DIPARTIMENTO DI ECONOMIA E MANAGEMENT
CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN
CONSULENZA PROFESSIONALE ALLE AZIENDE
TESI DI LAUREA
Interventi di sussidiarietà orizzontale
e Baratto amministrativo nel nuovo
Codice dei contratti pubblici
(D.lgs. n.50/2016).
Relatore Candidato Chiar.ma Prof.ssa Luisa Azzena Cristina Santamaria
Sessione di Laurea dicembre 2017 Anno Accademico 2016/2017
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A mio Padre e a mia Madre
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Indice
Introduzione generale………...8
1. CAPITOLO:
LA
DISCIPLINA
DEL
PARTENARIATO SOCIALE ALLA LUCE DEL
NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.
1.1 Introduzione al nuovo Codice dei Contratti pubblici (d.lgs.n50/2016) e al decreto correttivo (d.lgs. n.56/2017)………..16 1.2 Un confronto tra il partenariato pubblico privato e il partenariato “latu sensu sociale”………22 1.3 La disciplina degli articoli 189 e 190 del nuovo codice dei contratti pubblici d.lgs. n.50/2016………45 1.4 Un confronto tra l’articolo 190 del d.lgs. 50/2016 e la disciplina dell’articolo 24 d.l. n.133/2014………….…….60 1.4.1 Raffronto tra il partenariato di gestione per la cura degli spazi comuni urbani legge 10/2013 art 4 comma 4 e il dettato della legge 164/2014 art 24 comma 1…………...83 1.4.2 La tutela degli interessi sensibili e il baratto amministrativo………..……….91 1.5 Note di approfondimento Ifel per la corretta interpretazione dell’articolo 24 d.l. n.133/2014…………..94
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2. CAPITOLO: I PARERI DELLA CORTE DEI
CONTI IN VIRTU’DELL’APPLICAZIONE DEL
BARATTO AMMINISTRATIVO.
2.1 Composizione e controlli della Corte dei Conti………..99 2.2 La funzione consultiva della Corte dei Conti……….109 2.3 Articolo 23 della Costituzione e indisponibilità dell’obbligazione tributaria………….……….118 2.4 I pareri della Corte dei Conti in virtù dell’applicazione del Baratto Amministrativo……….……….. .130 2.4.1 Il parere della Corte dei Conti Emilia Romagna (delibera n.27/2016/PAR)……...……...…..………131 2.4.2 Il parere della Corte dei Conti Lombardia (delibera n 172/2016/PAR………..……… 139 2.4.3 Il parere della Corte dei Conti Lombardia (delibera n.225/2016/PAR)……….……… 143 2.4.4 Il parere della Corte dei Conti Veneto (delibera n.313/2016/PAR)……… 146 2.4.5 Il parere della Corte dei Conti Molise (delibera n.12/2016/PAR)……….………..152 2.4.6 Il parere della Corte dei Conti Piemonte (delibera n.117/2017/PAR)………..………...157 2.4.7 Il parere della Corte dei Conti Puglia (delibera n.95/2017/PAR)……….………...163 2.4.8 Il parere della Corte dei Conti Liguria (delibera n.78/2017/PAR)………..……….175
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3. CAPITOLO:
SUSSIDIARIETA’
ORIZZONTALE, REGOLAMENTI COMUNALI
E
IL
FAVOR
DEL
BARATTO
AMMINISTRATIVO PER LE ASSOCIAZIONI
DEL TERZO SETTORE.
3.1 Sussidiarietà orizzontale e baratto amministrativo a confronto………..……….. 177 3.2 Regolamenti comunali e baratto amministrativo a confronto………...………...184 3.3 Il favor del baratto amministrativo per le associazioni del Terzo settore in Italia…………...194
4. CAPITOLO:
ASPETTI
ECONOMICI
E
RIFLESSI SUGLI EQUILIBRI DI BILANCIO IN
ORDINE ALL’APPLICAZIONE DEL BARATTO
AMMINISTRATIVO.
4.1 Aspetti contabili del baratto
amministrativo………...208 4.2 Applicazione contabile dell’istituto del baratto amministrativo: il documento della fondazione nazionale dei Dottori Commercialisti………..………...216 4.3 Limiti e criticità relativi all’applicazione del baratto amministrativo…………..….………..230 4.4 Il caso del comune di Massarosa: un modello di baratto
amministrativo replicabile in tutta
Italia…...234 4.4.1 I Comuni di Massarosa e Nicolosi a confronto……….………...242
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RIFLESSIONI CONCLUSIVE………246
BIBLIOGRAFIA E SITOGRAFIA……….251
FONTI NORMATIVE DI RIFERIMENTO………...255
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Introduzione generale
La presente disamina mira ad analizzare gli articoli 189 e 190 del nuovo Codice dei contratti pubblici, disciplinati dal d.lgs. n.50/2016, rubricati rispettivamente “Interventi di sussidiarietà orizzontale” e “Baratto amministrativo”. Il legislatore nazionale ha colto l'occasione grazie alla legge delega n. 11/2016, per disciplinare in maniera più completa gli istituti del partenariato: sia quello pubblico privato che il partenariato definito “latu sensu sociale”.
Il primo capitolo illustra, proprio, le principali differenze tra i due e mette in luce la nuova direzione intrapresa dal Legislatore verso nuove forme di collaborazione tra cittadini ed enti pubblici. In particolare verranno approfonditi gli elementi innovativi che riguardano la disciplina del nuovo codice degli appalti, mettendo in rilevo come il nuovo codice dei contratti pubblici abbia introdotto più forme di partenariato: quello pubblico-privato, sponsorizzazioni e forme speciali di partenariato rivolte al settore dei beni culturali, partenariato per l’innovazione, il partenariato pubblico-pubblico riguardante l’affidamento in- house e infine il partenariato sociale, oggetto della disamina che segue. Inoltre verranno anche delineate le innovazioni introdotte dal correttivo 2017 al nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs.n50/2016), che hanno avuto ad oggetto la semplificazione delle procedure di affidamento, nonché la rivisitazione di alcune delle norme ivi contenute. Ai fini del nostro studio possiamo notare che il correttivo del 2017 non ha modificato la disciplina relativa al partenariato sociale, e quindi degli articolo 189 e 190. Si tratta di istituti appena introdotti nel nuovo codice dei contratti pubblici e che
9 pertanto necessitano di essere in un primo momento
implementati, e poi sulla base delle esperienze ricondotte, intervenire. Tant’è vero che il legislatore ha previsto un ulteriore correttivo tra due anni. Chissà se proprio con il nuovo correttivo, non saranno previste, modifiche in relazione ai detti istituti.
È ovvio interrogarsi, inoltre, su un’altra importante questione, ovvero come mai il legislatore abbia inserito le forme di partenariato sociale all’interno del titolo I parte IV del Codice dei contratti pubblici privati. A sostegno di ciò verranno analizzate le principali caratteristiche dei contratti di partenariato pubblico privato, cercando di capire se queste possono essere applicate ai nuovi istituti disciplinati agli art 189 e 190 del nuovo Codice. Inoltre, verrà approfondito il delicato rapporto che intercorre tra l’articolo 24 d.l. 133/2014 e l’articolo 190 d.lgs. n.50/2016.
