THE REFLECTED DAMAGE AND THE DAMAGE TO THE RELATIVES OF THE DAMAGED PERSON IL DANNO RIFLESSO ED IL DANNO DEI CONGIUNTI DELLA VITTIMA

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TAGETE 4-2008 Year XIV

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THE REFLECTED DAMAGE AND THE DAMAGE TO THE RELATIVES OF THE DAMAGED PERSON

IL DANNO RIFLESSO ED IL DANNO DEI CONGIUNTI DELLA VITTIMA

Dr. Roberto Simone^*

ABSTRACT

The reflected damage, that is a compensation owe to the relative of a damaged person only recently has been accepted by the jurisprudential interpretation as a direct consequence of a tortuous act. This means that the close relatives of a damaged person can be entitled themself to the compensation. The author suggests that is important to limit the requests of the relatives and to investigate correctly the real existence of a damage suffered by those relatives.

Key words: reflected damage, close relatives, compensation.

I. - Nell’ambito della responsabilità civile assistiamo di recente ad una riscoperta del tema della causalità, che ha quasi il sapore della riconquista. Se le più recenti pronunce della Cassazione -- si vedano da ultime Cass. sez. un. 11 gennaio 2008, nn. 581 e 584

* Magistrato, Tribunale di Venezia

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1 -- si sono interrogate a proposito della (ri)costruzione di quel segmento della causalità, che da Gorla in poi è stato definito come legame tra fatto ed evento, nel corso degli ultimi lustri è stato oggetto di ampio scrutinio l’altro segmento a valle, ossia quello che permette di stabilire in base all’art. 1223 c.c. l’ambito delle conseguenze pregiudizievoli risarcibili.

Anche in questo settore l’evoluzione della responsabilità civile è stata connotata da un processo di progressiva dilatazione del novero delle posizioni soggettive da ammettere a tutela, senza, tuttavia, perdere di vista l’esigenza di porre un argine al novero delle pretese accoglibili. La principale barriera rispetto al dilagare di pretese risarcitorie, come noto, è stata rappresentata per lungo tempo dal requisito dell’ingiustizia del danno, che -nella prospettazione del contra ius- permetteva di circoscrivere l’ambito dell’art. 2043 c.c. ai soli diritti soggettivi di carattere assoluto. Sta di fatto che l’evaporazione di tale profilo, a seguito di Cass. sez. un. 500/99 ², ha poi trovato il suo contraltare nell’affermazione della colpa soggettiva della pubblica amministrazione e, quindi, nel ripudio della colpa in re ipsa, un tempo in auge presso il Supremo collegio. Non diversamente, la rilettura in chiave costituzionale dell’art. 2059 c.c., che ha riportato nell’ambito del danno non patrimoniale anche quello alla salute, è

1 pubblicate in Foro it., 2008; I, 453, annotate da A. PALMIERI;

2 R. PARDOLESI, PALMIERI, La Cassazione riconosce la risarcibilità degli interessi legittimi (Nota a Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500/SU, Com. Fiesole c. Vitali), Danno e resp., 1999, 965.

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3 stata controbilanciata dalla riaffermazione di un contra ius costituzionale ³. Ma su tale profilo si attende ‘fiduciosamente’ il responso delle Sezioni Unite chiamate a pronunciarsi da Cass. (ord.) 4712/2008.

II. - Nondimeno, passando così all’esame del danno patito dai congiunti, un argine al contenimento delle pretese giustiziabili è stato rappresentato da una lettura restrittiva dell’art. 1223 c.c. per lungo tempo inteso come “testo fondamentale o comune della causalità giuridica”⁴. In questo framework, la nozione di danno riflesso trae origine dalla formula dell’art. 1223 c.c., che nel regolare la sfera del danno risarcibile stabilisce che in esso devono comprendersi le perdite subìte ed il mancato guadagno in quanto conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (o del fatto illecito, stante il richiamo della norma contenuto nell’art. 2056 c.c.).

3 G. PONZANELLI, La lettura costituzionale dell’art. 2059 c.c. esclude il danno esistenziale (Nota a Cass., sez. III, 9 novembre 2006, n. 23918, Polimeni c. Leopizzi), Danno e responsabilità, 2007, 210. V.

anche P.CENDON, Danno non patrimoniale: verso dove stiamo andando, in Dialoghi sul danno alla persona, a cura di U. IZZO, Trento, 2006, 65, a proposito di un sistema di richiami a “corone circolari”

sulla cui base ancorare la riserva di legge postulata dall’art. 2059 c.c. fino a quando sarà in vita.

4 Così in chiave critica, perché basata su una lettura funzionalistica, G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: “fatto dannoso e conseguenze”, in Riv. dir. comm., 1951. 405. In argomento, v. di recente G. SMORTO, Il danno da inadempimento, Padova, 2005, 90 ss.; M. BONA, Causalità civile: il decalogo della Cassazione a due “dimensioni di analisi” (nota a Cass. 16 ottobre 2007, n. 21619), in Corriere giur., 2008, 64, il quale rileva come anche la valutazione della c.d. causalità materiale non si sottrae a scelte di carattere giuridico in ordine al modello da impiegare.

