In attuazione dell’art.7 della L. n. 124/201518 (c.d. Riforma Ma-
dia) – che aveva conferito delega al governo per l’emanazione di un decreto legislativo in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione
delle informazioni da parte della Pubblica Amministrazione – è stato
approvato il d.lgs. n. 97/2016 che – novellando il d.lgs. n. 33/2013 – ha
introdotto il diritto di accesso definito come “libero e universale”.
Ciò è stato possibile grazie ad una riscrittura totale dell’art. 5 del d.lgs.
n. 33/2013, attestando quindi anche il nostro ordinamento ai livelli di
cui al Freedom of information act – c.d. “modello FOIA” – di matrice
statunitense e già adottato da altri stati europei.
In base alla novella dell’art. 5, comma 2, del decreto traspa- renza, si dispone che: “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai do- cumenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a
18 È stato fatto notare che con tale intervento legislativo, si è passati da una trasparenza di tipo
proattivo, ad una di tipo reattivo. Da ciò deriva che al già esistente obbligo – in capo alle singole
amministrazioni – di pubblicare preventivamente i dati e le informazioni normativamente previste, si aggiunge l’obbligo di rispondere alle istanze di accesso inoltrate dai cittadini. Sul punto cfr. CON- SIGLIO DI STATO, sezione consultiva per gli atti normativi, parere n. 515 del 24.02.2016, citato in: A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA Il diritto di accesso tra ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit.
quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel ri- spetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuri- dicamente rilevanti, secondo quanto previsto dall’art. 5-bis”.
Il nuovo sistema di accesso civico generalizzato, richiamandosi
palesemente al FOIA statunitense, che, come già detto, è divenuto or-
mai lo standard di riferimento in materia di accesso ai dati ed alle in-
formazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni, ha fatto della c.d.
full disclosure il principio cardine intorno al quale ruota il diritto di ac- cesso, di modo che la pubblicità è ormai la regola, mentre la riserva-
tezza l’eccezione19.
Segnatamente sono tre i punti di contatto che il FOIA italiano
presenta con quello statunitense20:
1. Totale accessibilità del patrimonio documentale della pub-
blica amministrazione.
19 A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA Il diritto di accesso tra
ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit.
2. Mantenimento delle due distinte tipologie di accesso: ac-
cesso civico, di cui al d.lgs. n. 33/2013 e accesso civico generalizzato,
disciplinato dal decreto n. 97/2016.
3. Il diritto di accesso è riconosciuto anche a coloro che non
presentano specifico e concreto alla conoscenza degli atti.
Il nuovo accesso civico generalizzato è, dunque, configurabile
come un ulteriore diritto di accesso, del tutto svincolato dalla previa
sussistenza di una situazione giuridicamente rilevante, e che permette
agli aventi diritto di accedere a tutti i dati e la documentazione delle
pubbliche amministrazioni, seppur nel rispetto di limiti tassativamente
individuati21.
Il mutamento genetico dell’accesso civico, trova il proprio fon- damento nell’art. 7 della L. n. 124/2015 che ha introdotto per la prima volta il concetto di accesso “libero e generalizzato ”, la cui finalità è
di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni
21 Cfr. CONSIGLIO DI STATO, parere n. 515/2016, dove a tal proposito si legge: “Il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese di FOIA) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi dav- vero evocare la nota immagine, cara a Filippo Turati, della Pubblica Amministrazione come una casa di vetro”, citato in Trasparenza amministrativa e accesso agli atti a seguito della legge n.124
istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico” per la promozione di una “visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’articolo 2 della Costitu- zione che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici po- teri22”.
Si tratta, pertanto, di un’azione azionabile quisque de populo fi-
nalizzata alla conoscenza di informazioni e documenti detenuti dalle
pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli soggetti a
pubblicazione obbligatoria23 [s.n.].
22 CONS. DI STATO, SEZIONE CONSULTIVA PER GLI ATTI NORMATIVI, parere n. 515 del 24.02.2016, citato in A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA, Il diritto di accesso tra
ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit.
23 Si tratta quindi di una impostazione del tutto nuova rispetto a quella dell’accesso civico tra-
dizionale e il cui fulcro è il concetto di “open to all” che costituisce, a sua volta, il nucleo del FOIA
statunitense; cfr. M.CAPALBI, Open Government: un’amministrazione trasparente?, in Amministra-
tivamente, 2/2012, dove si legge che “Il concetto di Open government ha origine negli USA ed è stato fortemente sostenuto dal Presidente degli Stati Uniti Barack Obama che in un Memorandum rivolto ai componenti del proprio staff, ha auspicato che l’attività della propria amministrazione si svolga alla luce della trasparenza, della partecipazione pubblica e della collaborazione in quanto una politica di Open Government non può che rafforzare la democrazia e sviluppare un’ammini- strazione efficiente ed efficace”, citato in A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA, Il diritto di accesso tra ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit.
È proprio questo l’elemento che maggiormente caratterizza il nuovo accesso civico che del suo predecessore mantiene solo il nomen
juris, mentre per tutto il resto ne risulta ontologicamente discostato24.
Ecco, quindi, che nel nostro ordinamento sono attualmente pre-
senti tre diverse forme di accesso: l’accesso classico di cui alla L. n.
241/1990, l’accesso civico disciplinato dal d.lgs. n. 33/2013 e l’accesso libero e generalizzato di cui al d.lgs. n. 97/2016.
L’ANAC – Autorità nazionale anticorruzione – ha predisposto
delle linee guida circa l’operatività del nuovo accesso civico, in parti- colare con l’approvazione della Determinazione 1309/2016 “Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclu- sioni e dei limiti all'accesso civico di cui all’art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013” e la Delibera 1310/2016 “Prime linee guida recanti indica- zioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffu- sione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016”.
24 Cfr. ivi.
“I due documenti completano la riforma della disciplina sulla trasparenza e l'accesso civico operata dal D.Lgs. n. 97/2016, cosid- detto Freedom of Information Act (FOIA), individuando specifiche li- mitazioni al diritto generale di accesso civico e operando una puntuale ricognizione di tutti gli obblighi di trasparenza applicabili a Pubbliche Amministrazioni e società partecipate (in particolare con l'allegato 1 alla Delibera 1310/2016)”25.
Proprio rispetto alle linee guida dell’ANAC è stato evidenziato
che: “…non è pensabile che strumenti di soft law possano fornire la soluzione ultima ad un problema che è essenzialmente legato all’im- pianto normativo26”. Rispetto alla nuova declinazione dell’accesso ci- vico, che è, per l’appunto, quello generalizzato, alcune perplessità sono
state altresì evidenziate dal Consiglio di Stato che – sempre nel parere
n. 515/2016 – afferma che l’accesso civico di cui all’art. 5, comma 1,
25 Cit. ANAC: PUBBLICATE DUE LINEE GUIDA SU LIMITAZIONI ACCESSO CIVICO E OBBLIGHI DI TRASPARENZA DOPO IL FOIA, s.i., promopa.it.
26 Così ANAC, Schema di linee guida, recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti dell’accesso civico di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/13, citato in: G. GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere le cose semplici, federali- smi.it.
del d.lgs. n. 33/2013, “appare del tutto assorbito dal più ampio accesso
di cui al comma 2 e può essere espunto”27.
Insomma per il supremo consesso della giustizia amministrativa
si tratta di un inutile doppione che ingenera confusione e contradditto-
rietà non solo in capo al cittadino/istante, ma anche a livello di raziona-
lità dell’ordinamento nel suo complesso.