone e protestante del gruppo dominante, che pervadeva la società del tempo, determinò gravi

36 WIKIMEDIA FOUNDATION, INC., Multiculturalismo, [online], Wikipedia.it,

01.08.2013, <https://it.wikipedia.org/wiki/Multiculturalismo>.

37 CECCHERINI, E., Multiculturalismo (Diritto comparato), [online], Unige.it,

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tensioni sociali nei confronti delle identità culturali delle altre etnie pre-senti, sino ad escludere altri valori e costumi delle altre minoranze, fa-vorendo il diffondersi di ideologie “nativiste”, volte alla chiusura delle frontiere di tutti i gruppi religiosi ed etnici diversi dal ceppo WASP (white Anglo-Saxon protestant).

Tali posizioni non riconoscevano ad altre culture diverse dalla propria un’autonoma identità, non ritenendo possibile il loro adegua-mento al modello di vita americano.

Ad esse si contrapposero, fin dall’inizio del secolo, i fautori dell’assimilazionismo, che adottarono come loro simbolo il melting pot, espressione con cui si indicava quel tipo di società che vive e permette la commistione di elementi di origini eterogenee (etnici, religiosi ecc.), con l’obiettivo di costruire una identità condivisa.

Il principio dell'assimilazione partiva dalla considerazione che le culture di minoranza devono adattarsi alla cultura della comunità do-minante mediante una trasmigrazione di valori e tradizione.

Ciò avrebbe dovuto dare origine ad un nuovo modello ameri-cano, cioè una nuova “politica culturale dell’identità” considerata una bandiera dei settori progressisti americani che avevano l’evidente obiet-tivo di aggregare in un’unica cultura nazionale popolazioni eterogenee.

In realtà gli Stati Uniti non hanno attivato politiche multicultu-rali, poiché la cultura anglosassone di cui era pervasa la società ameri-cana realizzava una potente esclusione culturale, politica ed economica nei confronti delle popolazioni non bianche, che sfociarono nelle lotte afroamericane per il riconoscimento dei loro diritti civili. Successiva-mente, le rivendicazioni si estesero anche alle altre minoranze culturali diverse dagli afro-americani e ciò favorì un movimento culturale e po-litico che sfociò in mobilitazioni in favore dell’uguaglianza istituzio-nale, sotto il profilo della loro specifica identità, di determinati gruppi

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discriminati o marginalizzati (femministe, afroamericani e ispanici e, in seguito, gay e lesbiche)38.

Per quanto riguarda l'Europa, gli Stati hanno adottato delle so-luzioni diverse che possono essere ricondotte a due modelli: il modello “assimilazionista” (c.d. alla francese) ed il modello “multiculturalista” (c.d. all’inglese).

La ragione della elaborazione di questi due modelli risiede nella diversa concezione del principio di uguaglianza. Infatti, mentre la Fran-cia si ispira a una concezione “formale” di uguaglianza che prescinde dalle differenze, in Gran Bretagna si condivide un’idea di uguaglianza “sostanziale” che, riconoscendo l’esistenza delle differenze, realizza il principio dell’uguaglianza ammettendo trattamenti differenziati39.

Il modello francese si ispira alla logica del principio dell’ugua-glianza formale realizzato mediante una sostanziale asetticità dello Stato nei confronti delle diverse culture degli immigrati, portatrici di valori e principi anche assolutamente diversi dallo Stato che ospita. Un esempio in tal senso è rappresentato dalla L. 15 marzo 2004 n. 228 che vieta l’ostensione di simboli religiosi all’interno dello spazio pubblico.

Nel 2007, con la presidenza di Sarkozy è stato istituito il Mini-stero per l'Immigrazione, l'Integrazione, l'Identità nazionale e il Co-svi-luppo.

38 ENCICLOPEDIA TRECCANI, Multiculturalismo, in Enciclopedie online,

Trec-cani.it, 16.05.2011 2012, TrecTrec-cani.it, < http://www.treccani.it/enciclopedia/multicul-turalismo/>.

39 BASILE, F., Società multiculturali, immigrazione e reati culturalmente motivati (comprese le mutilazioni genitali femminili), [online], in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, 2007, < http://riviste.unimi.it/index.php/statoechiese/article/down-load/954/1180>.

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Ma, secondo alcuni autori, l’esperienza francese dimostra che una politica di assimilazione conduce ad un miglioramento delle condi-zioni di vita di quegli individui che abbandonano la propria identità ori-ginaria e adottano quella della società ospitante.

Tale processo, però, porta alla esclusione della gran parte della popolazione straniera, poiché solo un numero limitato di individui di origine nord e centroafricana raggiunge uno stile di vita assimilabile a quello delle élites francesi, mentre la maggioranza degli africani d’ori-gine, pur se nati in Francia, rimane in condizioni di vita decisamente inferiori a quelli della maggioranza autoctona40.

In Inghilterra, invece, nel corso degli anni sono state adottate delle misure per creare coesione sociale in una delle società con la più vasta diversità culturale, ma non ha mai implementato un vero e proprio sistema normativo improntato al multiculturalismo come sistema so-ciale basato su differenti culture interagenti e comunicanti tra loro.

L’adesione al modello multiculturalista ha portato al riconosci-mento ed all’accettazione delle diversità culturali, con l’adozione di po-litiche più tolleranti che hanno consentito agli immigrati di conservare e coltivare le proprie tradizioni dei paesi di origine.

Sul piano giuridico il riconoscimento delle differenti identità culturali si è concretizzata nel Race Relations Act del 1976, una legge finalizzata ad impedire ogni forma di discriminazione sulla base della razza, del colore della pelle, della nazionalità, definendo i requisiti per individuare il comportamento discriminatorio vietato sul posto di la-voro, a scuola ed in altri ambiti della vita sociale.

Anche la Germania non ha mai attivato delle politiche per il multiculturalismo a livello nazionale ma ha posto in campo delle azioni

40 FACCHI, A., Donne, culture e diritto: aspetti dell’immigrazione femminile in Eu-ropa, in Ragion Pratica, 1998, fasc. 2.

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