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4 Per lungo tempo la Cassazione, ammessa la tutela risarcitoria dei prossimi congiunti in caso di morte o di lesioni con postumi invalidanti talmente gravi da determinare la perdita delle più importanti funzioni dell'individuo, riducendolo ad una pura vita vegetativa ⁵, ha ritenuto che non fosse azionabile analoga pretesa al cospetto di mere lesioni prive (quantomeno) degli effetti appena indicati, poiché il danno morale dei prossimi congiunti della vittima primaria era una conseguenza mediata e indiretta del fatto illecito⁶. Le argomentazioni normalmente utilizzate si legavano tanto all’esigenza di evitare duplicazioni in tema di danno morale (alla vittima primaria ed ai congiunti), quanto a quella di evitare un esito risarcitorio inversamente proporzionale alla gravità dell’evento. In altri termini, se in presenza di un evento mortale si sarebbe tutelata la sola pretesa dei congiunti, nell’ipotesi meno grave di lesioni l’esito allocativo sarebbe stato duplice. Stranamente, non ci si avvedeva che la filosofia esclusivamente compensatrice della responsabilità civile⁷, in un sistema ormai connotato dalla crescita delle occasioni

5 Cass. 2 novembre 1983, Foro it. Rep. 1985, voce Danni civili n. 69; 9 giugno 1983, Malavasi, id., Rep. 1984, voce Danni penali, n. 1.

6 Cass., 16 dicembre 1988, n. 6854, id.. Rep., 1989, voce Danni civili, n. 97; per esteso in Giur. it., 1989, I, 1, 962, annota da LIVI. Sul punto, in rottura con l’orientamento all’epoca dominante in Trib.

Milano 18 giugno 1990, id., 1990, I, 3497, con note di SIMONE ed ESPOSITO, era dato leggere a riprova del fermento che di lì a breve la dottrina avrebbe sintetizzato nella riespansione del danno non patrimoniale «è destituita di fondamento la tesi che il dolore sia strutturalmente diverso e muti, da diretto a riflesso, nell'ipotesi rispettivamente di morte o lesioni gravi del prossimo congiunto. Al contrario, la continua presenza del soggetto leso fa rivivere nel prossimo congiunto la sua personale sofferenza».

7 Sul punto la pietra di paragone è Corte cost. 27 ottobre 1994, n. 372 (Foro it., 1994, I, 297, annotata da PONZANELLI; Corriere giur., 1994, 1455, annotata da GIANNINI; Giust. civ., 1994, I, 3029, con

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5 di danno, sortiva per l’appunto questo esito controintuitivo proprio nel caso di morte immediata, poiché la vita era graniticamente ritenuta estranea al campo della tutela civile la vita (col risultato paradossale di rendere più conveniente uccidere piuttosto che ferire ⁸).

III. - La soluzione restrittiva appena indicata -- quella relativa al rapporto tra lesioni e danno morale dei congiunti -- alla lunga è stata battuta in breccia dall’interpretazione adottata a proposito della delimitazione delle conseguenze pregiudizievoli risarcibili.

Infatti, in situazione normali (ossia quando non si poneva un problema di pluralità di soggetti lesi in via diretta e riflessa) la risposta sul piano giurisprudenziale da tempo era stata costruita in termini di regolarità causale. Si risarciva il pregiudizio che, anche se non diretto e immediato come recita l’art. 1223 c.c., appariva la conseguenza normale rispetto ad un determinato antecedente tanto in caso di inadempimento (ma in questo

nota di BUSNELLI), che ha riportato in auge Cass. sez. un. 3475/1925 a proposito dei presupposti per ammettere la tutela risarcitoria del soggetto che decede a causa delle lesioni subìte in un sinistro. Per un critica alla chiusura manifestata dalla Cassazione al tema delle contaminazioni in responsabilità civile PONZANELLI, Danni punitivi: no, grazie (Nota a Cass., sez. III, 19 gennaio 2007, n. 1183, Parrott c. Soc.

Fimez), Foro. it. I, 2007,1461.

8 Così l’incipit di R. CASO, Incommensurabilità (e, dunque, azzeramento) del «valore della vita»: verso il tramonto del modello restrittivo di risarcimento del danno da morte, in Danno e resp., 2001, 1017; Da ultima v. Cass. 19 ottobre 2007, n. 21976, id., 2008, 313, dove però un qualche dubbio comincia ad affiorare. Per un precedente in senso contrario sia permesso il rinvio a Trib. Venezia 15 marzo 2004, Foro it., I, 2004, 2256; Danno e resp., 2004, 1210, annotata da CAPUTI, FOFFA.

