Partenariato pubblico
D. LGS 50/2016 NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.
Gli articoli 189 e 190 del d.lgs. n 50/2016 sono entrambi istituti, come abbiamo visto nel paragrafo precedente, che rientrano nel Titolo I parte IV del nuovo Codice dei contratti pubblici, che disciplina i contratti di partenariato pubblico privato.
Quest’ultimi sono definiti di partenariato sociale, facendo parte dell’ambito della sussidiarietà orizzontale e della partecipazione attiva dei cittadini e presentando anche notevoli differenze dal punto di vista procedurale e applicativo25. Pertanto nello studio che segue verranno
delineate le differenza e similitudini tra i due articoli, cercando di tracciare una linea comune tra entrambe le norme, con i profili di convenienza che le contraddistinguono, nonché una riflessione in merito alla natura dell’istituto del baratto amministrativo.
25 Costituzione, art 118 comma 4: “Stato, Regioni, Città metropolitane,
Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”. Il concetto di sussidiarietà orizzontale è stato introdotto nel nostro ordinamento dapprima a livello di legislazione ordinaria legge n. 142/1990 e poi ha trovato formale riconoscimento a livello costituzionale nel nuovo art 118 comma 4. La sussidiarietà orizzontale si svolge nell’ambito del rapporto tra autorità e libertà, Stato e formazioni sociali, ed esprime il criterio di ripartizione delle competenze tra enti locali e soggetti privati, basandosi sul presupposto secondo cui alla cura dei bisogni collettivi e alle attività di interesse generale provvedono direttamente i privati cittadini e i pubblici poteri intervengono in funzione sussidiaria, di programmazione, di coordinamento ed eventualmente di gestione
46 Partendo dall’analisi dell’art 189, quest’ultimo prevede due
diverse ipotesi di contratti di partenariato “latu sensu sociale”, che nella fattispecie assumono la veste di partenariati di gestione quali: la gestione di aree e la realizzazione di opere di interesse locale, (in entrambi i casi con indicazione di ipotesi, modi e limiti)26.
26 Art 189 d.lgs. 50/2016: Le aree riservate al verde pubblico urbano e gli
immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell'ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, comunque denominati, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento. A tal fine i cittadini residenti costituiscono un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66 per cento della proprietà della lottizzazione. 2. Per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all'ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicando nei costi e di mezzi di finanziamento, senza oneri per l'ente medesimo. L'ente locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, fornendo prescrizioni ed assistenza. 3. Decorsi due mesi dalla presentazione della proposta, la proposta stessa si intende respinta. Entro il medesimo termine l'ente locale può, con motivata delibera, disporre l'approvazione delle proposte formulate ai sensi del comma 2, regolando altresì le fasi essenziali del procedimento di realizzazione e i tempi di esecuzione. La realizzazione degli interventi di cui ai commi da 2 a 5 che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti. Si applicano in particolare le disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42. 4. Le opere realizzate sono acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell'ente competente.
5. La realizzazione delle opere di cui al comma 2 non può in ogni caso dare luogo ad oneri fiscali ed amministrativi a carico del gruppo attuatore, fatta eccezione per l'imposta sul valore aggiunto. Le spese per la formulazione delle
47 Al primo comma prende in considerazione le aree
riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell'ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, comunque denominati, in relazione ai quali, per quanto concerne la manutenzione, possono essere ceduti in gestione con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento. A tal fine i cittadini residenti costituiscono un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66 per cento della proprietà della lottizzazione.
Al secondo comma, invece, per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all'ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicandone i costi ed i mezzi di finanziamento, senza oneri per l'ente medesimo. L'ente locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se
proposte e la realizzazione delle opere sono, fino alla attuazione del federalismo fiscale, ammesse in detrazione dall'imposta sul reddito dei soggetti che le hanno sostenute, nella misura del 36 per cento, nel rispetto dei limiti di ammontare e delle modalità di cui all'articolo 1 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e relativi provvedimenti di attuazione, e per il periodo di applicazione delle agevolazioni previste dal medesimo articolo 1. Successivamente, ne sarà prevista la detrazione dai tributi propri dell'ente competente. 6. Restano ferme le disposizioni recate dall'articolo 43, commi 1, 2, e 3 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, in materia di valorizzazione e incremento del patrimonio delle aree verdi urbane.
