Dipartimento di giurisprudenza
Corso di laurea in giurisprudenza LMG
ILDIRITTODIACCESSO.
ORIGINE,NATURA,PROFILI, EVOLUZIONEGIURISPRUDENZIALE
Il candidato: Il relatore: Emanuele Bova Ch.mo prof. Alfredo Fioritto
Anno accademico 2019-2020
I N D I C E
Premessa pag. 3
CAPITOLO I
La rivoluzione copernicana
della L. n. 241/1990 e l’evoluzione
del diritto di accesso pag. 7
CAPITOLO II
Diversità delle forme di accesso e pag. 16 inquadramento dell’istituto
CAPITOLO III
La tutela del diritto di accesso pag. 51
CAPITOLO IV
La natura giuridica del diritto di accesso in
un approccio comparatistico pag. 110
CAPITOLO V
Rassegna giurisprudenziale in materia di pag. 132 accesso agli atti
Conclusioni pag. 149
P R E M E S S A
Oggetto del presente studio è l’evoluzione del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Lo studio si focalizzerà in particolare sulla
metamorfosi-evolu-zione di tale diritto, atteso che esso, nella sua forma originaria, era molto limitato e limitante — il soggetto che voleva esercitarlo era infatti
te-nuto a comprovare la sussistenza di un interesse diretto, concreto e
at-tuale — mentre, oggi, il medesimo diritto giunge a essere qualificato
dal d.lgs. n. 97/2016 come “ libero e universale ”.
A muovere da tale dato normativo — liberalizzazione e
genera-lizzazione del diritto di accesso — si può allora ritenere che esso, fra
tutti, è lo strumento preminente con cui si è definitivamente invertita la
Con la sua introduzione si è infatti passati da una fase in cui il
cittadino subiva le scelte — assolutamente unilaterali oltreché
discre-zionali della P.A. — a una fase, quella attuale, in cui il semplice
citta-dino o l’operatore economico interagiscono con l’Amministrazione in modo quasi del tutto paritario in forza proprio dello strumento costituito
dal diritto di accesso ai documenti e ai dati amministrativi.
Il diritto di accesso — nelle sue varie forme — consente infatti
di controllare sia dall’interno che dall’esterno l’operato della ammini-strazione procedente, di modo che essa operi non solo celermente ma
anche e soprattutto efficacemente.
Ecco quindi che il diritto di accesso è non solo un nuovo stadio
nella dialettica dei rapporti tra cittadino e P.A. ma è anche un “ viatico ” per la trasparenza e la partecipazione amministrativa — le quali,
in-sieme alla semplificazione, compongono i tre pilastri su cui si è
co-struita l’intera impalcatura della legge sul procedimento amministra-tivo.
Da tutto ciò risulta dunque che la nota metafora della P.A. come
una“ casa di vetro ”1 —presente anche in vari sistemi di common law
dove ci si richiama piuttosto alla immagine della luce solare (sunlight)
o dello splendore del sole (sunshine)2 — ha acquistato oggi nel nostro
Paese una effettiva attualità e la possibilità di una sua concreta
imple-mentazione operativa.
Si proporrà, inoltre, nel presente studio, una analisi
comparati-stica dell’istituto dell’accesso, confrontando la disciplina italiana con quella dell’Unione Europea, anche attraverso alcune pronunce della
Corte di giustizia. Si proporrà, anche, un confronto con l’esperienza
spagnola e, infine, con quella statunitense, che per prima ha adottato il
Freedom of Information Act (FOIA) a cui vari ordinamenti si sono ispi-rati.
1 L’immagine della ‘ casa di vetro ’ si deve all’onorevole Filippo Turati, che la formulò agli inizi degli anni Novanta del XIX secolo. Cfr. M.LUNARDELLI, in La trasparenza, in: Nuove modifiche
alla legge sul procedimento amministrativo, a cura di Valentina Giomi, Fabio Merusi, Pisa
Univer-sity Press, 2017. 2 Cfr. ivi.
L’excursus proseguirà con una analisi sotto il profilo dinamico del diritto di accesso attraverso una sintetica rassegna giurisprudenziale
in materia.
Infine si cercare di determinare se nell’odierno contesto di rife-rimento l’attuale configurazione del diritto di accesso sia un effettivo ed efficace viatico per la trasparenza e la partecipazione amministrativa
e se permangono ancora profili di criticità a livello normativo.