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6 caso vale pur sempre il limite dell’art. 1225 c.c.), quanto di illecito aquiliano ⁹. Cosa voglia dire questo o, meglio, secondo quale parametro poi valutare questa normalità, non è dato sapere se non al livello di buon senso, se è vero che a questo punto siamo fuori dal problema della causalità naturale ¹⁰. In tali casi non occorre stabilire se un determinato danno conseguenza sia stato prodotto dalla condotta dell’agente e, quindi, ben poco possono dirci le leggi di copertura (scientifiche o statistiche) o la logica aristotelica. Ad esempio, al cospetto di un fallito intervento di sterilizzazione ¹¹, è possibile dire, scomodando monsieur De Lapalisse, che dalla nascita non programmata derivano in primo luogo obblighi di cura, educazione e mantenimento. Possiamo allora dedurre in via automatica che, se vera la premessa, ossia che v’è stata inadempienza, l’intero costo per il mantenimento del minore ricade sul medico? Meglio guardare più da

9 Cfr. Cass. 4 luglio 2006, n. 15274, id., Rep., 2006, voce Responsabilità civile, n. 225; 27 luglio 2005, n. 15676, id., Rep., 2005, voce Danni civili, n. 173 (in tema di prova del danno futuro da lucro cessante); Cons. Stato sez. V 10 febbraio 2004, n. 493, id., Rep., 2004, voce cit. 411; Resp. civ. prev., 2004, 777 (m), annotata da ROSSI; Cass. 21 dicembre 2001, n. 16163, id., Rep., 2001, voce cit. 162;

9 maggio 2000, n. 5913, id., Rep., 2000, voce cit., n. 179.

10 Per Cass. 7 gennaio 1991, n. 60, Foro it., 1991, I, 459, annotata da SIMONE; Giur. it., 1991, I, 1, 1192, nota di TEDESCHI GARDELLA, “… non sono risarcibili le perdite patrimoniali subite dal marito che abbia scelto il pensionamento anticipato per poter assistere la moglie, vittima di un incidente stradale, poiché tale scelta non rientra nel novero delle conseguenze normali ed ordinarie del fatto, secondo il principio della regolarità causale”; contra Cass. 2 febbraio 2001, n. 1516, id., Rep., 2001, voce Danni civili, n. 117 ; per esteso in Corriere giur., 2001, 1319, con nota di SEVERI.

11 Sul punto v. Trib. Venezia 10 settembre 2002, Foro it., 2002, I, 3480. La sentenza è stata annotata da GORGONI, Il contratto tra la gestante ed il ginecologo ha effetti protettivi anche nei confronti del padre, in Resp. civ. prev., 2003, 134; BALDASSARRI, Sterilità mandata - La nascita indesiderata e la responsabilità del medico, in Giust. civ., 2003, I, 2613; GIACOBBE, La filiazione «da inadempimento», ibid., 2602; BITETTO, Bambino inatteso... paga il medico consapevole della possibilità del suo arrivo!, in Danno e resp., 2003, 403.

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7 presso il rapporto tra interesse avuto di mira dal creditore e rischio al quale la prestazione inadempiuta avrebbe dovuto ovviare. In altri termini, la perimetrazione delle conseguenze può avvenire sulla base del rapporto di conseguenzialità tra inadempimento e pregiudizio, ancorché si tratti di una conseguenza eccezionale, ma prevedibile (non la nascita in astratto, ma quella verificatasi a seguito della fallita sterilizzazione). Piuttosto che interrogarsi a proposito della normalità della conseguenza, occorre chiedere: il pregiudizio è la concretizzazione del rischio al quale normalmente la prestazione avrebbe dovuto ovviare ¹² ? La stessa traiettoria ricostruttiva è spendibile in presenza di un fatto illecito, dovendo verificare se il pregiudizio è la conseguenza del rischio tipico della condotta, ovvero se questa non ha punto determinato un incremento del rischio uniformemente distribuito.

IV. Al cospetto di un evento dannoso destinato a riverberarsi su sfere distinte da quella della vittima primaria si è evocata la categoria d’oltralpe del préjudice par ricochet, ma a lungo la questione è stata considerata soltanto alla stregua di una

fattispecie di carattere unitario, rispetto alla quale si poneva solo un problema di perimetrazione delle conseguenze risarcibili. Questa prospettiva indusse il Supremo

12 Cfr. REALMONTE, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano, 1967, 207 ss., 210 s.

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8 collegio ¹³ a ritenere non meritevole di ristoro il danno patrimoniale da prepensionamento subìto dall’attore, il quale si era dimesso volontariamente dal suo posto di lavoro per assistere la moglie rimasta gravemente invalida, pur rilevando la piena cittadinanza alle nostre latitudini delle lesioni ai diritti riflessi¹⁴.

Il problema ha assunto una piega completamente diversa quando si è cominciato a prendere atto della distinzione tra persona offesa dal reato (art. 90 c.p.p.) ed il soggetto danneggiato (art. 74 c.p.p.), inducendo Cass. 4186/1998 ¹⁵ (ed a seguire Cass. 4852/1999¹⁶, 5913/2000¹⁷, 10291/2001¹⁸, fino alla piena consacrazione da parte di sez. unite 9556/2002¹⁹) a ritenere pienamente legittimati i prossimi congiunti a far valer un pregiudizio di carattere non patrimoniale subìto in proprio anche al cospetto di mere lesioni personali patite dalla c.d. vittima primaria. Peraltro, già a quei tempi ci si rese conto che il danno non patrimoniale da prendere in esame non era soltanto la sofferenza interna, ma anche il pregiudizio alla relazione familiare.