Le due norme disciplinano lo stesso istituto, il baratto amministrativo, seppur con notevoli differenze; da una parte, infatti, la Corte dei conti del Veneto, chiarisce che le due norme devono essere prima interpretate e trarne le dovute conclusioni attraverso un’attenta lettura, in virtù del fatto che non sono incompatibili, e che il decreto legislativo non ha abrogato il decreto legge dello sblocca Italia, che già disciplinava l’istituto del baratto amministrativo; dall’altra, invece, si può superare la difficoltà legata alla corretta interpretazione delle due disposizioni legislative, utilizzando i criteri generali di interpretazione delle norme, ovvero applicando il criterio cronologico, che nell’ambito della gerarchia delle fonti, prevede che qualora, due fonti sono poste sullo stesso gradino e disciplinano il medesimo
10 istituto, la norma più recente deve sostituire e quindi
abrogare quella passata.
Vedremo, appunto, nel corso della disamina quali sono stati gli strumenti utilizzati dal legislatore per superare queste problematicità interpretative.
Inoltre analizzando in maniera più completa ed esaustiva l’istituto del baratto, è possibile notare come in pieno boom della “share economy”, ovvero l’economia di scambio e condivisione, anche questo antico istituto ritrova una propria legittimità persino in ambito fiscale. L’istituto, come definito precedentemente, è arrivato ad estendersi alle imposte in seguito al decreto Sblocca Italia n.133/2014 articolo 24, che ha disciplinato il baratto Amministrativo ancor prima del d.lgs. n.50 del 2016.
Il termine sta ad identificare uno “scambio”, in cui gli enti locali si rendono disponibili a concedere qualcosa ai cittadini a fronte di un impegno assunto per la collettività che gli amministratori rappresentano.
L’aggettivo “amministrativo”, che qualifica il baratto, sta proprio a significare che dal punto di vista degli enti locali la concessione concerne adempimenti di natura tipicamente amministrativa, che possono variare dal riconoscimento di agevolazioni per oneri procedurali, alla messa a disposizione di professionalità tecniche per la realizzazione di attività a carico dei cittadini aventi un impatto positivo per la comunità. Le finalità ricondotte a queste esperienze sono molteplici e non sempre perfettamente coincidenti: si possono rintracciare intenti di semplificazione o di costruzione di relazioni più “amichevoli” con le amministrazioni pubbliche o, perfino, di capacità di sostituzione dei cittadini alle amministrazioni per
11 fronteggiare la penuria di risorse pubbliche; in quest’ottica,
appunto è stata dedicata una riflessione in merito alla cura e valorizzazione degli interessi sensibili da parte dell’istituto. Inoltre l’Ifel, in virtù del successo di questa pratica, ha indicato due pareri inerenti la giusta interpretazione del baratto amministrativo, con particolare riferimento all’applicazione del suddetto ai debiti pregressi già iscritti in bilancio e alla possibilità di applicarlo anche ai debiti di natura extra tributaria, approvando un’applicazione più estesa del baratto anche a queste fattispecie.
Alla luce di queste caratteristiche che contraddistinguono l’istituto del baratto amministrativo la Corte dei conti si è espressa per rispondere, attraverso i pareri emessi dalle Sezioni regionali di controllo, a particolari quesiti, richiesti dai vari comuni, che verranno analizzati nel secondo capitolo. La Corte dei conti nell’esprimere il proprio parere si avvale della funzione consultiva conferita alle Sezioni regionali di controllo dalla legge n.131 del 2003.
Quest’ultima consiste in un’attività ausiliare di sostegno tecnico-giuridico, obiettiva e neutrale che si esplica come elemento essenziale per l’attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Nel secondo capitolo verrà pertanto chiarita la natura della funzione consultiva e verranno delineati i compiti e la composizione della Corte dei conti. Inoltre sarà affrontato anche il tema della indisponibilità della obbligazione tributaria che trova il suo fondamento nell’articolo 23 della Costituzione, analizzando al contempo le posizioni dottrinali in merito al suddetto principio di indisponibilità del tributo.
12 Il terzo capitolo, invece, mira ad analizzare il concetto
costituzionale della sussidiarietà verticale e orizzontale, nonché un confronto con i regolamenti comunali e la predetta sussidiarietà orizzontale.
Si deve notare che, diversamente dal baratto amministrativo, la finalità dei regolamenti comunali è inequivoca: si tratta di una disciplina che intende promuovere la collaborazione tra comuni e cittadini dove, da un lato, non c’è alcun arretramento da parte delle pubbliche amministrazioni e delle loro responsabilità e, dall’altro, ha una funzione di stimolo e promozione della cittadinanza attiva.
La logica dei regolamenti è, dunque, solidale; quella del baratto, come applicato nella maggior parte dei casi, è invece economica.
Inoltre, a chiusura del terzo capitolo è parso importante approfondire la figura delle associazioni e degli enti no profit, soggetti che possono interloquire con l’istituto in questione; infatti come definito dall’articolo 24 del d.l. n.133/2014 “le riduzioni ed esenzioni di tributi saranno
concesse prioritariamente alle comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute”. Pertanto sono state delineate le tappe
essenziali che hanno segnato l’evoluzione del terzo settore in Italia dagli anni sessanta fino alla riforma n. 106 del 6 Giugno 2016, delineando al contempo le novità dei decreti attuativi del 2017 e i possibili scenari futuri che si possono ravvisare alla luce delle ultime novità normative, con particolare riferimento al Codice del terzo settore.
In conclusione, l’ultimo capitolo, illustra gli aspetti contabili e gli effetti sugli equilibri di bilancio in ordine all’applicazione dell’istituto del baratto amministrativo,
13 nonché i limiti e le criticità inerenti l’applicazione
dell’istituto, che sono state affrontate dalle varie delibere della Corte dei conti, attraverso l’espletamento della funzione consultiva, precedentemente descritta. In primo luogo ci si è soffermati sugli effetti della riduzione/esenzione di tributi dal punto di visto contabile con le relative conseguenze in termini di equilibri di bilancio.
In secondo luogo è stato rappresentato un cronoprogramma attuato da un gruppo di cittadini di un comune, con evidenza di quelle che sono le poste contabili indicate e i principali effetti sul conto economico e sullo stato patrimoniale.
Dal punto di vista strettamente contabile, occorre valutare, l’istituto del baratto amministrativo anche alla luce dei nuovi principi contabili applicati introdotti dal d.lgs. n.118/2011 (modificato dal d.lgs. 126/2014), e in particolare di come iscrivere a bilancio le prestazioni rese e come le stesse possano essere finanziate dalle entrate tributarie corrispondenti, anche in considerazione che, se trattasi di tributi relativi ad esercizi precedenti, occorrerà individuare nel bilancio dell'esercizio altre poste a compensazione.
A conclusione della disamina è stato inserito un caso pratico relativamente alla reale applicazione del baratto amministrativo in Italia. Nello specifico è stato analizzato il modello applicativo di regolamento del comune di Massarosa, considerato un modello vincente di realizzazione del baratto amministrativo in Italia che ha perfino fatto da scuola all’Anci Toscana.
