Partenariato pubblico
D. LGS N.50/2016 E LA DISCIPLINA DELL’ARTICOLO 24 L N.133/2014.
L’art. 24 del d.l. 133/2014 del “Decreto sblocca Italia”, convertito con modificazioni in legge n. 164/201439,
introduce l’istituto del "baratto amministrativo". Con questa espressione si intende richiamare la previsione normativa che si esprime, in verità, in termini di "partecipazione delle
comunità locali in materia di interventi riguardanti la tutela e valorizzazione del territorio” e deve essere coordinato con
le nuove norme introdotte dagli articoli 189 e 190 del nuovo Codice dei contratti pubblici, che delineano una più ampia prospettiva di coinvolgimento dei cittadini.
Infatti a nemmeno diciotto mesi di distanza dalla formulazione dell'articolo 24, il legislatore è intervenuto,
39 Articolo 24 D.l. 133/2014: “Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la
realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive”, “I comuni possono definire con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di interventi su progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione al territorio da riqualificare. Gli interventi possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze, strade ovvero interventi di decoro urbano, di recupero e riuso, con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati, e in genere la valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano. In relazione alla tipologia dei predetti interventi, i comuni possono deliberare riduzioni o esenzioni di tributi inerenti al tipo di attività posta in essere. L'esenzione è concessa per un periodo limitato e definito, per specifici tributi e per attività individuate dai comuni, in ragione dell'esercizio sussidiario dell'attività posta in essere. Tali riduzioni sono concesse prioritariamente a comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute”.
61 inserendo nel nuovo codice degli appalti pubblici, il decreto
legislativo n. 50/2016, l'articolo 190, espressamente rubricato Baratto amministrativo.
Pertanto, nell’analisi che viene di seguito proposta, ci si interrogherà su cosa abbia spinto il legislatore a riscrivere così tempestivamente la disposizione e come si può interpretare questa doppia disciplina del baratto amministrativo. La rubrica dell'articolo 190, la quale riconosce espressamente l'esistenza nel nostro ordinamento di un istituto giuridico chiamato baratto amministrativo, sembra suggerire che, al di là delle difficoltà incontrate e della correttezza o meno dell'attuazione dell'articolo 24, a livello amministrativo, tributario-contabile e, a nostro avviso, giuslavoristico, il legislatore si sia reso conto in fretta che lo strumento presentava molteplici opportunità di utilizzo, non solo nell'ottica della sussidiarietà e della promozione dell'interesse pubblico alla cura della cosa comune, ma anche della solidarietà sociale, viste le scelte fino ad ora compiute nell'attivarlo.40
40 Le sperimentazioni dei Comuni italiani tra attuazione del principio di
sussidiarietà ed esigenze di solidarietà sociale. Prendendo in esame i regolamenti comunali di circa una quindicina di Comuni diversi, emerge come tutti si siano attivati, in questa prima fase, mirando essenzialmente ai seguenti obiettivi: 1) aiutare i cittadini in difficoltà ad assolvere ai propri doveri di contribuenti, riconoscendo loro sconti sui tributi o, addirittura, consentendo ai meno abbienti di pagare le tasse a proprio carico solo svolgendo piccoli lavori d'interesse pubblico, anziché corrispondendo la somma di denaro dovuta a titolo d'imposta; 2) valorizzare, allo stesso tempo, la persona e la dignità dei partecipanti, impegnandoli nell'esercizio di attività utili alla comunità territoriale;
3) radicare nella comunità forme di cooperazione attiva, rafforzando il rapporto di fiducia con l'istituzione locale e tra gli stessi cittadini, al fine di stimolare e sensibilizzare le persone ad aver cura di ciò che è bene di ognuno; 4) fornire forza-lavoro al Comune in un periodo di scarsità delle risorse;
62 In particolare l’articolo 190, riprende in massima parte le