13 Cfr. Cass. 60/1991, cit., n. 9.

14 Se oggi il problema fosse prospettato in termini danno esistenziale, forse il parametro della perdita stipendiale potrebbe essere affrontato in termini di costo opportunità, ossia quanto si apprezza la rinuncia a svolgere attività produttiva per lo svolgimento di altra areddituale.

15 Cass. 23 aprile 1998, n. 4186, Danno e resp., 1998, 686 annotata da G. DE MARZO;

16 Cass. 19 maggio 1999, n. 4852, Foro it., 1999, I, 2874; Nuova giur. civ. comm., 2000, I, 226, annotata da C. PARODI.

17 Cass. 9 maggio 2000, n. 5913, id., Rep. 2000, voce Responsabilità civile, n. 179.

18 Cass. 27 luglio 2001, n. 10291, id., Rep., 2001, voce Danni civili, n. 188.

19 Cass. sez. un. 1° luglio 2002, n. 9556, id., 2002, I, 3060, annotata da PALMIERI; Guida al dir., 2002, fasc. 29, 46, con nota di MARTINI; Dir. e giustizia, 2002, fasc. 34, 21, con nota di ROSSETTI

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9 Già Corte cost. 372/1994 -nel disattendere la questione di costituzionalità dell’art. 2043 c.c., nella parte in cui non permetteva di prendere in esame il pregiudizio reclamato dai congiunti iure proprio per la morte del loro caro, salvo poi spostare il fuoco dell’attenzione sull’art. 2059 c.c.- si era ingegnata nel rinvenire un ostacolo nel criterio soggettivo di imputazione. Infatti, a dire della Corte, il requisito della prevedibilità alla base del criterio soggettivo di imputazione, ne avrebbe impedito l’estensione a soggetti diversi dalla vittima primaria se non a costo di dar luogo ad una forma di responsabilità paraoggettiva. Detta indicazione, tuttavia, non ha trovato poi particolare seguito nelle applicazioni giurisprudenziali e, quindi, non è oggi seriamente possibile rimettere in discussione la possibilità per i congiunti di reclamare un articolato sistema di poste risarcitorie di natura non patrimoniale, oltre che di carattere patrimoniale. Al riguardo, anche in epoca antecendente alla rivoluzione del danno biologico e perfino prima del riconoscimento della tutela aquiliana del credito, era riconosciuta ampia tutela alle aspettative di mantenimento frustrate dall’uccisione del congiunto ²⁰, per poi giungere a riconoscere in epoca assai recente in caso di decesso della casalinga non solo il pregiudizio derivante dall’impossibilità di fruire dell’ausilio domestico, ma anche

20 Tema, quest’ultimo, su cui la giurisprudenza d’oltralpe si è a lungo soffermata, prendendo in esame il problema derivante dall’uccisione del congiunto impegnato nella gestione di un’azienda di carattere familiare. In tali casi si tende a prendere a riferimento la spesa per la remunerazione di un soggetto in grado di sostituire il familiare nella gestione. Cfr. G. VINEY, P. JOURDAIN, Les effets de la responsabilité, in Traité de droit civil diretto da GHESTIN, Paris, 2001, 447 ss.

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10 la frustrazione all’aspettativa successoria in relazione ai possibili risparmi accumulabili nel corso della vita ²¹.

V. - Il riconoscimento della plurioffensività del fatto illecito ha permesso di attribuire piena cittadinanza alle pretese di natura non patrimoniale reclamate dai congiunti, ma nel contempo, come già detto, ha indotto la Cassazione a prevedere alcune barriere all’ingresso: a) l’esistenza di una situazione di contatto particolarmente qualificata, normalmente fondata sul rapporto familiare, senza, tuttavia, poter escludere situazioni di mero fatto; b) l’apprezzamento della lesione in funzione dell’effettivo rapporto e della concreta incidenza sullo svolgimento del rapporto eroso.

Tali profili, indicati al chiaro intento di scongiurare una proliferazione incontrollata di pretese risarcitorie e, soprattutto, per evitare automatismi sul piano risarcitorio, finiscono per spostare l’attenzione sul piano dell’allegazione e della prova dell’effettiva compromissione della relazione parentale. In altri termini, non basta la mera indicazione a proposito della recisione del rapporto. In quest’ottica ben si comprendono le puntualizzazioni contenute nelle tabelle adottate nei vari distretti per la liquidazione del danno alla persona, dove si dà rilievo al dato della convivenza,

21 Cfr. Cass. 12 settembre 2005, n. 18092, in Danno e resp., 2006, 753, annotata da F. GIAZZI.

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11 all’intensità della frequentazione, al numero di soggetti sopravvissuti ed in concreto alla possibilità di vedere, o no, azzerata la propria sfera relazionale in ambito familiare ²².