14 Partendo dall’analisi del comune del centro Italia si è fatto
un confronto con un comune siciliano, Nicolosi in provincia di Catania, il primo ad implementare il baratto amministrativo in Sicilia, ma che nonostante i buoni propositi e l’allargamento della platea dei destinatari a cui rivolgere l’istituto, non ha avuto grandi risultati. Il lavoro è stato svolto reperendo i dati direttamente dall’ufficio tributi del Comune di Nicolosi e attraverso il sito dell’Anci Toscana per quanto riguarda il Comune di Massarosa.
Il confronto ha avuto come direzione quella di raggiungere un obiettivo univoco, ovvero descrivere i punti di forza del regolamento del Comune di Massarosa e confrontare l’esperienza, seppur diversa dei due comuni italiani, delineando al contempo i potenziali elementi che dovrebbero essere assorbiti e fatti propri dal comune di Nicolosi, per avere un’applicazione dell’istituto efficiente e positivo dal punto di economico e sociale.
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16
CAPITOLO
1:
LA
DISCIPLINA
DEL
PARTENARIATO SOCIALE ALLA LUCE DEL
NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
1.1 INTRODUZIONE AL NUOVO CODICE DEI
CONTRATTI PUBBLICI (D.LGS. N. 50/2016) E AL
DECRETO CORRETTIVO (D.LGS. N.56/2017).
Il d.lgs. n. 50/2016 ovvero il nuovo Codice degli appalti e delle concessioni o Codice sui contratti pubblici ha sostituito integralmente il vecchio codice degli appalti disciplinato con il d.lgs. n. 163/20061. Infatti ha apportato notevoli
semplificazioni in materia di contratti e appalti pubblici in Italia, introducendo la disciplina giuridica delle concessioni di lavori e servizi e disciplinando per la prima volta l’istituto del “partenariato pubblico privato” come disciplina generale autonoma e a sé stante , “quale forma di sinergia tra poteri
pubblici e privati per il finanziamento, la realizzazione o la gestione costruire delle infrastrutture o dei servizi pubblici, affinché l’amministrazione possa disporre di maggiori risorse e acquisire soluzioni innovative”. Inoltre il
Legislatore ha colto l’occasione per introdurre una nuova forma di partenariato, prima non presente nel vecchio codice del 2006, definita dallo stesso Consiglio di stato “partenariato latu sensu sociale”, quale nuova forma di collaborazione tra enti pubblici e cittadini. Sarà proprio questa nuova forma di partenariato sociale, l’oggetto della disamina qui proposta.
1 Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163: "Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE".
17 Inoltre, in vigore dal 20 maggio 2017, è stato introdotto
anche il decreto correttivo della riforma appalti, che introduce norme più stringenti per i pagamenti alle imprese, imponendo alle stazioni appaltanti di usare specifici parametri per calcolare ad, esempio, i compensi dei professionisti, oppure per quanto riguarda gli affidamenti diretti sarà possibile effettuare un atto unico per l’affidamento. 2
Il decreto del correttivo arriva dopo un anno di distanza dalla riforma del sistema dei contratti pubblici varata con il d.lgs. n.50/2016 e l’obiettivo è proprio quello di correggere le difficoltà riscontrate nei primi mesi di applicazione delle nuove regole. Si tratta di un importante decreto composto da 130 articoli, che introducono rilevantissime correzioni e/o modifiche in molteplici istituti.
2 G. Zeccherini, Il nuovo codice degli appalti, in Amministrativa, 2016: Il
nuovo codice degli appalti individua cinque nuove fattispecie di Partenariato che sono: la prima, è il partenariato pubblico privato. La seconda fattispecie piuttosto promettente di questo istituto è descritta nell’art. 151 del nuovo Codice, intitolato “(sponsorizzazioni e) forme speciali di partenariato”: il Ministero dei beni culturali può attivarla, anche mediante concessione, al fine di consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato.
La terza fattispecie, introdotta dall’art. 65, è il partenariato per l’innovazione: nuovo e innovativo strumento di acquisizione di prodotti, servizi o lavori che non trovano riscontro in soluzioni già disponibili sul mercato, e pertanto devono essere realizzati espressamente, a valle di specifiche attività di ricerca e sviluppo. La quarta fattispecie di cui tratta specificamente l’art. 190 del Decreto è chiamata “contratto di partenariato sociale”. La quinta e ultima fattispecie è nota in dottrina come “partenariato pubblico-pubblico” e comprende in particolare l’affidamento in-house, che come è noto costituisce deroga rispetto alle norme comunitarie in materia di appalti e concessioni.
18 Tali modifiche sono effettivamente molto variegate
considerato che si va da ipotesi di correzioni esclusivamente stilistiche ad ipotesi in cui le singole norme hanno subito lievi modifiche pur mantenendo l’impostazione originaria, sino ad ipotesi in cui vengono modificati radicalmente gli istituiti giuridici presi in considerazione.
In ogni caso si parte ancora una volta dalla necessità di semplificare e coordinare i vari istituti rilevanti nel settore della contrattualistica pubblica.
Un obiettivo del genere, del resto, era stato delineato con la legge delega n.11/20163, che attraverso l’art. 1, co 1, lett. e) affidava al Governo, il compito di semplificare e riordinare il quadro normativo vigente nella convinzione che, per combattere la corruzione, fossero necessarie poche regole ma certe, precise e soprattutto sicure nell’applicazione.
A tal proposito infatti le modifiche proposte sono mirate a perfezionare l’impianto normativo senza intaccarlo, con lo scopo di migliorarne l’omogeneità, la chiarezza e l’adeguatezza, in modo da perseguire l’obiettivo dello sviluppo del settore che la stessa L. 11/2016, come abbiamo precedente accennato, si era prefissata. Al contrario, però, tale obiettivo non risulta in alcun modo raggiunto considerato che, ad un anno dall’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, l’opera di semplificazione non risulta
3 Legge, n. 11, 28 gennaio 2016, Deleghe al Governo per l'attuazione delle
direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
19 essere stata in alcun modo attuata. Ciò senza neppure
considerare che, a seguito delle innovazioni introdotte dal decreto correttivo n.56/2017 le linee guida già emesse, dovranno essere in gran parte rivisitate.