48 necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati,
fornendo prescrizioni ed assistenza. Gli enti locali possono predisporre apposito regolamento per disciplinare le attività ed i processi.
Dal punto di vista procedimentale la fonte afferma che decorsi due mesi dalla presentazione della proposta, la stessa si intende respinta se, entro il medesimo termine, l'ente locale non abbia disposto con motivata delibera l'approvazione, regolando altresì le fasi essenziali del procedimento di realizzazione e i tempi di esecuzione. Se la proposta ha ad oggetto immobili sottoposti a tutela storico- artistica o paesaggistico-ambientale occorre il previo rilascio del parere o dell'autorizzazione ai sensi del d.lgs. 42/200427.
Inoltre la fattispecie disciplinata al quinto comma dell’art 189 riprende il disposto dell’art. 23 comma 4 d.l. n. 185/200828 che disciplina, in particolare, la realizzazione di opere di interesse locale su proposte operative dei cittadini.
27 Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 "Codice dei beni culturali e del
paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137"
28 Articolo 23 d.l. n. 185/2008: “Detassazione dei microprogetti di arredo
urbano o di interesse locale operati dalla società civile nello spirito della sussidiarietà”. 1. Per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all’ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilita’, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicandone i costi ed i mezzi di finanziamento, senza oneri per l’ente medesimo. L’ente locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, fornendo prescrizioni ed assistenza. Gli enti locali possono predisporre apposito regolamento per disciplinare le attivita’ ed i processi di cui al presente comma. 2. Decorsi 2 mesi dalla presentazione della proposta, la proposta stessa si intende respinta. Entro il medesimo termine l’ente locale puo’, con motivata delibera, disporre l’approvazione delle proposte formulate ai sensi del comma 1, regolando altresi’ le fasi essenziali del procedimento di realizzazione e i
49 In questa prospettiva, secondo quanto definito dal quinto
comma dell’articolo 189, si prevede che gruppi di cittadini
organizzati possano formulare all’ente locale competente
per il territorio, proposte operative di pronta realizzabilità, indicandone i costi ed i mezzi di finanziamento, il tutto senza
oneri per l’ente interessato, il quale provvede sulla proposta,
con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, fornendo prescrizioni ed assistenza.
Le opere così realizzate verranno acquisite a titolo
originario al patrimonio indisponibile dell’ente competente
tempi di esecuzione. La realizzazione degli interventi di cui al presente articolo che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico- ambientale e’ subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti. Si applicano in particolare le disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 24, n. 42. 3. Le opere realizzate sono acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell’ente competente. 4. La realizzazione delle opere di cui al comma 1 non puo’ in ogni caso dare luogo ad oneri fiscali ed amministrativi a carico del gruppo attuatore, fatta eccezione per l’imposta sul valore aggiunto.
Le spese per la formulazione delle proposte e la realizzazione delle opere sono, fino alla attuazione del federalismo fiscale, ammesse in detrazione dall’imposta sul reddito dei soggetti che le hanno sostenute, nella misura del 36 per cento, nel rispetto dei limiti di ammontare e delle modalita’ di cui all’articolo 1 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e relativi provvedimenti di attuazione, e per il periodo di applicazione delle agevolazioni previste dal medesimo articolo 1. Successivamente, ne sara’ prevista la detrazione dai tributi propri dell’ente competente. 5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nelle regioni a statuto ordinario a decorrere dal 6° giorno dalla data di entrata in vigore del presente decreto, salvo che le leggi regionali vigenti siano gia’ conformi a quanto previsto dai commi 1, 2 e 3 del presente articolo. Resta fermo che le regioni a statuto ordinario possono ampliare o ridurre l’ambito applicativo delle disposizioni di cui al periodo precedente. E’ fatta in ogni caso salva la potesta’ legislativa esclusiva delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano.
50 e non daranno luogo ad oneri fiscali ed amministrativi a
carico del gruppo attuatore (fatta eccezione per l’Iva).