Sennonché, una volta attraversato lo specchio che circondava la vittima primaria, si scorge un mondo dove fiorisce ogni genere di pretesa. Nonostante i caveat per arginare il rischio inondazione, si assiste ad una proliferazione di poste risarcitorie originate dallo stesso evento luttuoso ed al dichiarato fine di arginare i limiti del modello restrittivo in tema di danno da uccisione, ma al tempo stesso all’origine di una nuova lotteria giudiziaria. È plausibile opinare che questo fenomeno sia l’effetto di una giurisprudenza sorda ai richiami da vari lustri emersi in dottrina e monocorde nell’escludere la tutela della vita dal settore della responsabilità civile: salvo oggi doversi confrontare con la piena efficacia attribuita alla Convenzione di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione europea a seguito della firma del Trattato di Lisbona il 13 dicembre 2007 ²³. È noto che, dopo l’enunciazione formale del diritto alla dignità umana, la Convenzione all’art. 2 riconosce espressamente il diritto alla vita.

22 Per un ulteriore sviluppo a livello giurisprudenziale, v. Trib. Roma 7 gennaio 2008, Foro it., 2008, I, 726.

23 P. PASSAGLIA, Il trattato di Lisbona: qualche passo indietro per andare avanti, id.., 2008, V, 40.

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12 Guardiamo più da presso l’articolato sistema di poste oggi portate all’attenzione delle corti ²⁴:

a) il danno catastrofico (Cass. 2001/4783; 6946/2007);

b) il danno biologico terminale ed il danno morale subito dalla vittima primaria, anche se in stato di incoscienza;

c) il danno morale ed il danno biologico iure proprio dei congiunti;

d) il danno da perdita del rapporto parentale-esistenziale;

e) il danno tanatologico, ossia il danno per la perdita della vita;

f) il danno edonistico da perdita del rapporto parentale, quale incremento del danno biologico sul piano della vita di relazione (Trib. Firenze 24 febbraio 2000);

f) il danno da agonia (Trib. Venezia 6 dicembre 2004).

L’ipotesi del danno catastrofico, ossia del soggetto che nel volgere di uno stretto arco temporale soffre in modo indicibile ed attende lucidamente la morte (non diversamente se non sul piano temporale sarebbe il caso del danno da agonia subìto dal soggetto che attende l’exitus a causa di un’errata lettura di un vetrino), si lega alla figura del danno psichico e costituisce una reazione all’idea del danno biologico come danno futuro, ma sconta tutti i limiti e le contraddizioni del c.d. biologico terminale. Presuppone la

24 La tesi della strategia di attacco al modello restrittivo nel danno da uccisione di un congiunto è suggerita da CASO, Incommensurabilità, cit.,

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13 sopravvivenza del soggetto per un arco di tempo apprezzabile solo dal giudice del merito con congrua motivazione, ma, soprattutto, si affida alla non sempre agevole possibilità di lettura a livello medico legale ²⁵

Il danno biologico terminale, nel tentativo di porsi al riparo dalle possibili obiezioni da esito controintutivo (“è più conveniente uccidere che ferire”), impatta duramente con la necessità di stabilire quale sia l’arco temporale apprezzabile: bastano poche ore ovvero occorre qualche giorno affinché la perdita (della validità psicofisica) si stabilizzi (e poi portare verso la morte) ? Bisogna costruire un sistema liquidatorio autonomo, atteso il carattere irrisorio della liquidazione fatta secondo il parametro comunemente utilizzato per il biologico temporaneo. È proprio vero che esistono ipotesi di morte immediata ²⁶ e che il diritto si preoccupi di governare relazioni sul piano temporale e non piuttosto sul piano logico ²⁷ ?

Il danno morale e biologico iure proprio dei prossimi congiunti, nonché il danno da lesione del rapporto parentale aut esistenziale, si pongono sulla stessa linea di sviluppo. Tale impostazione, almeno nel passaggio dal morale soggettivo al biologico/psichico, è condizionata dall’influenza esercitata da Corte cost. 372/94, a cui dire il danno non patrimoniale patito dai prossimi congiunti si muove secondo una

25 cfr. CASO, Incommensurabilità, cit..

26 Cfr. in senso critico Cass. 12 luglio 2006, 15760, Danno e resp., 2007, annotata da R. FOFFA.

27 Cfr. P.G. MONATERI, La responsabilità civile, in Trattato diretto da SACCO, Torino, 1998, 509.

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14 direttrice unitaria: dalla sofferenza interna di carattere transeunte (shock) si può passare, in soggetti predisposti, ad una patologia di carattere permanente, purché suscettibile di accertamento medico legale ²⁸. In altri termini, il danno psichico sarebbe solo quello di carattere permanente, ma siffatta indicazione contrasta con la tassonomia del DSM IV TR, che considera in qualche modo fisiologico un pregiudizio da lutto di carattere temporaneo (fino a sei mesi) in funzione del vincolo specifico e dello stato di salute del superstite ²⁹.