Concludendo, voglio ringraziare anzitutto il professore Alfredo
Fioritto per avere accolto la mia richiesta di svolgere sotto la sua guida
questo lavoro, che segna un momento importante dei miei studi in
ma-teria di diritto, e per il supporto che mi ha fornito durante il suo
svolgi-mento.
Un meritato ringraziamento va anche all’intero corpo docente
della Facoltà di Giurisprudenza della Università di Pisa per la più
com-plessiva attività di informazione e formazione culturale e giuridica che
il sottoscritto gli deve per l’intero percorso di studio.
C A P I T O L O I
LA R IV OL U ZIO NE C OPE RN IC A NA
DEL LA L E GGE N. 241/1990
E L’EV OLU Z IO NE D EL D IR IT T O D I A CC ESS O
‘ Rivoluzione copernicana ’1: così è stata salutata
l’in-troduzione nel nostro ordinamento della legge n. 241/1990
— recante «Nuove norme sul procedimento amministrativo » — poiché grazie ad essa, come già detto in premessa, si è totalmente ribaltata la dinamica dei rapporti tra cittadi no e
Pubblica Amministrazione.
1 Cfr. CAIANELLO, "Il cittadino dello Stato", Relaz. Al XXXVI Convegno di Ravenna 19 - 20 settembre 1990, citato in: F.S.CAZZELLA, M.CONIGLIARO, F.FABBIANI, M.VILLANI, a cura di F. M. D'ANDREA e F.PETRUCCI, Le liti con il fisco, studiotributariovillani.it.
Molti secoli prima un’altra rivoluzione — quella
fran-cese — aveva portato non solo alla fine dell’assolutismo e
del suo sistema accentrato di potere ma anche, e soprattutto ,
alla creazione dell’humus politico, sociale, oltre che
giuri-dico, per la nascita della Pubblica Amministrazione2, apice e simbolo emblematico della modernità3.
La Pubblica Amministrazione contemporanea, seppure
profondamente diversa da quella ottocentesca, ha avuto con
quest’ultima un tratto comune, almeno fino all’introduzione della legge n. 241/1990, ovvero la segretezza dell’agire della
2 Cfr. M.STRAZZA, La nascita della Pubblica Amministrazione: dalla Rivoluzione Francese a
Napoleone, storiain.net.
3 Da una differente prospettiva interpretativa di altri autori la Rivoluzione del 1789 avrebbe avuto piuttosto una funzione di sintesi di esperienze e istituti giuridici del passato. In particolare, MARIO
NIGRO, studioso dei rapporti fra diritto e giustizia amministrativi, nel suo scritto Giustizia
amministrativa, sostiene che le prime forme — seppure embrionali — dello Stato amministrativo
sono da rinvenire proprio nel periodo delle monarchie assolute che, grazie all’accentramento del potere, hanno consentito il superamento del particolarismo, caratteristico del sistema feudale. Cfr. M.STRAZZA, La nascita della Pubblica Amministrazione: dalla Rivoluzione Francese a Napoleone, cit.
Pubblica Amministrazione alla quale specularmente era
col-legato l’obbligo per i pubblici funzionari a mantenere il se-greto d’ufficio.
Fino alla prima metà degli anni Ses santa del secolo
scorso, infatti, al cittadino non era consentito di accedere al
patrimonio documentale della P ubblica Amministrazione , gli
era partecipata esclusivamente la decisione finale, poi ché nel
sentire comune egli « non aveva gli strumenti idonei a
rive-largli l’iter logico-giuridico da cui scaturiva il provvedi-mento ».4
Le prime forme di accesso — sotto forma di diritto di
visione ed estrazione in copia — furono introdotte e
regola-mentate da discipline di settore : ad esempio, la legge n.
4 Così G.CLEMENTE DI SAN LUCA, Diritto di accesso e interesse pubblico, Jovene Editore, Na-poli 2006 citato in: L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo accesso civico, tesi di laurea, Univer-sità “ Ca’ Foscari ”, Venezia, a.a. 2016/2017, dspace.unive.it.
765/1967 — c.d. “ Legge Ponte ” — riconosceva la
possibi-lità di visionare le licenze edilizie e gli atti del relativo
pro-cedimento5.