In generale, peraltro, il d.lgs. n.56/2017 del correttivo da un lato conferma l’impianto del d.lgs. n.50/2016 del nuovo Codice dei contratti al fine di assicurare una maggiore trasparenza del sistema in chiave di lotta alla corruzione; dall’altro è dichiaratamente volto a rilanciare il settore (considerata la rilevante riduzione degli appalti dall’entrata in vigore del Codice); infine, fornisce regole per meglio gestire la spesa pubblica sia sotto il profilo della tempistica dei pagamenti che sotto il profilo di controlli con contestuale particolare attenzione alle piccole e medie imprese.4
4 Venendo alle più rilevanti modifiche, il D.lgs. 56 in primo luogo reintroduce
l’appalto integrato per i progetti definitivi approvati dall’organo competente alla data di entrata in vigore del D.lgs. 50. Ciò consentirà alle stazioni appaltanti di utilizzare progetti definitivi già approvati per i quali, tuttavia, sino ad ora non sono state bandite gare stante il divieto di affidamento di prestazioni miste di progettazione ed esecuzione lavori. Si deve, inoltre, dare atto della soppressione del Collegio Consultivo Tecnico previsto dall’art. 207, scelta che, si potrebbe rivelare affrettata considerato che tale istituto non è stato mai utilizzato e, pertanto, ne è stata verificata in concreto la sua efficacia. Di grande rilevanza è l’introduzione del principio di “unicità dell’invio”, secondo cui ciascun dato rilevante nell’ambito della contrattualistica pubblica dovrebbe essere fornito una sola volta a un solo sistema informativo. Con riferimento alle gare per appalti sotto soglia si deve rilevare, da un lato, una più semplice procedura nell’ambito delle gare sotto i 40.000 euro (considerata la non necessaria previa consultazione di due o più operatori economici) e, dall’altro, l’allargamento del numero dei partecipanti nelle procedure per i lavori, stabilendo che gli inviti dovranno essere nei confronti di 10 soggetti per appalti tra i 40 mila e i 150 mila euro e di 15 soggetti nei contratti di lavori fino a 1 milione di euro. Ciò, evidentemente, favorirà un’apertura alla concorrenza attraverso una più marcata rotazione degli operatori economici. Altra rilevante modifica è l’innalzamento (da 1 milione a 2 milioni) delle soglie per ricorso al
20
Il correttivo, dunque, se da una parte ha portato grandi stravolgimenti in merito alla contrattualistica pubblica e ai contratti di partenariato pubblico privato, dall’altro non si può dire lo stesso per gli istituti di partenariato sociale agli articoli 189 e 190, oggetto dell’analisi che segue, che invece non sono stati toccati dagli interventi del Legislatore. Questo aspetto necessita di un’ulteriore riflessione in merito. Probabilmente si è voluto aspettare, prima di modificarli, proprio perché si tratta di istituti recenti introdotti dal d.lgs. n 50/2016, e pertanto ancora in una fase di sperimentazione. Alla luce di ciò si può sostenere che il legislatore ha voluto che questi istituti, in un primo tempo venissero implementati, e sulla base delle varie esperienze vissute, intervenire in un futuro prossimo, in modo da evidenziare gli aspetti più problematici e controversi relativamente all’applicazione degli istituto del partenariato sociale. A conferma di questa tesi subentra anche il fatto che lo stesso legislatore prevede di intervenire con un nuovo correttivo.
Infatti con tutta probabilità non sarà questa l’ultima occasione per intervenire sulla riforma, visto che il governo ha convenuto sull’opportunità di prevedere un altro perfezionamento tra due anni.
criterio del prezzo più basso nei lavori consentendo per la gare di più basso valore una più celere procedura e la previsione, nell’ambito delle medesime gare, della esclusione dell’offerta anomala attraverso il meccanismo a sorteggio (c.d. anti turbativa). Infine, si devono ricordare altre importanti modifiche che saranno, indubbiamente di grande impatto quali il fatto che la disciplina riguardante il General Contractor, sarà utilizzabile solo per affidamenti sopra i 100 milioni di euro, la distinzione fra costo della manodopera e i costi di sicurezza da indicarsi nel progetto, l’utilizzo del “decreto parametri” per calcolare i compensi nelle gare di progettazione e rilevanti novità in tema di modificabilità delle compagini associative attraverso le modifiche agli artt. 47 e 48.
21 In definitiva, se appare prematuro stabilire quanto le
modifiche al Codice degli appalti apportate dal decreto correttivo comporteranno miglioramenti alle procedure e ripresa del settore della contrattualistica pubblica, tuttavia una cosa è certa: solo attraverso il forte senso di responsabilità di tutti gli operatori del settore si potrà affrontare le difficoltà proprie di una continua modifica normativa.
In altre parole, si dovrà assumere consapevolezza del work in progress, proprio dell’attuale riforma della contrattualistica pubblica con tutte le attenzioni e cautele necessarie e conseguenti.
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1.2 UN CONFRONTO TRA IL PARTENARIATO
PUBBLICO PRIVATO E IL PARTENARIATO
“LATU SENSU SOCIALE”.
In particolare, come abbiamo visto nel paragrafo precedente, il nuovo testo normativo del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.50/2016), è intervenuto con spirito innovatore nel vecchio impianto codicistico del 2006, cogliendo l'occasione attraverso la legge delega n. 11/2016, per meglio disciplinare gli istituti del partenariato pubblico privato, in quanto la Commissione europea aveva già individuato quest’ultimo istituto come strategia per lo sviluppo e per la creazione di nuove infrastrutture e per la gestione dei servizi pubblici locali.5
5 C. Giurdanella, “Partenariato Pubblico Privato, Diritto degli Appalti
Pubblici aggiornato alle novità del nuovo codice appalti”, 2016, Manuale Cesda, estratto dal Capitolo 16:
Al fine di evitare sprechi in tema di risorse economiche e finanziarie, la legge delega già prevedeva degli specifici studi di fattibilità, commissionati su indicazione delle stesse pubbliche amministrazioni, su modalità, tempistiche e risorse da investire prima di porre a gara il progetto “cooperativo” considerandone aspetti tecnici, sociali, ambientali del progettoE’ evidente che la delega già mirava ad evitare ciò che, purtroppo, comunemente accade, ossia i costi ingenti determinati dalla mancata esatta pianificazione, che spesso riapre la trattativa tra le parti in fase successiva alla stipula del contratto, facendo lievitare enormemente i costi legati alle varianti e modifiche di progetto, nonché ad evitare l’ipotesi per cui, la gara risulti aggiudicata, ma ancora manchino autorizzazioni, pareri favorevoli e assensi che impediscano, a contratto stipulato, un inutile pit-stop per i cantieri. Troppo spesso, infatti, sotto l’egida della vecchia normativa, sono state utilizzate impropriamente forme di PPP- partenariato pubblico privato- utilizzando tale cooperazione per la realizzazione di opere e progetti il cui rischio economico- operativo dell’opera progettata e realizzata si è riversato esclusivamente sul partner pubblico, violando apertamente le regole UE. Nuova sfida del neonato impianto codicistico, in coerenza con il Pacchetto Direttive, è valorizzare l'essenza di un
23 A conferma di ciò il partenariato pubblico privato
declinato nel nuovo Codice, sottende relazioni tra parte pubblica e parte privata di svariata natura, niente affatto riconducibili alle fattispecie di cui all'art. 3 comma 15 ter del vecchio Codice6 e più facilmente assimilabili al partenariato
contrattuale, e quindi prevedendo che l’amministrazione e i privati regolino i loro rapporti esclusivamente su base convenzionale. In questo modo, attraverso legami contrattuali viene affidato al privato, con procedura di evidenza pubblica, la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, gestione e manutenzione di un’opera pubblica e la gestione del relativo servizio. Il privato, così, diventa parte integrante di questo rapporto tanto quanto
PPP, rappresentata soprattutto dalla gestione di un servizio, il cui beneficiario può essere l'Amministrazione e, dunque, il cittadino: la realizzazione del progetto “cooperativo” impone però, secondo quanto stabilito dall’Europa, non una mera richiesta e concessione di finanziamento, ma un rapporto alla pari tra i due partner pubblico – privato, che consenta un'allocazione del rischio proporzionale e parametrata alla remunerazione dell’affare.