Ancora, il danno da perdita del rapporto parentale ed il danno edonistico da perdita del rapporto parentale si prestano a qualche spigolatura, sebbene a livello di pratica giudiziaria siano alla base di frequenti richieste di risarcimento del danno esistenziale ³⁰. Anche sul punto, il sistema tabellare in uso, nell’indicare in riferimento a ciascuna tipologia di congiunti una forbice compresa tra un minimo ed un massimo, proprio perché disancorato dal sistema della percentuale sul danno biologico, reca al suo interno tanto la componente interna della sofferenza, quanto quella relativa al

28 Per una ricostruzione storica a proposito della pretesa natura transeunte del danno morale, v. M.

ROSSETTI, L’inutilità del danno esistenziale, in Il risarcimento integrale del danno senza l’esistenziale, a cura di PONZANELLI, Padova, 2007, 64 ss.

29 Per una lettura alternativa del danno psichico in grado di superare il binomio mente/corpo, si leggano le stimolanti osservazioni di A. BIANCHI, La complessità del danno psichico, Resp. civ. prev., 1990 e 2470.

30 Si legga nel senso di un ragionevole componimento del contrasto interpretativo, dove a volte i nomina prevalgono sulla sostanza Cass. 30 ottobre 2007, n. 22884, in Resp. civ. prev., 2008, 83, annotata da P. ZIVIZ, Danno esistenziale: solo il tuo nome è mio nemico.

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15 diverso atteggiarsi dell’esistenza per effetto della perdita delle gioie connesse al mantenimento della relazione parentale.

Infatti, il riconoscimento in favore dei prossimi congiunti del danno non patrimoniale derivante dalla perdita della vittima primaria, definitivamente portato a compimento anche nelle ipotesi di mere (ma serie) lesioni personali ³¹, storicamente si colloca già in epoca antecedente alla compiuta teorizzazione sul formante dottrinale del danno esistenziale, il quale, anzi, dalla dilatata applicazione a livello pretorio della categoria del danno alla salute in relazione a vicende connesse alla perdita della serenità familiare, ha tratto lo spunto per effettuare un disancoramento del danno alla persona da una visione pansomatizzante. In altri termini, l’elaborazione dei modelli tabellari basati sulla rilevazione di valori minimi e massimi modulabili in funzione dell’età, del numero dei fratelli, della convivenza e della qualità del rapporto, già recava al suo interno la piena considerazione dei riflessi pregiudizievoli sul piano esterno, non essendo limitati al solo profilo interno del pretium doloris.

Più in chiaro, prima della compiuta costituzionalizzazione dell’art. 2059 c.c., il danno non patrimoniale era per definizione identificato nel danno morale soggettivo da reato subìto dalla vittima, al cospetto delle c.d. vittime secondarie (ma la Cassazione già

31 Cfr. Cass. sez. un. 1° luglio 2002, 9556, cit. n. 16.

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16 a partire dal 1998 ³² aveva rilevato che non di danno riflesso si trattava, per essere al cospetto di un illecito plurioffensivo), non potendo parlarsi di persone offese dal reato, ma di danneggiati, è evidente che già in precedenza si tendeva ad attribuire loro qualcosa in più rispetto al solo morale soggettivo ³³. I soggetti, parenti o non, particolarmente legati alla vittima, subivano un’aggressione apprezzabile non solo sul piano interno, ma anche su quello della relazione affettiva. La giurisprudenza si è poi fatta carico di precisare che, al cospetto della lesione di un interesse della persona di rango costituzionale, il danno non è in re ipsa, ma deve essere oggetto di allegazione e di compiuta dimostrazione, anche mediante il ricorso ad elementi di carattere indiziario

34.

In questo contesto, pensare di affiancare (oltre al danno non patrimoniale da perdita del congiunto, secondo il modello sopra esposto) anche in via autonoma un pregiudizio di tipo esistenziale significherebbe operare un’indebita duplicazione delle poste ³⁵. In altri e più diretti termini, nell’ambito della dialettica processuale l’allegazione

32 Cfr. Cass. 23 aprile 1998, n. 4186, cit. n. 12.

33 Già Cass. 19 maggio 1999, n. 4852, cit. n. 13., aveva dato rilievo al completo annullamento della vita di relazione dei genitori a seguito della morte dello loro figlia ed all’estremo perturbamento della (loro) vita psicologica.