espressioni testuali del precedente articolo 24, ma ha completato l’istituto attraendolo nella materia dei contratti pubblici di partenariato sociale. Quindi ha aspetti del tutto innovativi rispetto all'art. 24 del d.l. n.133/2014 (che comunque è norma tuttora vigente), infatti diventa strumento per tutti gli enti territoriali e si "contrattualizza", acquistando autonomia dal principio di sussidiarietà orizzontale a cui restano invece legati gli "interventi" ora disciplinati dall'art. 189.41
Alla luce di questa premessa è importante capire perché abbiamo due articoli che disciplinano il baratto amministrativo, ovvero uno nel decreto legislativo recante il
5) realizzare la prima forma di intervento di politica sociale, in luogo della mera beneficenza pubblica. A questo punto emerge il profilo giuslavoristico. Le attività socialmente utili vengono realizzate per mezzo di prestazioni individuali rese dai cittadini e volte al servizio della comunità di appartenenza. Esse realizzano l'interesse pubblico alla conservazione del territorio e dei beni che ne fanno parte e sono espressione del richiamato principio di sussidiarietà orizzontale, di derivazione comunitaria, volto essenzialmente ad incentivare la partecipazione dei singoli alla gestione della cosa comune. Riguardo a prestazioni di questo tipo forse occorre chiedersi se possano o meno essere considerate prestazioni di lavoro, cioè se tale svolgimento di opere, servizi, funzioni, realizzati per mezzo della spendita di energie personali, possano o addirittura debbano essere prese in considerazione dal punto di vista del diritto del lavoro. Chiaramente i Comuni si sono posti il problema della loro qualificazione giuridica, lo dimostra il fatto che abbiano deciso di prevedere forme di copertura assicurativa a beneficio dei cittadini operativamente coinvolti, risolvendo per il resto la questione lavoro con un semplice riferimento all'attività di volontariato.
41 S. Zebri, Il contratto di partenariato sociale e il nuovo baratto
63 nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.50/2016) e un
altro in un decreto legge (art. 24 d.l. 133/2014)42.
Il codice degli appalti pubblici contenente la nuova previsione non si è curato di abrogare espressamente la precedente disposizione sul baratto. Tuttavia, essa risulta implicitamente abrogata ai sensi e per gli effetti del principio contenuto nell'articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale43, secondo cui “lex posterior derogat priori”, dal
momento che l'articolo 190 ha interamente ridisegnato, a mezzo di modifiche più o meno incisive, la disciplina della materia prima regolata dall'articolo 24.
Pertanto, pur esistendo incertezze in ordine al rapporto fra la previsione del 2014 e quella del 2016, a causa della mancanza, come troppo spesso purtroppo accade, di chiare indicazioni normative in tema, queste stesse incertezze possono essere superate applicando gli strumenti
42 Il decreto legge è una legge emanata dal Governo, di sua iniziativa, ossia
senza che occorra una legge di delega da parte del Parlamento. Ciò può aversi (art. 77 Cost.) solo in “casi straordinari di necessità e urgenza”, ad evitare che il Governo possa di fatto sostituirsi al Parlamento nell’espletamento della funzione legislativa. In ogni caso il decreto legge dev’essere presentato al Parlamento nello stesso giorno in cui viene varato, affinché il supremo organo legislativo ne curi la conversione in legge. Se ciò non avviene entro 60 giorni dalla pubblicazione del decreto sulla gazzetta ufficiale, questo decade. Il decreto legislativo (D. Lgs.) è una legge varata dal Governo su delega del Parlamento (la cosiddetta legge delega), che ne precisa i contenuti, i limiti e i tempi di emanazione. Vi si fa luogo per disciplinare materie particolarmente complesse, tali comunque da non poter essere esaminate dal Parlamento se non a scapito di un notevole rallentamento della sua attività: si pensi alla riforma di un codice o al varo di un testo unico. Anche il decreto legislativo viene emesso nella forma del D.P.R.
43 Codice civile, art. 15, “Abrogazione delle leggi”: Le leggi non sono abrogate
che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore.