6Articolo 3 comma 15-ter d.lgs. 2006 n.163, (abrogato dal 19-04-2016 art. 217
d.lgs. 50-2016): Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi.
24 l’amministrazione pubblica, potendo contare su una buona
forza contrattuale7.
Di conseguenza, è possibile riconoscere che il legislatore del nuovo Codice, non ha voluto fornire un elenco esaustivo e rigido delle forme di partenariato pubblico privato, ma si è limitato ad enunciare all'art. 180 comma 8 gli istituti che rientrano nella categoria, creando una norma a fattispecie aperta: infatti si tratta di un mero elenco formulato in via esemplificativa non avente carattere di tassatività, così da allargare gli istituti che possono esservi inquadrati; tant’è vero che nella tipologia dei contratti di cui al suddetto articolo rientrano la finanza di progetto, la concessione di
costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le
caratteristiche di cui ai commi precedenti.
7 V. Bonfanti, Il partenariato pubblico privato alla luce del nuovo codice dei
contratti pubblici, in Amministrazione in cammino Rivista giuridica, 2016. Ci sono due tipologie di partenariato pubblico privato: quello contrattuale e quello istituzionalizzato. Nel primo caso l’amministrazione e i privati regolano i loro rapporti esclusivamente su base convenzionale. Attraverso legami contrattuali viene affidato al privato, con procedura di evidenza pubblica, la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, gestione e manutenzione di un’opera pubblica e la gestione del relativo servizio. La seconda tipologia è il partenariato c.d. istituzionalizzato, in cui la cooperazione avviene attraverso un soggetto giuridico distinto, un’entità ad hoc. Implica, pertanto, la creazione di un organismo terzo, distinto dalle parti, con compiti di assicurare la realizzazione di un’opera o la gestione di un servizio a favore del pubblico, detenuta congiuntamente dal partner privato e dal soggetto pubblico, permettendo a quest’ultimo di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni. La creazione di un PPP istituzionalizzato può avvenire anche attraverso la privatizzazione di una società già esistente
25 Il partenariato pubblico privato, così com’è stato delineato,
deriva, dunque, da un genus contrattuale riferibile a più modelli specifici. 8
In particolare, l’introduzione degli articoli 189 e 190 del d.lgs. n 50/2016, oggetto dell’analisi che segue, rispecchia proprio quest’aspetto innovatore e di ampliamento delle fattispecie di partenariato disciplinate dal nuovo Codice. I suddetti articoli disciplinano, pertanto, istituti definiti, dallo stesso Consiglio di Stato nella propria relazione al codice, di partenariato “latu sensu sociale” rubricati rispettivamente “Interventi di sussidiarietà orizzontale” e “Baratto amministrativo” 9.
Pertanto la trattazione che segue si pone l’obiettivo, dopo una breve digressione del concetto di partenariato e dei tipi di Partenariato introdotti dal legislatore nel nuovo Codice dei contratti pubblici, di descrivere le tipicità del contratto di Partenariato pubblico privato e di analizzarne le principali caratteristiche, cercando di capire se possono essere applicate ai nuovi istituti disciplinati agli articoli 189 e 190 del nuovo Codice. Inoltre verranno chiarite le ragioni che hanno indotto il legislatore a inserire il baratto amministrativo fra le forme di partenariato pubblico privato e le possibili soluzioni che si possono configurare per evitare
8 D.lgs. n.50/2016, art 180 Comma 8: Nella tipologia dei contratti di cui al
comma 1 rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti.
9 Fabio Di Cristina, “Il nuovo codice dei contratti pubblici- il partenariato
26 un eventuale contrasto tra le due tipologie di partenariato:
pubblico privato da una parte e sociale dall’altro.
Il partenariato, dal francese partenaire in inglese
partnership, nella sua accezione più riconosciuta, è una
forma di collaborazione e confronto tra parti diverse (soggetti pubblici o privati, forze economiche e sociali) che condividono un medesimo settore di interesse, finalizzata alla concertazione della programmazione e attuazione di interventi o accordi per lo sviluppo economico, sviluppo del territorio e integrazione sociale per il conseguimento di obiettivi comuni.
In particolare, l 'espressione partenariato pubblico privato indica un complesso fenomeno giuridico, di matrice europea, caratterizzato da una sostanziale equiparazione tra soggetti pubblici e soggetti privati per la realizzazione di un’attività volta al conseguimento di interessi pubblici, in cui ai primi (soggetti pubblici) è attribuito il co mpito di individuare/selezionare gli interessi pubblici da tut elare e garantire, nonché lo strumentoeconomico/giuridico/ finanziario più adeguato per poterli conseguire, oltre che la vigilanza e il controllo sul loro effettivo raggiungimento, m entre ai secondi (i soggetti privati, che mettono a disposizi one dell'amministrazione pubblica, le proprie capacità finan ziarie e il proprio complessivo know how) è riconosciuto il diritto di ritrarre utilità, mediante la disponibilità o lo sfrutt amento economico dell'opera (attraverso le ordinarie fasi de lla sua realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione ).10
Consiglio di stato: Parere 29 marzo 2017, n.775: Parere sullo schema di linee guida recanti "Monitoraggio delle amministrazio ni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di
27 Si tratta di uno strumento di cooperazione per la effettiva ed
efficace realizzazione degli interessi pubblici, che non solo
si presenta come attuativo
del principio di solidarietà orizzontale di cui all'art. 118, comma 4, della Costituzione, ma che costituisce concretamente anche un rimedio significativo per il superamento di crisi finanziarie e dei vincoli pubblici posti alla spesa pubblica.
Esso risulta altresì tendenzialmente idoneo a promuovere un significativo rinnovamento della pubblica amministrazione attraverso l'acquisizione di specifiche
conoscenze tecniche e scientifiche,
proprie delle realtà private, capaci di fornire nuovi e innova tivi strumenti per rendere l'azione amministrativa sempre m aggiormente coerente con i principi di imparzialità e buon a ndamento predicati dall'art. 97 della Costituzione.
partenariato pubblico privato": In particolare il comma 2 dell'art. 180 stabilisce che "Nei contratti di partenariato pubblico privato, i ricavi di gestione dell'operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall'ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna.
Per convenienza economica,si intende la capacità del progetto di creare valor e nell'arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di redditività ad eguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capa cità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento") portano ragionevolmente a ritenere che il partenariato pu bblico privato costituisca in realtà un fenomeno economico finanziario,che trova disciplina giuridica nel relativo contratto di partenariato, qualificabile come contratto atipico, in cui le parti fissano nel modo ritenuto più idoneo e adeguato l'assetto dei propri rispettivi in funzione del conseguimento dell'interesse pubblico individuato esclusivamente dalla parte pubblica.