34 Cfr. Cass. 13546/2006, cit. n. 3.

35 Cfr. Cass. 15 luglio 2005, n. 15022, in Foro it., 2006, I, 1344 a proposito della possibilità che le tabelle abbiano già scontato il profilo del danno da perdita del rapporto parentale. La sentenza si legge anche in Resp. civ., 2006, 91, con commento di CENDON, Danno esistenziale: segreti e bugie. In tema di possibili duplicazioni si leggano C. SGANGA, Il danno esistenziale dopo la svolta del 2003: storia

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17 dello specifico pregiudizio sulla base degli indici connessi all’intensità della frequentazione, al dato della convivenza e della qualità del rapporto, permette di pervenire ad una liquidazione di tipo unitario, senza per questo dover essere mantenuta obbligatoriamente all’interno del dato tabellare, il quale non può costituire una camicia di Nesso. Discorso a parte vale nel caso di un completo azzeramento del quadro precedente l’evento luttuoso, tale non solo da operare un radicale stravolgimento delle abitudini di vita, ma anche da precludere lo svolgimento di ogni attività vitale: casi, questi, in cui non si stenterebbe a trovare una qualche contaminazione con il danno psichico.

Con ciò non s’intende fare uscire dalla finestra quello che a fatica è entrato per la porta principale, ma solo evitare duplicazioni di poste, che si risolvono spesso in un puro nominalismo, dietro il quale si cela un modello francesizzante diretto a risarcire tutto a tutti, perché in misura a volte irrisoria ³⁶. Allora, fuor di metafora, il vero problema è la

giurisprudenziale di un fraintendimento, in Il risarcimento integrale senza il danno esistenziale, a cura di PONZANELLI, 33 ss.; R. SIMONE, Le domande aventi ad oggetto il danno esistenziale: “uno sguardo dal ponte”, ibid., 119 ss.

36 V. ZENO-ZENCOVICH, Law & comics: Paperon de’ Paperoni, gatto Silvestro, Bugs Bunny, Wile Coyote e la responsabilità civile, Danno e resp., 1999, 356. Ora anche in Il danno esistenziale, a cura di CENDON, ZIVIZ, Milano, 2000, 807, 813 s.

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18 corretta identificazione del parametro di liquidazione da adottare al cospetto di interessi non patrimoniali ³⁷.

VI. - Per finire, qualche annotazione a ridosso dell’ultimo stadio, estremo anche sul piano del quantum risarcibile (e forse per questo così ostracizzato, si potrebbe pensare, con i giudici inglesi, perché “shocks the conscience of the Court”), del danno tanatologico.

Si è d'accordo sulla necessità che il risarcimento del danno deve essere integrale, ma occorre evitare duplicazioni da sovrapposizione di poste variamente denominabili, anche se poi servono a descrivere il mutamento nella condizione della persona lesa. Nel contempo si può affermare che il sistema del risarcimento del danno alla persona non è una livella (bisogna liquidare poco o molto a tutti), ma può servire a ricollocare il creditore nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato in assenza dell'illecito, a patto

37 Cfr. Per una trattazione economica dei danni affettivi/esistenziali, R. COOTER, U. MATTEI, P.G.

MONATERI, R. PARDOLESI e T. ULEN, Il mercato delle regole - Analisi economica del diritto civile, Bologna, 2006, I , 189 ss. Si legga, inoltre, Corte distrettuale dell'Illinois, sentenza 15 novembre 1985, Sherrod v. Berry, Breen e la città di Joliet, in Foro it., 1987, IV, 71, con nota di PONZANELLI, Danno edonistico: una versione americana del danno alla salute. Vicenda nella quale, con riferimento al danno cagionato dall’uccisione di un congiunto ad opera di agenti di polizia, oltre alla somma corrispondente alla categoria continentale del pretium doloris (sub specie di loss of parental relationship) e a quella più propriamente collegata alla capacità produttiva di reddito del de cuius (economic loss to the estate), è stata confermata la condanna al pagamento della somma di $ 850.000 (rispettivamente due e tre volte superiore a quelle appena indicate) «per il valore edonistico della vita», che si riferisce al più ampio valore della vita esprimentesi nel piacere delle relazioni sociali.

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19 che il bene leso ammetta un perfetto surrogato di mercato, ossia sia fungibile. Quando, invece, si è in presenza di un bene infungibile, il risarcimento del danno può servire a stabilire quale valore si attribuisce alla vita o alla salute mediante il sistema del rischio equivalente ³⁸. In questo modo la quantificazione del danno serve come deterrente specifico per disincentivare condotte lesive ³⁹.

Più in chiaro. Nessun soggetto sarebbe indifferente tra mantenere la salute o ricevere il suo equivalente pecuniario, ma la scelta di una macchina con airbag (investimento in precauzione) consente di stabilire quale valore noi diamo alla nostra vita o alla nostra salute in considerazione della riduzione del rischio di verificazione di un evento dannoso. Si può fare ancora l'esempio di quanta cura si dedica alla manutenzione di un'autovettura (ad es. al sistema frenante) o di un velivolo. Il modello è estensibile ad un ampio campione di popolazione e serve a stabilire la disponibilità a pagare per una riduzione del rischio morte (o viceversa la disponibilità a ricevere per un incremento dello stesso rischio).

Attenzione: se un investimento in precauzione, assumiamo di € 500, consente di diminuire il rischio morte portandolo da 2/10000 a 1/10000, allora il valore incognito

38 COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI e ULEN, Il mercato delle regole, cit., II, 192 ss.; D.

FRIEDMAN, L’ordine del diritto, Bologna, 2004, (trad. it.), 195 ss.