64 dell'interpretazione giuridica e cercando di dare coerenza e
sistematicità al quadro complessivo che ne risulta. 44
Il dubbio può qui essere risolto applicando il criterio cronologico, in base al quale risulta abrogata implicitamente la norma precedente laddove una successiva di pari grado si interessi al medesimo tema. L'art. 190 del Codice appalti, infatti, disciplina successivamente l'istituto. Ad esso occorre dunque far riferimento.45
La problematica della doppia disciplina, era comunque già stata affrontata; infatti con il parere reso il 1° aprile 2016 il Consiglio di Stato, nell'esaminare l'articolo 217 dello schema di decreto, aveva rilevato alla lettera (rr) l'abrogazione di alcuni articoli del d.l. 133/2014, evidenziando la necessità di integrarli con l'abrogazione dell'articolo 24 in quanto sostanzialmente riprodotto nell'articolo 190 d.lgs. 50/2016. L'indicazione a quanto pare è sfuggita al Governo, che ha mandato in Gazzetta Ufficiale il d.lgs. 50/2016, senza abrogare la vecchia disciplina del baratto amministrativo contenuta nel suddetto decreto legge n.133/2014, articolo 24. Inoltre è ancora più singolare che la
44 E ciò è confermato anche dal fatto che all'art. 217 cit., rubricato
«abrogazioni», al comma 1, lett. rr), si prevedono alcune specifiche abrogazioni relative proprio alla fonte del 2014 che per la prima volta si era interessata del baratto amministrativo, ossia il d.-l. n. 133/2014 (c.d. sblocca Italia). Ciò ovviamente senza però menzionare l'art. 24, relativo all'istituto trattato in questo scritto.
45 Infatti nel diritto pubblico, tra i criteri che regolano i conflitti tra le fonti si
ravvisa oltre al criterio gerarchico e di competenza45, un criterio cronologico
pertanto. In questo caso abbiamo due atti aventi forza di legge, (decreto legge e decreto legislativo), che si pongono sullo stesso piano. Si osserva, però, che il decreto legislativo del 2016 non ha abrogato il decreto legge del 2014 e la conseguenza è che sono rimaste in vigore due norme diverse, ma comunque non incompatibili, che disciplinano lo stesso istituto, seppur con notevoli differenze, con necessità di raccordo tra i due istituti attualmente operanti.
65 tabella di concordanza che accompagna il d.lgs. 50/2016
predisposta dal ministero delle Infrastrutture e pubblicata sulla stessa Gazzetta Ufficiale del 19 aprile 2016, ignori completamente l'esistenza di una disciplina sul baratto amministrativo, previgente all'articolo 19046.
Per questo motivo, questa spiegazione merita una riflessione più approfondita. La mancata abrogazione del decreto sblocca Italia all’articolo 24, è veramente sfuggita al governo oppure è stata una scelta ben ragionata da parte del Legislatore di voler mantenere la disciplina previgente? Secondo il Consiglio di stato, si è visto che la normativa disciplinata all’articolo 24 doveva essere abrogata, e quindi sostituita dal 190 d.lgs. n.50/2016 perché trattasi di una disciplina sostanzialmente riprodotta da quest’ultimo articolo. Per la Corte dei conti Veneto invece, si pongono ulteriori riflessioni in merito, perché come vedremo, le discipline non sono incompatibili e presentano sì degli elementi comuni, ma anche differenze notevoli, facendo sì che le due norme debbano essere raccordate e possano coesistere, grazie ad una loro lettura precisa e attenta. Inoltre si potrebbe asserire che la volontà del legislatore sia stata quella di non abrogare la disciplina del decreto sblocca Italia articolo 24, per via della diversa implementazione e caratterizzazione dell’istituto del baratto amministrativo, che appare attivato in modo diverso nei due articoli, finora contemplati. Secondo l’articolo 24, infatti il baratto amministrativo si configura come un intervento del cittadino singolo o associato rientrante nella partecipazione e nella tutela del territorio, mentre nel 190 d.lgs. n.50/2016 assume
46 G. De benedetto, Lavori al posto dei tributi locali: il baratto amministrativo
66 la configurazione di un vero e proprio contratto di
partenariato sociale.
Quindi a fronte di queste differenze implementative si potrebbe sostenere che il Legislatore abbia voluto volontariamente mantenere entrambe le discipline, non abrogando, pertanto, l’articolo 24.
In ogni caso per dissolvere qualsiasi dubbio sulla presenza di questa doppia disciplina è bene fare affidamento ai principi del diritto pubblico, e quindi al criterio cronologico. Ancora, per cercare di fare ulteriore luce sugli elementi peculiari di questa innovativa fattispecie occorre a questo punto analizzare più direttamente, o meglio, passare in rassegna, i limiti che la stessa normativa pone in materia. Ciò naturalmente in base alla previsione che offre il codice appalti, che si ritiene come detto vigente in tema.47
Una prima osservazione è dedicata alle fonti. A questo riguardo appare evidente che la normativa superiore statale di cui si è trattato dovrà necessariamente essere integrata da quella di livello inferiore. Infatti sono molte le lacune (o comunque la flessibilità) lasciate dalla normativa statale. In particolare saranno necessarie delle delibere di natura regolamentare per disciplinare più concretamente i settori in cui il baratto amministrativo risulterà praticabile nella dimensione di ciascun ente. L'uso della fonte regolamentare in tema è necessaria trattandosi di regolare aspetti inerenti al profilo tributario, ambito come noto coperto da riserva di legge.
