PROCEDURA APERTA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZO DI INDUSTRIALIZZAZIONE DEL SISTEMA PROTESICO “HANNES”
CUI N. S01165400589202000321 - CIG N. 856035546B
VERBALE N. 5 DELLA SEDUTA RISERVATA DEL 29 MARZO 2021
Il giorno 29 marzo 2021, alle ore 9:30 la dott.ssa Antonella De Pero in qualità di responsabile dell’Ufficio IV della Direzione centrale acquisti, e il dottor Ciro Danieli direttore centraleacquisti, procedono in seduta riservata all’esame del parere trasmesso dalla Avvocatura generale in data 26 marzo 2021 su richiesta della Direzione centrale acquisti del 12 marzo u.s.
Nella seduta riservata dell’11 marzo 2021 era emerso quanto segue:
- MOVENDO TECHNOLOGY SRL, è una start up di IIT nata nel 2016 dallo spin-off del Rehab Technologies Lab.,
- IIT risulta essere socio di Movendo Technology con una partecipazione pari al 3,5%
del suo capitale sociale;
- il Dott. Lorenzo De Michieli, Coordinatore del Rehab Technologies Lab. (laboratorio nato nel 2013 grazie all’accordo fra IIT e INAIL, al cui interno è stato progettato il sistema protesico HANNES) è anche consigliere di amministrazione della MOVENDO TECHNOLOGY SRL.
- Simone Ungaro, ideatore e fondatore di Movendo Technology, ex Direttore generale di IIT fino al 2016 ed ex Coordinatore del suddetto Rehab Technologies Lab., è anche Amministratore delegato e socio della stessa società con una partecipazione pari a circa l’11% del capitale sociale.
Considerata la sussistenza di profili di esclusione del Rti ai sensi di quanto previsto all’art. 80, comma 5, lett. d) ed e) ed essendo necessario verificare se, nel caso specifico, fossero effettivamente presenti i predetti motivi di esclusione, è stata formulata apposita richiesta di parere all’Avvocatura generale dell’Istituto.
L’Avvocatura, a tal riguardo, nel proprio parere, ha osservato come il conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42, comma 2, del d. lgs. 2016 n. 50 si configura allorché “… il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne in qualsiasi modo il risultato, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro
interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione …”.
Per quanto attiene al personale della stazione appaltante, non si profila un conflitto di interessi di tal genere, non essendo, in alcun modo, emersi elementi a dimostrazione di una situazione specifica di incompatibilità dei dipendenti dell’Istituto e di conseguenza neppure alcuna minaccia all’imparzialità e all’indipendenza della stessa stazione appaltante.
Riguardo invece al ruolo svolto dal Dott. Lorenzo De Michieli, dipendente di IIT e consigliere di amministrazione della MOVENDO TECHNOLOGY SRL, considerato che Inail e IIT hanno condiviso la documentazione di gara, effettivamente potrebbe configurarsi un conflitto di interessi in capo al concorrente e una conseguente “asimmetria informativa” con possibili effetti distorsivi della concorrenza.
Tuttavia, come evidenziato dall’Anac al punto 9 delle linee guida n. 15 del 2019, l’esclusione dalla gara del concorrente in conflitto di interesse è disposta solo come extrema ratio quando non possono essere adottate dalla stazione appaltante le misure minime adeguate ad evitare la stessa esclusione, come previsto dall’art. 67 del codice dei contratti, secondo cui: “Qualora un candidato o un offerente o un'impresa collegata a un candidato… abbia partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto, l'amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente stesso”.
Tale orientamento è stato recentemente ribadito dall’Anac nella propria delibera del 17 febbraio 2021 n. 132.
La predetta norma viene richiamata, peraltro, anche dall’art. 80, comma 5, lett. e) del codice, che prevede l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto di un operatore economico solo se la distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive.