28 Il settore pubblico e il settore privato, in questo modo,
vengono chiamati a collaborare, e ad occuparsi di interventi complessi; il partenariato quindi viene attivato nella produzione di beni e servizi pubblici o di interesse pubblico ma riguarda principalmente la collaborazione tra il settore pubblico e il settore delle imprese profit. Si tratta di un metodo ampiamente diffuso a livello comunitario, che trae spunto dall'importanza che gli stessi trattati comunitari assegnano al ruolo della società civile organizzata. Infatti in coerenza con questa impostazione, e formalizzando una prassi ed un senso comune già ampiamente diffusi, la Commissione europea considera la “partecipazione” fra i principi di base di una buona governanza europea.11
11 In tal senso il partenariato è uno dei principi di riferimento della politica
europea di coesione economica e sociale, fin dalla riforma dei fondi strutturali del 1988, che riconosceva al partenariato una funzione chiave e sottolineava la necessità di una più stretta collaborazione tra la Commissione europea e le istituzioni dei Paesi Membri ai vari livelli (nazionale, regionale e locale), nelle fasi di programmazione e attuazione degli interventi. L’approccio del partenariato assicura che le competenze di cui i diversi partner sono in possesso nei rispettivi settori di attività siano adeguatamente sfruttate e garantisce l’impiego più efficace possibile delle risorse dell’Unione europea, per l’ammontare di un terzo del budget totale europeo. Il coinvolgimento su tutti i livelli dei collaboratori/partner della politica di coesione nella pianificazione, nell’attuazione e nella valutazione dei programmi è necessario perché si sentano «protagonisti» degli interventi dell’Unione europea e perché condividano un comune impegno per il raggiungimento degli obiettivi della strategia Europa 2020. Il partenariato avanza di pari passo con l’approccio della governance multilivello. Esso rappresenta anche un mezzo attraverso cui garantire il rispetto dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità. L’approccio multilivello rafforza l’attuazione del principio di partenariato sia in senso verticale, tra le autorità regionali e locali (ARL), il governo nazionale e l’Unione europea, che in senso orizzontale, tra i diversi livelli, i partner economici e sociali e le organizzazioni della società civile (OSC).
29 La parola partenariato legata all’aggettivo sociale,
assurge, invece, ad un confronto e ad una collaborazione rivolta a soggetti diversi dal partner privato. Sottende una relazione tra enti pubblici e cittadini, per la creazione di valore collettivamente utile per la società, rivolto alla valorizzazione e alla cura del territorio, alla partecipazione e alla sussidiarietà orizzontale al fine di condividere finalità e obiettivi di una operazione o di un progetto.
Il partenariato sociale riguarda più specificamente il non profit. Ad esso infatti viene riconosciuto un ruolo specifico e particolare rispetto ai partner privati, per la sua capacità di consolidare gli interventi e i programmi diretti a migliorare la vita, l’ambiente e le condizioni delle persone, e perché è un attore sociale che offre e mette in rete esperienze e competenze uniche. È una “forma”, ma anche un metodo di lavoro senza il quale il lavoro sociale è oggi quasi inconcepibile.12
12 M. Borchard e D. Gregosz, Partenariato sociale, nuova forma di
investimento,
Fondazione Konrad Adenauer, Berlino, 2016: Il partenariato sociale costituisce un vantaggio per i lavoratori in quanto assolve a una funzione di tutela (condizioni di vita e di lavoro) e di ripartizione (partecipazione agli utili aziendali). Ai lavoratori è inoltre assicurato il coinvolgimento nell’organizzazione dei rapporti di lavoro. Il partenariato sociale costituisce un vantaggio per lo Stato che può delegare la responsabilità sui rapporti di lavoro conflittuali e concentrarsi sul suo originario compito di custode dell’ordinamento giuridico. Sebbene la determinazione del prezzo da parte istituzionale possa sembrare un meccanismo inconsueto per un mercato “classico”, perché in questo caso gli accordi contrattuali collettivi vengono stabiliti in un’area e in un settore tra i rappresentanti dei datori di lavoro e i rappresentanti dei lavoratori e non tra datore e lavoratore singoli, questo particolare ordinamento ha assunto un posto fisso nella compagine dell’economia di mercato tedesca. Come modus caratteristico della regolazione dei rapporti di lavoro il partenariato sociale è diventato una
30 Nella fattispecie il nuovo codice dei contratti pubblici,
individua e disciplina cinque nuove tipologie di p artenariato. Il primo caso è il contratto di partenariato pubblico privato, che come definito all’art. 3 lett. eee del nuovo Codice dei contratti pubblici è : “il contratto a titolo
oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione ,trasformazione ,manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore”.
Si tratta di contratti la cui funzione è quella non solo di consentire all’amministrazione di ottenere dai privati le risorse necessarie alla realizzazione delle opere, ma anche di spostare su quest’ultimi il rischio derivante dall’attività di sfruttamento economico del bene o di gestione del servizio connesso13. Il programma triennale dei lavori conterrà
componente essenziale dell’economia sociale di mercato. Anche se i rapporti di forza e le interpretazioni di questo sistema sono variati da un periodo all’altro, il partenariato sociale ha contributo in modo decisivo a «conciliare il principio della libertà di mercato con l’equilibrio socialeL’aspetto “sociale” della nuova economia di mercato si esprimeva, nell’opinione di molte persone, proprio nelle esperienze più immediate con i suoi strumenti e creava un legame profondo con essi. Questo legame spiega perché oggi sia così difficile riformare i meccanismi e gli elementi dello Stato sociale nonostante le condizioni quadro siano ormai cambiate
13 V. Bonfanti, Il regime dei contratti esclusi e il partenariato pubblico privato,
31 l’espressa indicazione degli interventi suscettibili di essere
realizzati con questo sistema. Esso potrà avere ad oggetto anche la fattibilità tecnico ed economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi (art. 180 del Decreto).
La seconda fattispecie piuttosto promettente di questo istituto è descritta nell’art. 151 del nuovo Codice14, intitolato
“(sponsorizzazioni e forme speciali di partenariato)”.
rischi in capo all’operatore economico si sostanzia, nel trasferimento del rischio operativo, quale rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile (art. 3, comma 1, lettera zz). Il rischio operativo allocato in capo all’operatore economico deve essere mantenuto non solo nella fase di aggiudicazione del contratto di PPP, ma anche nella fase di esecuzione delle prestazioni, così da garantire una corretta gestione ed effettivo soddisfacimento dei bisogni e degli interessi pubblici sottesi al contratto stesso”.
14 Art. 151 D.Lgs. n.50/2016, Sponsorizzazioni e forme speciali di
partenariato: 1. La disciplina di cui all'articolo 19 del presente codice si applica ai contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture relativi a beni culturali di cui al presente capo, nonché ai contratti di sponsorizzazione finalizzati al sostegno degli istituti e dei luoghi della cultura, di cui all'articolo 101 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni, recante Codice dei beni culturali e del paesaggio, delle fondazioni lirico-sinfoniche e dei teatri di tradizione. 2. L'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali impartisce opportune prescrizioni in ordine alla progettazione, all'esecuzione delle opere e/o forniture e alla direzione dei lavori e collaudo degli stessi. 3. Per assicurare la fruizione del patrimonio culturale della Nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla tutela, il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo può attivare forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati,
32 Il Ministero dei beni culturali, in questo caso può
attivarla, anche mediante concessione, al fine di consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato. La terza fattispecie, introdotta dall’art. 65, è il partenariato per l’innovazione: nuovo e innovativo strumento di acquisizione di prodotti, servizi o lavori che non trovano riscontro in soluzioni già disponibili sul mercato, e pertanto devono essere realizzati espressamente, a valle di specifiche attività di ricerca e sviluppo. L’istituto è stato introdotto dall’art. 31 della Direttiva 2014/24/UE la quale dovrà essere recepita negli ordinamenti nazionali entro aprile 2016. 15
Questa specifica procedura di appalto risponde ad esigenze che non possono essere soddisfatte ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, ed è in particolare diretta a “sviluppare prodotti, servizi e lavori innovativi” e ad “acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano”. Mentre quest’ultimo organizza l’attività di ricerca e conoscenza per individuare possibili soluzioni rispetto a problemi complessi attraverso l’eventuale elaborazione, in via sperimentale, di prototipi, il primo ha un ambito di applicazione più definito e si ispira ad un’idea di innovazione maggiormente ancorata ai beni e servizi che hanno una prospettiva più solida in termini di futura
dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l'apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1.