47 S. Villamena, «Baratto amministrativo»: Prime osservazioni, Rivista
67 Saranno inoltre necessari singoli provvedimenti da parte di
ciascun settore cui la relativa amministrazione risulta organizzata per precisare le modalità attraverso cui il baratto amministrativo potrà essere praticato: precisando, ad esempio, il tempo massimo per lo svolgimento dell'iter istruttorio; i termini di risposta della p.a. alla proposta di baratto dei privati; le conseguenze derivanti da eventuali danni occorsi a persone o cose a causa degli interventi oggetto di baratto; il monitoraggio periodico dell'andamento e la rendicontazione delle risorse utilizzate; la misurazione dei risultati; nonché, le eventuali sanzioni che l'ente potrà irrogare laddove l'esecuzione delle prestazioni oggetto del baratto non siano state svolte in maniera corretta. Ma, soprattutto, ciascuna amministrazione che dovesse avvalersi di questo nuovo istituto dovrà fissare l'importo massimo relativamente alla riduzione/esenzione del tributo coinvolto nel baratto, potendo così determinare anche la connessa riduzione delle entrate tributarie corrispondenti. Non sfugge, infatti, che dal punto di vista economico- finanziario lo strumento del baratto è in grado di generare rilevanti ammanchi rispetto al complessivo gettito tributario di un determinato ente. Naturalmente di ciò si dovrà tener conto nel bilancio dell'ente stesso. Questo sul piano delle fonti.
Da un punto di vista interpretativo, invece, la normativa all'art. 190 del codice appalti si muove essenzialmente su due binari. Da una parte, il binario che si riferisce agli interventi proposti dai privati; dall'altra, quello rappresentato dall'amministrazione che verifica la fattibilità degli stessi, accordando, in caso di esito positivo, e con le avvertenze sopraindicate, riduzioni o esenzioni tributarie.
68 Questi due binari caratterizzano l'autonomia delle parti nel
relativo rapporto giuridico. Ma tale autonomia si muove nel contesto normativo disegnato dalla legge, che stabilisce direttamente alcune coordinate indisponibili alle parti del rapporto. Fra queste, i già menzionati interventi ammissibili, così come condizioni o limiti ulteriori, estrapolabili più o meno direttamente dalla normativa indicata.
Alla luce di ciò si procede, nella trattazione che segue, ad analizzare le due fattispecie normative delineando somiglianze e differenze nella disciplina
In un primo confronto tra l’art 24 d.l. n 133/2014 e l’articolo 190 d.lgs. n. 50/2016, si osserva come quest’ultimo amplia l’istituto del baratto amministrativo dal punto di vista soggettivo (soggetti che promuovono l’iniziativa), ma anche oggettivo (oggetto dell’intervento). Si segnala infatti l'estensione dell'istituto a tutti gli enti
territoriali (Province, Città metropolitane, Comunità
montane, eccetera), mentre invece l’articolo 24 lo limita ai soli Comuni. Dal punto di vista oggettivo si assiste all'ampliamento degli interventi che oltre alla pulizia, alla manutenzione e all'abbellimento di aree verdi, piazze e strada, prevede anche la loro valorizzazione mediante
iniziative culturali di vario genere e che la stessa esenzione
o riduzione dei tributi non è più prevista necessariamente per un periodo limitato. Inoltre, le agevolazioni contemplano la previsione della possibilità di affidare la valorizzazione delle vie e piazze mediante iniziative culturali di vario genere. In tutti questi casi il riconoscimento specifico del ruolo che i cittadini svolgono nel perseguimento di interessi generali è connotato dal D.lgs. 50/2016 in modo molto più ampio. Inoltre, si tratta della realizzazione di interventi volti alla
69 riqualificazione del territorio, di cui la norma fornisce un
piccolo elenco. Infatti come recita la norma, secondo l’art. 24, oggetto dell’iniziativa può essere “la pulizia, la
manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze, strade ovvero interventi di decoro urbano, di recupero e riuso, con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati, e in genere la valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano”. Incisivo è il verbo
“possono” utilizzato dal legislatore: la forma facoltizzante sembrerebbe infatti non escludere che i Comuni possano allargare l’elenco, benché questo risulti già comprensivo di un novero ampio e inclusivo di attività di riqualificazione e cura di spazi pubblici48.