Inoltre, se per un verso la giurisprudenza non legittima tout court la partecipazione alla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo dei lavori, forniture o servizi, riconoscendo che esso possa risultare favorito in sede di gara falsando così la concorrenza, dall’altro la Corte di giustizia UE afferma che, in ogni caso, non è conforme al principio di proporzionalità la norma nazionale che pone un divieto assoluto di partecipazione a tali soggetti, poiché è possibile garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti valutando, in ogni singolo caso, se vi sia stato un vantaggio concorrenziale o meno.
Anche il Consiglio di Stato, nel parere 445 del 14 febbraio 2019, reso sullo schema delle linee guida 14/2019, ha evidenziato come l’esclusione di un operatore economico che abbia partecipato alla preparazione della gara, possa essere disposta solo nel caso in cui si sia palesato un comportamento volutamente scorretto e doloso, non potendosi
così imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.
Infatti nelle suddette linee guida 14/2019 si afferma che “….La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento… L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare”.
Infine, per quanto attiene alle misure da adottare, recente giurisprudenza amministrativa ha evidenziato il carattere scalare delle misure previste, avendo il legislatore espressamente rimarcato che la condivisione delle informazioni riservate ottenute a seguito del coinvolgimento nella fase preparatoria della gara, costituisce la misura minima adeguata per riequilibrare la situazione.
Nella presente procedura di gara la Stazione appaltante ha adottato, in ossequio ai principi della par condicio, dell’imparzialità, della trasparenza e al fine di garantire la concorrenza tra gli operatori economici interessati le seguenti misure:
- i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, indicati nella tabella di cui all’articolo 17.1 del disciplinare, premiano la proposta tecnico-organizzativa del concorrente che descrive le più efficaci modalità di lavoro nonché gli aspetti tecnici e manageriali del concorrente e del gruppo di lavoro che svolgerà il servizio;
- ai fini della partecipazione alla gara non era necessaria una profonda conoscenza del dispositivo protesico da industrializzare e dei suoi progetti esecutivi che, come pubblicato nei chiarimenti, sarebbero stati forniti all’aggiudicatario in sede di stipula del contratto quanto, invece, una competenza ed esperienza proprio nelle attività di
“industrializzazione” anche di altre tipologie di prodotti innovativi potendosi avvalere di professionisti esterni con esperienza in campo protesico;
- negli atti di gara sono stati messi a disposizione di tutti i potenziali candidati tutte le informazioni pertinenti scambiate con IIT nel corso della preparazione della procedura, compresi tutti i chiarimenti forniti ai concorrenti che ne avevano fatto richiesta;
- sono stati fissati termini adeguati per la ricezione delle offerte (42 giorni dalla data di invio del bando alla Guce);
- sono state adottate anche tutte le misure per prevenire le situazioni di rischio elencate al punto 10 delle suddette linee guida Anac n. 15/2019 come si evince dall’ampiezza dei requisiti di partecipazione alla gara descritti in premessa che consentivano la presentazione di offerte da parte di diverse tipologie di Imprese.
L’Avvocatura ha ritenuto che le misure adottate dalla stazione appaltante appaiono volte a stabilire la concorrenzialità in linea con quanto disposto dall’art. 67 del codice dei contratti.
Va considerato inoltre che, come previsto nell’art. 77 del codice e dalla vigente normativa interna all’Istituto in materia di criteri di nomina e funzionamento delle commissioni di gara, all’interno della Commissione giudicatrice non saranno nominati commissari, dirigenti e/o funzionari né all’interno della Direzione centrale acquisti né all’interno della Direzione centrale assistenza protesica e riabilitazione né, tanto meno, dirigenti e/o funzionari che, per le loro funzioni o incarichi hanno avuto o avranno rapporti con IIT.
Alla luce di quanto sopra esposto si ritiene che il concorrente possa essere ammesso alla procedura.
Alle ore 12:00 si chiude la seduta riservata.
Di quanto sopra viene redatto il presente verbale che viene letto, approvato e sottoscritto.
Il Responsabile dell’ufficio IV f.to dott.ssa Antonella De Pero
Il Direttore centrale acquisti f.to dott. Ciro Danieli