15 Giancarlo Zeccherini, Il Nuovo codice degli appalti d.lgs.50/2016: il
33 commercializzazione.
Inoltre, la procedura riguarda tanto lo sviluppo quanto il successivo acquisto dei prodotti, dei servizi e dei lavori innovativi da parte dell’amministrazione.16
Attraverso una prima selezione dei candidati e una serie di negoziazioni parallele con i soggetti che hanno manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura, le stazioni appaltanti17 potranno sia manifestare i propri fabbisogni
16 A questo riguardo l’art. 2, paragrafo 1, lett. 22) della direttiva fornisce una
definizione piuttosto ampia di innovazione che viene considerata come “attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o significativamente migliorato” allo scopo di contribuire ad affrontare le sfide sociali secondo gli obiettivi della strategia Europa 2020.Qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta ad un bando in cui l’amministrazione identifica l’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi che non può essere soddisfatta ricorrendo a quanto è disponibile sul mercato e indica, parimenti, i requisiti minimi che tutti i potenziali concorrenti sono tenuti a assolvere. Il partenariato per l’innovazione può essere instaurato con un solo partner o con più operatori economici che condurranno separatamente le proprie attività di ricerca e sviluppo. In questo caso, le amministrazioni sono tenute a garantire la parità di trattamento tra gli offerenti, a non dare in maniera discriminatoria informazioni che possono avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri e a non rivelare informazioni riservate fornite da un concorrente senza il suo consenso.
17 Art. 65, d.lgs.n.50/2016, “Partenariato per l'innovazione”: 1. Le
amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono ricorrere ai partenariati per l'innovazione nelle ipotesi in cui l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti. 2. Nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori fissano i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare, in modo sufficientemente preciso da permettere agli operatori economici di individuare la natura e l'ambito della soluzione richiesta e decidere se partecipare alla procedura.
34 fissando i requisiti minimi e i costi massimi delle soluzioni
richieste, senza impegnarsi in un’ardua descrizione a priori delle stesse, sia strutturare la commessa in fasi successive, secondo la sequenza tipica dei progetti di ricerca, fissando obiettivi intermedi che i partecipanti dovranno raggiungere per ottenere il pagamento della remunerazione corrispondente.
La quarta fattispecie è nota in dottrina come “partenariato pubblico-pubblico” e comprende in particolare l’affidamento in-house, che come è noto costituisce deroga rispetto alle norme comunitarie in materia di appalti e concessioni. L’art. 5 precisa meglio i presupposti di tale affidamento, riconfermandone l’esclusione dall’ambito di applicazione del Codice. Ad avviso di chi scrive, a questa forma di partenariato può essere assimilata anche l’esecuzione congiunta di appalti pubblici, accordi quadro o sistemi dinamici di acquisizione fra più stazioni appaltanti, non solo nazionali, ma anche di altri Stati membri, come ipotizzato all’art. 43 del Decreto18.
3. Nel partenariato per l'innovazione qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in risposta a un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara, presentando le informazioni richieste dalla stazione appaltante per la selezione qualitativa. 4. L'amministrazione aggiudicatrice e l'ente aggiudicatore possono decidere di instaurare il partenariato per l'innovazione con uno o più operatori economici che conducono attività di ricerca e sviluppo separate. Nel caso di un partenariato per l'innovazione con più operatori, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore non rivela agli altri operatori, nel rispetto dell'articolo 53, le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un operatore nel quadro del partenariato, senza l'accordo dello stesso. Tale accordo non assume la forma di una deroga generale ma si considera riferito alla prevista comunicazione di informazioni specifiche…comma ss.
18 D.lgs. n.50/2016, Art. 43, “Appalti che coinvolgono amministrazioni
35 Può sicuramente considerarsi una norma di indubbio sapore
avveniristico, e che tuttavia indica nella dimensione transnazionale la prossima sfida per il miglioramento continuo delle amministrazioni aggiudicatrici.
L’ultima fattispecie introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che in questa sede interessa particolarmente, di cui tratta specificamente l’art. 190 del decreto, è chiamata “contratto di partenariato sociale”: essa prevede in primo luogo che cittadini singoli o associati, appartenenti ad un preciso ambito locale, possano proporre
amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono ricorrere a centrali di committenza ubicate in un altro Stato membro dell’Unione europea che svolgono la propria attività in conformità alle disposizioni nazionali dello Stato membro in cui è ubicata, nei limiti previsti dall'articolo 37, comma 13.2. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono aggiudicare un appalto pubblico, concludere un accordo quadro o gestire un sistema dinamico di acquisizione congiuntamente con le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori di diversi Stati membri concludendo un accordo che determina: a) le responsabilità delle parti e le disposizioni nazionali applicabili;
b) la gestione della procedura di aggiudicazione, la distribuzione dei lavori, delle forniture e dei servizi oggetto dell'appalto e i termini di conclusione dei contratti. L'assegnazione delle responsabilità e il diritto nazionale applicabile sono indicati nei documenti di gara degli appalti pubblici aggiudicati congiuntamente. 3. Se una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori nazionali hanno costituito con amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori di diversi Stati membri un soggetto congiunto con i gruppi europei di cooperazione territoriale di cui al regolamento (CE) n. 1082/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, o con altri soggetti istituiti in base al diritto dell'Unione europea, con apposito accordo stabiliscono le norme nazionali applicabili alle procedure d'appalto di uno dei seguenti Stati membri:
a) Stato membro nel quale il soggetto congiunto ha la sua sede sociale; b) Stato membro in cui il soggetto congiunto esercita le sue attività. 4. L'accordo ai sensi del presente articolo è applicabile per un periodo indeterminato, quando è fissato nell'atto costitutivo del soggetto congiunto ovvero può essere limitato a un periodo determinato, ad alcuni tipi di appalti o a singoli appalti.
36 all’amministrazione competente progetti di pulizia,
manutenzione, abbellimento di aree verdi, piazze o strade, la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, o interventi di decoro urbano, recupero e riuso di aree e beni immobili inutilizzati con finalità di interesse generale, ottenendo in cambio riduzioni o esenzioni di tributi in corrispondenza al tipo di attività svolta.