Mentre, per quanto concerne le spese per la formulazione delle proposte e il compimento degli interventi, tali spese saranno detraibili dall’Irpef dei proponenti, nella misura del
36 per cento, successivamente, se ne prevede la detrazione dai tributi propri dell’ente competente. Insomma, si chiede
ai privati di proporre opere di interesse locale di pronta realizzabilità da eseguirsi esclusivamente a spese degli stessi soggetti proponenti (non potendo, tali opere, comportare “oneri” per l’ente interessato). Ma non solo, si prescrive anche che dette opere vengano cedute gratuitamente all’ente competente. In cambio, allo stato, si offre al di là dell’esenzione dagli “oneri fiscali ed amministrativi” (esclusa l’Iva, peraltro), uno sgravio Irpef del 36% sulle spese connesse alla formulazione della proposta ed al compimento dell’intervento. Quindi, non solo gli interessati non riceverebbero alcun corrispettivo per quanto da loro realizzato, ma finirebbero addirittura per perderci, dato che rimarrebbe a loro carico la parte della somma spesa non detraibile. Inutile dire che si tratta di una previsione assurda che rende, di fatto, irrealizzabili gli “interventi di sussidiarietà orizzontale” che la stessa previsione mira invece ad incentivare. A conferma, ancora una volta, di quanto il legislatore sia lontano dalla realtà29.
L’articolo 190 d.lgs. 50/2016, invece, incoraggia nuove forme di collaborazione tra cittadini e istituzioni pubbliche, finalizzate alla tutela del bene comune attraverso la presentazione di progetti tesi, perlopiù, alla riqualificazione
29 Confedilizia notizie ottobre 2016 “Interventi di sussidiarietà orizzontale e
51 dell'ambiente. I cittadini diventano soggetti attivi nella cura
dei beni comuni, con la conseguenza che gli enti territoriali beneficiano di risorse, competenze ed esperienze di cui si fanno portatori i soggetti privati30.
L’articolo 190 recita: “Gli enti territoriali possono
definire con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. I contratti possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un'ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa.”
Quindi gli enti territoriali definiscono con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale. I presupposti sono la presentazione del progetto da parte di cittadini, singoli o associati e l’inerenza dello stesso al territorio. Si tratta di una forma minore del procedimento di partenariato ad iniziativa pubblico-privata di cui ai commi 16, 17 e 18 dell'art. 153 rubricato “Finanza
30 M. Baldi, Locazione finanziaria, contratto di disponibilità e baratto
52 di progetto” presente nel vecchio Codice31, (ma non
riproposta nel nuovo Codice dei contratti pubblici), in cui si delineava la figura di un promotore "additivo", introducendo un peculiare meccanismo di superamento dell’inerzia dell'amministrazione nell'attivare procedure di partenariato, rispetto ad opere inserite nell'elenco annuale, affidato ad attività del privato32.
31 D.lgs. 163/2016, articolo 153 comma 16,17,18: In relazione a ciascun lavoro
inserito nell'elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b) e c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine. c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e) ed f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore. 17. Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare di cui alle lettere a), b) e c) del comma 16, l'amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all'articolo 75. Nelle gare di cui al comma 16, lettere a), b) e c), si applica il comma 13.
32 Cfr. M. Ricchi, Il promotore nel codice dei contratti a seguito del terzo
correttivo D.lgs. n. 152/08, in www.iteca.org, 19; F. Mele, La Disciplina dei contratti pubblici, a cura di R. Tomei - M. Baldi, cit., 1286 ss.
53 Proseguendo, ai sensi dell’articolo 190 d.lgs. 50/2016
l’oggetto del progetto deve riguardare “la pulizia, la
manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati”.
A stretto rigore interpretativo, dunque, gli interventi indicati sono suddivisibili in due grandi blocchi: il primo relativo alle «aree verdi, piazze o strade» rispetto a cui gli interventi ammissibili riguardano pulizia, manutenzione, abbellimento ovvero valorizzazione mediante iniziative culturali; il secondo relativo ad «aree e
beni immobili inutilizzati» su cui gli interventi ammissibili
riguardano decoro urbano, ovvero recupero e riuso con finalità di interesse generale.