Altra disciplina di settore di particolare importanza si
rinviene nell’art. 25 della legge n. 816/1985 — relativa agli atti degli enti locali — che confluirà successivamente
nell’art. 7 della legge n. 241/1990 e anche nell’art. 10 del d.lgs. n. 267/2000 — che consentiva a tutti i cittadini di
vi-sionare gli atti degli enti locali degli enti territoriali – come
le comunità montane – e delle U.S.L obbligando
specular-mente tali enti a disciplinare con propri regolamenti interni
l’esercizio di tale diritto di accesso6.
Tale scelta del legislatore nazionale ha portato a dei
paradossi — invero molto frequenti nel nostro ordi namento
— in esito ai quali la locuzione “ tutti i cittadini ”, « …lungi dall’essere interpretata nella sua accezione più lata, è stata
5 Cfr. L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo accesso civico, cit.
intesa con riguardo a soli cittadini elettori ovvero apparte-nenti al comune, se addirittura, come pure è accaduto, non si è fatto espresso ed esclusivo riferiment o che ai portatori di un interesse proprio e differenziato alla conoscenza dell’atto … Infine, sotto l’aspetto operativo, non va taciuto che erano numerosi i regolamenti che si limitavano a garan-tire i cittadini solo per ciò che atteneva il “ prendere visione ” dei provvedimenti, escludendo che l’art. 25 avesse inteso ricomprendere nel diritto la possibilità di estrarre copia del documento, così consentendo la conservazione nel tempo dei risultati dell’esame. Dal punto di vista d ell’esercizio del di-ritto come tale, poi, le carenze dei regolamenti si facevano persino più evidenti:… solo raramente furono approntate tutte quelle misure organizzative e gestionali idonee a ren-dere concretamente operante il diritto stesso… In conclu-sione…l’attuazione dell’art. 25 aveva finito per favorire le disparità esistenti nel nostro Paese, stante che i cittadini
ri-sultavano avere diversi statuti dei rapporti con l’ammini-strazione in relazione alla sede e al tipo di amminil’ammini-strazione con cui entravano in contatto »7.
Da segnalare è anche la disciplina di accesso agli atti
predisposta dall’art. 14 della legge n. 349/1986 — istitutiva
del Ministero dell’ambiente — che introduceva la divulga-zione da parte del Ministero dei dati ambientali, la
pubblica-zione per estratto nella G.U. degli atti del Consiglio
Nazio-nale che interessano la ge neralità dei cittadini e il diritto di
accesso « di qualsiasi cittadino alle informazioni sullo stato
dell’ambiente disponibili presso gli uffici della pubblica am-ministrazione », con la possibilità di estrarne copia8.
7 R.TOMEI, La nuova disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi. Commento alla legge
n. 241 del 1990 e al d.p.r. n. 184 del 2006 (a cura di), AA.VV., Cedam, Torino, 2007 citato in: N.
TOLFA, La nuova disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi, cit.
8 Cfr. F. CARINGELLA – R. GAROFOLI – M. T. SEMPREVIVA, L’accesso ai documenti
amministrativi, Giuffrè, Milano, 2007; nonché M. CIAMMOLA, Il diritto di accesso ai documenti
dopo la legge n. 15 del 2005: natura, soggetti legittimati e ambito applicativo, citati in N.TOLFA,
A una più attenta analisi però emerge che se da un lato
bisogna attendere il 1990 per vedere codificato nel nostro
ordinamento un vero e proprio diritto di accesso agli atti
am-ministrativi, dall’altro — però — già i padri costituenti
ave-vano avvertito la necessità di inserire all’interno della Carta Costituzionale un riferimento ad esso . Il diritto di accesso ,
sebbene non sia stato in essa espressamente inserito nel
di-sposto costituzionale, discende però linearmente come
corol-lario dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento
della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 della
Costi-tuzione9.
9 Assemblea Costituente, seduta n. CCLXXII, pp. 1563 e ss., emendamento firmato da V. La Rocca e P. Togliatti che prevedeva l’introduzione — nell’ambito dell’art. 91 della Costituzione — di un ulteriore comma così formulato: « La legge determina i modi e le forme in cui si esercita il controllo popolare sulle pubbliche amministrazioni », citato in: A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA, Il diritto di accesso tra ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali,
La consacrazione del diritto di accesso si avrà
sol-tanto con l’art. 22 della legge n. 241 sul procedimento am-ministrativo del 1990, che assumerà ben presto « rilievo di
fattore di equilibrio del rapporto del singolo con l’apparato amministrativo pubblico e di strumento indispensabile per assicurare la qualità stessa dell’azione amministrativa sotto il profilo della imparzialità »10.