Può trattarsi, quindi, di interventi di pulizia, manutenzione, abbellimento di aree verdi, piazze, strade; oppure di «interventi di decoro urbano, di recupero e riuso, con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati»; infine di interventi, in generale, di «valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano».49
Vista la collocazione nel testo dell'inciso, sorge spontaneo domandarsi se l'interesse generale debba essere in ogni caso sotteso a tutti i tipi di interventi contemplati, affinché possa validamente applicarsi l'istituto, oppure se debba intendersi solo con specifico riferimento alle attività di decoro, recupero e riuso di aree e beni immobili inutilizzati. Invero,
48 D. Servetti, “Sussidiarietà orizzontale promossa: la partecipazione delle
comunità locali alla cura di spazi pubblici”, (art. 24 d.l. n. 133/2014 c.d. Sblocca Italia).
49 T. Pula, “Il baratto amministrativo: Profili giuslavoristici, Diritto delle
70 con riferimento al primo ordine di interventi, probabilmente
si tratta di un quesito superfluo, dal momento che la finalità di interesse generale risulta in ogni caso presente per il fatto stesso che le relative attività (pulizia, manutenzione, abbellimento) hanno ad oggetto luoghi, come le aree verdi, le piazze e le strade, che per definizione sono ad uso pubblico. Gli interventi su simili luoghi apportano certamente beneficio a favore di tutti gli appartenenti alla comunità locale e da ciò deriva che una simile precisazione sulla finalità perseguita non fosse necessaria. Al contrario, stabilire se detto inciso sia o meno riferito al secondo ordine di interventi individuati sembra rilevante, dal momento che le aree e i beni immobili inutilizzati, pubblici o privati, sono suscettibili, di per se stessi, di prestarsi ad usi non necessariamente di rilievo pubblico.
Per quanto riguarda i beneficiari, invece, la legge di conversione n. 164/14 ha introdotto un ultimo periodo all’art. 24 in commento, secondo il quale tali riduzioni saranno concesse prioritariamente alle comunità di cittadini
costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute, garantendo come altre possibili interlocutori
dell’istituto possono essere ravvisabili tra gli enti no profit del terzo settore italiano. Tuttavia è consentito che anche i singoli cittadini possano presentare progetti50.
La norma, però, non specifica se gli stessi debbano anche partecipare alla concreta esecuzione degli interventi oppure possano limitarsi alla loro proposizione. Ciò che appare chiaro è che il legislatore ha voluto promuovere una qualche
50 G. Scotti, L’art. 24 dello “Sblocca Italia” e il c.d. “Baratto
amministrativo”. Un’opportunità per valorizzare i beni comuni in attuazione della sussidiarietà.
71 forma di partecipazione alla vita e ai bisogni della comunità
di appartenenza da parte dei cittadini, il che è reso ancor più evidente dall'esplicito richiamo al principio costituzionale di sussidiarietà contenuto nell'ultimo comma.51
All'interno dell'unico comma della disposizione è possibile individuare due distinte previsioni normative.
La prima è quella con cui il legislatore offre la facoltà ai Comuni di emanare provvedimenti con cui fissare criteri e condizioni per la realizzazione di interventi di riqualificazione del territorio.
La seconda, accessoria rispetto alla prima, è quella con cui si riconosce agli enti la possibilità di prevedere ed accordare riduzioni o esenzioni fiscali inerenti al tipo di attività prestata e proprio in ragione del suo svolgimento. Va specificato che quest'ultima rappresenta una mera facoltà, dal momento che i Comuni potrebbero anche decidere di non collegare all'esecuzione delle attività agevolazioni tributarie di alcun tipo. Nella realtà, tuttavia, gli enti comunali che, ad oggi, hanno usufruito dell'istituto offerto dall'articolo 24 hanno sempre optato per il riconoscimento di una qualche forma di alleggerimento del carico fiscale a favore dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle attività pianificate. È abbastanza agevole intuire come la concessione di agevolazioni fiscali possa fungere da incentivo a prendere parte agli interventi, mettendo a