Un’altra possibilità è sancita dall’articolo 189 “ Interventi di sussidiarietà orizzontale”: quella per i cittadini residenti in un comprensorio dove insistono aree riservate al verde pubblico urbano o immobili comunali di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, di ricevere l’affidamento in gestione, in cambio della manutenzione delle suddette aree e beni, con diritto di prelazione rispetto ad altri soggetti interessati. Sempre al suddetto articolo il secondo comma dà la possibilità che gruppi di cittadini organizzati possano formulare proposte operative di pronta realizzabilità per la realizzazione di opere di interesse pubblico, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti, indicandone i costi ed i mezzi di finanziamento, senza oneri per l’ente locale.
Tali opere saranno da questi acquisite a titolo originario al proprio patrimonio indisponibile.
Alla luce, di queste diverse accezioni tra le varie forme di partenariato, nonché differenti tipologie introdotte è ovvio domandarsi come mai il legislatore abbia inserito gli istituti di partenariato “latu sensu sociale” all’interno del Titolo I parte IV del Codice dei contratti pubblici e quindi insieme alla disciplina dei contratti pubblici privati.
37 In virtù di tali disposizioni normative, si può constatare in
prima battuta come i principi del partenariato pubblico privato si differenziano notevolmente da quelli del partenariato sociale, pertanto si cercherà di spiegare nella trattazione che segue a cosa può essere dovuta una simile inclusione e come potrebbe essere giustificata.
Innanzitutto un primo caso di affinità del baratto amministrativo è ravvisabile col «partenariato pubblico
privato». In merito a ciò, e nonostante la relativa
collocazione legislativa, il nuovo istituto è infatti collocato nella parte del nuovo codice appalti dedicata proprio al partenariato pubblico privato e si ritiene piuttosto distante dal suddetto. Anzitutto, a livello generale, non sembra agevole immaginare l'applicazione della disciplina sugli appalti pubblici al particolare istituto del baratto amministrativo. Al più si potrebbe ipotizzare che in tal caso le amministrazioni pubbliche saranno tenute al rispetto dei principi basilari di qualsiasi azione amministrativa, ossia a quelli di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento.19
Ma, se a livello generale è poco condivisibile la scelta di inserire un istituto di questo genere nel codice appalti, allo stesso modo, anche per ragioni di coerenza logica con la premessa indicata, è poco condivisibile la sua inclusione fra gli istituti del «partenariato pubblico privato», cui la parte IV del nuovo codice ascrive l'istituto (artt. 179 e ss.). Sono infatti le stesse caratteristiche strutturali del contratto di partenariato pubblico privato a sconsigliare questo accostamento.
19 Principi richiamati all'articolo precedente rispetto a quello del «baratto» e
38 Il primo, partenariato pubblico privato, è un contratto «a
titolo oneroso» fra amministrazione ed operatori economici;
il secondo, baratto amministrativo, non possiede evidentemente spiccate caratteristiche di onerosità, pur se, come noto, nella prospettiva della disciplina degli appalti pubblici, la nozione di contratto a «titolo oneroso» è piuttosto ampia, riguardando tutti quei rapporti che realizzano comunque uno scambio di vantaggi tra un privato e l'amministrazione.20
Proseguendo sugli elementi di distinzione può rilevarsi che il partenariato pubblico privato opera fra enti pubblici ed operatori economici, mentre il baratto amministrativo opera fra enti pubblici e «cittadini singoli o associati».
In tal caso emerge con evidenza come la componente imprenditoriale e professionale della parte privata costituisca, a differenza di quanto accade nelle normali gare di appalto, un vero e proprio limite al baratto amministrativo. Ancora, il contratto di partenariato pubblico privato, in base al codice appalti, ha ad oggetto « attività consistenti nella
realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio da parte dell'operatore »; al contrario,
il baratto amministrativo ha ad oggetto « la pulizia, la
20 Scambio che, per rientrare nell'ambito di applicazione della normativa sugli
appalti, può attuarsi attraverso strumenti diversi, non necessariamente riconducibili ai contratti con prestazioni corrispettive. In tema, per un quadro aggiornato e sistematico: R. Cippitani, La nozione di contratto “a titolo oneroso” negli appalti pubblici, in Contratti, 2013, 523 ss.; Id., Onerosità e corrispettività: dal diritto nazionale al diritto comunitario, in Europa e diritto privato, 2009, 503 ss.
39
manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati » in cambio di « riduzioni o esenzioni di tributi ». In entrambi i casi sussiste evidentemente uno
scambio, un baratto appunto, tuttavia, come emerge chiaramente dal tenore della normativa sopraindicata, natura e finalità dello scambio sono molto diverse fra loro.
Bastano forse queste rapide battute per sottoporre a vaglio critico l'inclusione di questo nuovo istituto nel codice appalti. Se si prende come punto di riferimento il criterio della materia trattata, guardando alla tipologia e allo scopo degli interventi che ne sono alla base, il baratto amministrativo sembra più adeguatamente collocato in una fonte che si occupi di urbanistica e/o di edilizia che in una che si occupa di appalti pubblici, a dimostrazione di quanto i due istituti sono comunque molto differenti.
Alla luce di questo breve confronto, è possibile delineare i principi del partenariato pubblico privato che possono distinguersi in: principio della remuneratività dell’investimento privato, che consiste nell’elargire un canone o altra forma di contropartita privata (quali la cessione di cespiti immobiliari e del rimborso delle spese progettuali eventualmente sostenute dal privato); il principio dell’equilibrio economico-finanziario, in quanto il contratto deve creare valore nell’arco del tempo e generare flussi di cassa necessari al rimborso del finanziamento; il principio dell’allocazione del rischio di costruzione e di disponibilità in capo all’operatore economico in misura almeno pari al 50% (art. 180 comma 6), con ripercussione nella
40 registrazione a debito dell’opera in bilancio e dei canoni di
concessione «come spesa corrente»; e infine il principio della scelta dell’operatore, unicamente in base a procedure ad evidenza pubblica anche mediante il dialogo competitivo21.
Venendo agli istituti disciplinati agli articoli 189 e 190 d.lgs. n 50/2016, oggetto della nostra analisi, essendo inseriti nel Titolo I relativo al partenariato pubblico privato dovrebbero vedersi applicati i principi generali dei PPP, primo fra tutti quello del trasferimento del rischio. Essi, tuttavia, appaiono incompatibili con tale principio, perché si tratta, infatti, di istituti di partenariato pubblico sociale (PPS), che coinvolgono comunità di cittadini nella gestione di determinati beni, normalmente a titolo di volontariato e non per ragioni di profitto.
Pertanto si può sostenere che i motivi che hanno portato il legislatore a inserire il baratto amministrativo e gli interventi di sussidiarietà orizzontale tra le forme di partenariato pubblico privato sono probabilmente dovute ad alcune analogie di massima ovvero: la destinazione degli interventi e delle azioni verso beni, aree verdi, a uso o di proprietà pubblica, l’onere di realizzazione a carico di privati anche su loro stessa primordiale iniziativa, l’alleviamento del carico degli oneri per le pubbliche amministrazioni. Tuttavia, a fronte di queste analogie vi sono anche elementi che fanno dubitare sull’opportunità di questa scelta, visti i problemi interpretativi che solleva. Innanzitutto, c’è da chiedersi, in relazione alle ipotesi di gestione previste, se la remunerazione del privato, piuttosto che dalla disponibilità
21 F. Cerioni, Il partenariato pubblico privato nel nuovo codice degli appalti