Ecco quindi che il diritto di accesso diviene strumento
essenziale e imprescindibile per la costruzione della pubblica
amministrazione come “ casa di vetro ”, atteso che prima della legge n. 241/1990 « la pubblicità costituiva l’eccezione
ed il segreto la regola; con le innovazioni appor tate dalla l. 241 tale rapporto è stato capovolto. Ne deriva che soltanto
10 Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 1993, n. 530, in “Cons. Stato”, 1993, p. 609, citato in: F.S.CAZZELLA, M.C., F.FABBIANI, M. VILLANI, a cura di F.M.D'ANDREA e F.PETRUCCI, Le liti
in rari casi devono essere posti dei limiti al diritto di ac-cesso. Le informazioni segrete e, di conseguenza, i docu-menti esclusi dal diritto di accesso devono costituire ecce-zioni, legate alla protezione di interessi determinati, che comportano la necessaria separazione di talune informazioni dal complesso del patrimonio informativo pubblico »11.
La legge n. 241/1990 ha segnato dunque una svolta
epocale all’interno del nostro ordinamento elevando sensi-bilmente l’asticella della democraticità e della partecipa-zione, tanto che la dottrina si è spinta a parlare non solo di “
rivoluzione copernicana ”, ma anche, e giustamente, come di
un vero e proprio « mutamento genetico della pelle
dell’am-ministrazione »12.
11 Relazione della Commissione Cassese di studio per l’attuazione della L. n. 241, Le Autonomie 1192, p. V, citato inF.S.CAZZELLA, M.C., F.FABBIANI, M. VILLANI, a cura di F.M.D'ANDREA e F.PETRUCCI, Le liti con il fisco, studiotributariovillani.it, cit.
12 Così F. CARINGELLA – R. GAROFOLI – M. T. SEMPREVIVA, L’accesso ai documenti
amministrativi, Giuffrè, Milano, 2007 citato in: N.TOLFA, La nuova disciplina dell’accesso ai
CAPITOLO II
DIVERSITÀ DELLE FORME DI ACCESSO
E INQUADRAMENTO DELL’ISTITUTO.
Preliminarmente, per meglio delineare il percorso evolutivo del
diritto di accesso, è utile procedere alla classificazione delle diverse
forme di accesso e della relativa normativa di riferimento1.
1 Cfr. Le evoluzioni del diritto di accesso agli atti: dall’accesso “civico” all’accesso libero e
universale. Incontro di formazione presso il CUG – Corte d’Appello di Roma 27.2.2017,
a. Accesso “classico”, disciplinato dagli artt. 22 ss. L. n. 241/1190. Il primo comma dell’art. 22 definisce il diritto di accesso
come strumento volto ad assicurare la trasparenza dell’attività
ammini-strativa per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
Tale forma di diritto di accesso – che è quella che si potrebbe
definire “originaria” – si ricollega alla sussistenza di vari requisiti,
primo fra tutti l’interesse del richiedente.
b. Il D. Lgs. n. 33/2013, ha ampliato il novero di atti e
docu-menti sui quali è esercitabile il diritto di accesso – si parla in questo
caso di accesso civico – e, in ogni caso, di documenti soggetti agli
obblighi di pubblicazione ai fini della c.d. “Amministrazione
traspa-rente”.
c. L’evoluzione del diritto di accesso si è conclusa, almeno per il momento, con l’introduzione nel nostro ordinamento dell’accesso “libero e universale”, di cui al D. Lgs. n. 97/2016.
Si tratta di una forma di accesso ulteriore rispetto alle due
pre-cedenti: questa tipologia di accesso, infatti, è esperibile da tutti i
Complessivamente, si è quindi passati da una fase in cui
l’ac-cesso era regolato in modo stringente – soprattutto per quanto riguarda
soggetti legittimati a richiederlo – ad una fase, che potremmo definire
“intermedia”, in cui si afferma l’idea di una trasparenza proattiva, che, per fini di trasparenza, impone all’Amministrazione di pubblicare dati
e documenti, fino ad arrivare al contesto attuale caratterizzato dalla
tra-sparenza reattiva, che consente al cittadino di conoscere anche i dati e i documenti non soggetti agli obblighi di comunicazione2.