Tale distinzione per blocchi aiuta a comprende come lo stesso istituto del baratto amministrativo possa interessare sia beni pubblici (primo blocco) sia beni privati (secondo blocco). Naturalmente si tratta di una distinzione solo tendenziale, potendosi dare casi di commistione tra il primo ed il secondo. Comunque, resta il fatto che obbiettivo comune agli interventi svolti sui beni indicati è, come anticipato, quello di rigenerare (dunque anche di riqualificare) spazi e/o immobili urbani o extraurbani. Ne consegue che un tipico esempio di baratto amministrativo è quello concernente la periodica manutenzione e pulizia di un'area in modo che, gli utenti della stessa, poniamo un parco pubblico comunale o un impianto sportivo, possano ricevere in cambio, a fronte dello svolgimento degli interventi indicati e concordati, uno sconto fiscale, come ad
54 esempio la riduzione della tassa sui rifiuti per un determinato
periodo di tempo. In ciò consiste essenzialmente il baratto amministrativo.33
Inoltre deve ritenersi che la presentazione del progetto abbia un carattere meramente sollecitatorio, finalizzato a definire le condizioni per un contratto sulla base del progetto presentato. La presentazione di quest’ultimo non comporta alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti, che devono soggiacere alle consuete procedure di evidenza pubblica, ma determina tuttavia un obbligo in capo alla p.a. di avvio del procedimento ed il privato è titolare di una posizione di interesse pretensivo qualificato e
33 Sulle nozioni indicate, specie riguardo alla «rigenerazione» ed ai suoi
possibili contenuti giuridici, dunque non come «mera sintesi verbale che comprende vari tipi di programmi o progetti di intervento sul tessuto urbano, caratterizzati da obiettivi diversi», R. Dipace, La rigenerazione urbana tra programmazione e pianificazione, in questa Rivista, 2014, 237 e ss. La rigenerazione, prosegue la dottrina citata, può riguardare: un insieme sistematico di opere che possono prevedere interventi di: a) riorganizzazione del patrimonio edilizio esistente; b) riqualificazione delle aree degradate; c) riorganizzazione funzionale delle aree dismesse; d) recupero e riqualificazione degli edifici di grandi dimensioni o complessi edilizi dismessi; e) riqualificazione delle connessioni con il contesto urbano. Tutti esempi e specificazioni molto utili ai fini del presente contributo. In tema vedi ulteriormente i recenti contributi di P. Urbani (a cura di), Le nuove frontiere del diritto urbanistico, Milano, 2013; S. Amorosino, Piani paesaggistici e concetti giuridici indeterminati: le “aree compromesse e degradate” e gli “ulteriori contesti” di paesaggio (oltre quelli vincolati) da tutelare, in questa Rivista, 2014, 115 e ss. (spec. riguardo alle difficoltà relative alla individuazione e definizione delle aree «compromesse» e «degradate»). Infine sia consentito rinviare a: S. Villamena, Programmi integrati di intervento: osservazioni su requisiti generali ed efficacia, in P. Stella Richter (a cura di), La Sicurezza del territorio — Pianificazione e depianificazione, Milano, 2014, 247 e ss.
55 giuridicamente rilevante alla conclusione del
procedimento34. Ulteriore presupposto procedimentale è che
si tratti di aree e beni immobili inutilizzati per i quali non sia prevista un’utilizzazione nel programma triennale e neppure immobili disponibili che possono essere oggetto di cessione. La previsione quindi più che a iniziative imprenditoriali appare ispirata a promuovere una partecipazione dei privati alla gestione dei beni pubblici, spesso abbandonati ed in condizioni di degrado. La finalità sociale di carattere non lucrativo dell'istituto è scolpita dall'ultimo comma dell'art. 190, il quale specifica che “in relazione alla tipologia degli
interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dall’associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un'ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa”.
Inoltre la nuova normativa prevede il rigetto tacito della proposta, tale impostazione, già in passato criticata, è probabilmente ispirata alla necessità di evitare che siano realizzate opere su beni comuni, o che comunque diventeranno di proprietà pubblica (le opere, infatti, “sono acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell’ente competente”), senza un atto espresso di assenso35.