39 MONATERI, La responsabilità civile, cit. 506.

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20 della vita moltiplicato per l’abbattimento del rischio morte deve eguagliare il costo della precauzione.

valore incognito della vita X 1/10000 = costo precauzione.

€ 500 / 0,0001 = € 5.000.000

Ovviamente, perché è fin troppo facile sostenere che questo sistema di calcolo è moralmente inaccettabile (la vita del singolo individuo è inestimabile) e parrebbe ammantato dalla logica di Shylock, il metodo enunciato serve per calcolare un valore statistico, ossia misura quanto mediamente stimiamo la vita e, cioè, quanto si stima il passaggio ad un dimezzamento del rischio morte ⁴⁰.

È agevole osservare come al momento questo sistema con difficoltà potrebbe ricevere attuazione nelle aule giudiziarie in assenza di adeguate informazioni rese dalle parti in ordine alla disponibilità a pagare per investimenti in precauzioni, ovvero di specifiche indagini volte a misurare le preferenze rivelate o dichiarate ⁴¹ per ridurre un rischio morte.

40 Sul punto si leggano le considerazioni di C. SUNSTEIN, Il diritto della paura, trad. it. a cura di U. IZZO, di prossima pubblicazione per i tipi del Mulino. Si leggano altresì I. MUSU, Introduzione all’economia dell’ambiente, Bologna, 2000, 118 ss.; CASO, Incommensurabilità, cit. 1017. Sul punto si attendono gli sviluppi preannunciati da Cass. 12 luglio 2006, n. 15760, in Danno e resp., 2007, 643, annotata da FOFFA e da ultimo da Cass. 4712/2008.

41 Le stime di valore di una vita statistica nel settore della sicurezza stradale prodotte in campo internazionale sono mediamente sensibilmente più basse di quelle relative alla sicurezza sul lavoro e di quelle relative alla sicurezza ambientale, v J.E. ALDY, W.K. VISCUSI, The Value of Statistical Life: A

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21 Limitiamoci a considerare ancora il caso del danno tanatologico. La tendenza emersa in una parte della giurisprudenza ⁴² ad usare quale parametro il 100% del biologico nasce dal fatto che non si dispone in Italia di una stima a proposito del valore statistico della vita. Negli USA le agenzie federali usano un valore convenzionale medio di $ 6,1 milioni ⁴³. Si può discutere a proposito della scientificità di questa valutazione, ma tant'è in assenza di meglio a quelle latitudini nel valutare qualsiasi intervento regolatorio nel calcolo costi/benefici si tiene conto di questa stima. Se dovessimo seguire questa prospettiva, e questa francamente mi pare una sfida interessante (anche per l'entità del contenzioso che troverebbe soluzione prima di un giudizio), allora il sistema riuscirebbe a coniugare all'esigenza compensativa una adeguata spinta in termini di deterrenza ⁴⁴.

Per uscire dal campo della r.c.a., si pensi all'esercizio di attività pericolose dove la frammentazione dell'azione delle vittime induce nei potenziali danneggianti a non

Critical Review of Market Estimates Throughout the World, Journal of Risk and Uncertainty, 2003, 27(1), 5-76

42 V. Trib. Venezia 15 marzo 2004, in Foro it., 2004, I, 2256; Danno e resp., 2004, 1210, annotata da CAPUTI, FOFFA; Dir. e giustizia, 2004, fasc. 21, 77, nota di COLASANTI.

43 Sennonché, al nostro fine appare provvida l’indicazione contenuta in E. DELAYE, Measuring Impact o Safety and Accidents, Mimeo, 2003, dove con riferimento al rischio morte su strada per l’Italia è indicato un valore di € 1,51 milioni al 1998, pari ad € 1,8 milioni attuali.

44 Sulla necessità di un adeguato bilanciamento fra funzioni di compensazione e di deterrenza nella responsabilità civile, si legga da ultimo PONZANELLI, I danni punitivi, Nuova giur. civ. comm., 2008, II, 25 ss.

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22 operare adeguati investimenti in precauzioni, ben sapendo che pochi sono disponibili a sopportare i costi di un giudizio ⁴⁵.

Non è detto che alle nostre latitudini i tempi siano già maturi per l’applicazione di un simile criterio risarcitorio, ma forse vale la pena confrontarsi con tali indicazioni se è vera la premessa contenuta nelle sentenze gemelle del 2003: la tutela risarcitoria di un valore di rango costituzionale afferente la persona è quella minima imprescindibile.

Il guanto è lanciato, chi accetterà per primo la sfida ?

45 Non è detto che le cose non debbano mutare con l’introduzione della disciplina sulla tutela collettiva risarcitoria. Sui profili processuali, per vero non poco disarmanti per l’assenza di un modello unitario, ma per l’estensione all’attuale sistema di proliferazione dei riti, v. G. COSTANTINO, La tutela collettiva risarcitoria: note a prima lettura dell’art. 140 bis cod. consumo, Foro it., 2008, V, 17.