Alla luce di questa breve ricostruzione è possibile affermare che
tale processo evolutivo è stato alimentato dalla necessità di garantire e
di dare concreto riscontro ai principi costituzionali di trasparenza e di
democrazia, di modo che quest’ultima rappresentasse il “regime del po-tere visibile”3.
2 Cfr. Le evoluzioni del diritto di accesso agli atti: dall’accesso “civico” all’accesso libero e
universale. Incontro di formazione presso il CUG – Corte d’Appello di Roma 27.2.2017, cit.
3 Cfr. N.BOBBIO, La democrazia e il potere invisibile, citato in: A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA, Il diritto di accesso tra ordinamento interno e ordinamenti
2.1 IL DIRITTO DI ACCESSO “CLASSICO” NELL’AMBITO DELLA L. N.
241/1190.
Guardando all’impianto complessivo della L. n. 241/1990, “sembra distinguere, in via preliminare, un accesso di tipo endoproce-dimentale, da un accesso extraprocedimentale” 4.
Per quanto attiene alla prima tipologia di accesso – detto anche
partecipativo – essa è disciplinata all’art. 10, rubricato “Diritti dei par-tecipanti al procedimento”, il quale dispone che: “I soggetti di cui all’articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell’articolo 9 hanno diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previ-sto dall’articolo 24; b) di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’og-getto del procedimento”.
Il secondo tipo di accesso – detto anche conoscitivo o
informa-tivo – è disciplinato al Capo Vo della Legge n. 241/1990, agli artt. 22 e
ss.
4 T.MIELE, Il procedimento amministrativo e il diritto di accesso, Torino, G. Giappichelli, 1995, citato in: L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo accesso civico, cit.
In particolare l’art. 22 – rubricato “Definizioni e principi in ma-teria di accesso” – dispone al n. 1 che: “Ai fini del presente capo si intende:
a) per “diritto di accesso”, il diritto degli interessati di pren-dere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi;
b) per “interessati”, tutti i soggetti privati, compresi quelli por-tatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tu-telata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso;
c) per “controinteressati”, tutti i soggetti, individuati o facil-mente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;
d) per “documento amministrativo”, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblici-stica o privatipubblici-stica della loro disciplina sostanziale;
e) per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
Il fondamento giuridico di tale tipologia di accesso è da
rinve-nirsi – secondo dottrina e giurisprudenza – nel principio di trasparenza
amministrativa ancorato livello costituzionale agli artt. 97 e 98, ove
viene enucleato il principio di buon andamento dei pubblici uffici
(di-versamente altra parte della dottrina ha ricollegato il diritto di accesso
al più generale diritto di informazione di cui all’art. 21 della Costitu-zione)5.
L’art. 22 della legge 241 è stato novellato dalla L. n. 15/2005 che espressamente qualifica l’accesso ai documenti amministrativi come un vero e proprio principio generale dell’attività amministrativa.
5 Cfr. F.LEVATO, Evoluzione e tutela del diritto di accesso ai documenti amministrativi, s.i., diritto.it.
Atteso, inoltre, che il diritto di accesso riguarda anche ai livelli
essenziali delle prestazioni riguardanti i diritti civili che devono essere
garantiti a livello nazionale, il suo fondamento si può – altresì –
rinve-nire nell’art. 117, co. 2, lett. m), della Costituzione, che è richiamato dall’art. 22 così come innovato dalla L. n. 15/2005 6.
Emerge pertanto che: “l’interesse alla conoscenza di atti ammi-nistrativi assurge a bene della vita autonomo rispetto alla posizione di diritto o di interesse legittimo di tipo sostanziale, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’atti-vità amministrativa, eventualmente in modo lesivo”7.
La novella del 2005 è stata ben accolta sia dalla dottrina che
dalla giurisprudenza per la sua portata chiarificatrice e perché ha
con-ferito “organicità alla disciplina dell’accesso”8, ampliando
esponen-zialmente il novero dei documenti accessibili, poiché – alla luce della
6 Cfr. F.LEVATO, Evoluzione e tutela del diritto di accesso ai documenti amministrativi, s.i., diritto.it, cit.
7 CON.STATO, Sez. IVa, 14/01/1999, in C. di Stato, 1999,citato in LAURA STOPPA, Dal diritto di
accesso al nuovo accesso civico, cit.
8 C. DE BENETTI, L’accesso ai documenti amministrativi; Pareri integrali espressi dalla
Commissione sui quesiti più significativi posti da pubbliche amministrazioni o privati cittadini, in
novella del 2005 – per documento amministrativo si intende un
docu-mento afferente ad un qualsiasi interesse pubblico.
Prima della riforma la dottrina maggioritaria aveva fortemente
criticato l’impostazione originaria della legge n. 241/1990 che, esclu-dendo gli atti orali, aveva considerevolmente limitato il diritto di
ac-cesso e ciò in considerazione della vigenza del principio della libertà
della forma in virtù del quale l’amministrazione può efficacemente
esprimersi anche oralmente9.
La principale critica che si muoveva a tale proposito è che
ve-niva individuato come oggetto materiale del diritto di acceso il solo
do-cumento, inteso come supporto, in cui si rinveniva la determinazione
dell’amministrazione procedente.
COORDINAMENTO AMMINISTRATIVO DIPARTIMENTO PER L’INFORMAZIONE E L’EDITORIA, citato in: L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo accesso civico, cit.
9 Cfr. A. BARTOLINI, “Pubblicità delle informazioni e diritti di accesso”, in AA.VV., “Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza”, a cura di B. Cavallo, Giappichelli, 2000, citato in L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo accesso civico, cit.
La novella del 2005 è intervenuta quindi in tal senso non solo
ampliando il novero di documenti accessibili, ma anche ampliando e
rendendo duttile il concetto di documento.
2.2LIMITI AL DIRITTO DI ACCESSO
L’art. 24 – rubricato “Esclusione dal diritto di accesso”, novel-lato dalla L. n. 15/2005 – dispone che: “Il diritto di accesso è escluso:
a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal re-golamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche ammini-strazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo;
b) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le parti-colari norme che li regolano;
c) nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione di-retta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pia-nificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le partico-lari norme che ne regolano la formazione;
d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti ammi-nistrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale rela-tivi a terzi.
2. Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponi-bilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1.
3. Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.
4. L'accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
5. I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso.
6. Con regolamento, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:
a) quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall'articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa de-rivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all'esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e
alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferi-mento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attua-zione;
b) quando l'accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria;
c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dota-zioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della crimina-lità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle inda-gini;
d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, profes-sionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;
e) quando i documenti riguardino l'attività in corso di contratta-zione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all'esple-tamento del relativo mandato.
7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai do-cumenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti conte-nenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a ri-velare lo stato di salute e la vita sessuale”.
Il legislatore predispone una serie di contro-limiti distinguibili
in tassativi ed eventuali.
Per quanto riguarda i primi, essi sono espressamente individuati
dall’art. 24 e sono: documenti coperti da segreto di Stato, atti inerenti ai procedimenti tributari, atti normativi, amministrativi generali, di
pia-nificazione e di programmazione.
I contro limiti relativi sono invece individuati tramite appositi
come: sicurezza, difesa nazionale, relazioni internazionali, politica
mo-netaria e valutaria, ordine pubblico10.
2.3L’ACCESSO CIVICO.
Seguendo il processo di evoluzione-trasformazione del diritto
di accesso fino ad ora delineato, emerge la tendenza del legislatore a far
progressivamente cambiare pelle al diritto di accesso per renderlo
sem-pre più non solo strumento diretto di partecipazione al procedimento
amministrativo, ma soprattutto strumento operativo per la difesa in
giu-dizio del cittadino-operatore economico e grimaldello per dare concreta
effettività ai diritti di cui all’art. 2 della Costituzione.
Un ruolo fondamentale verso un diritto di accesso sempre più
libero e partecipato è stato assunto dal decreto legislativo n. 33 del 14
marzo 2013, introdotto in attuazione dei commi 35 e 36 dell’art. 1 della legge di delega n. 190/2012.
10 Cfr. Le evoluzioni del diritto di accesso agli atti: dall’accesso “civico” all’accesso libero e
universale”. Incontro di formazione presso il CUG – Corte d’Appello di Roma 27.2.2017, cit.
Cfr. F.GABOARDI, La disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi. Natura giuridica,
Attraverso il d.lgs. 33/2013 il legislatore italiano – riprendendo
una tendenza già presente in altri ordinamenti europei che avevano
san-cito una totale accessibilità ai documenti amministrativi – ha mosso un
primo passo verso il superamento di uno dei limiti più rilevanti della L.
n. 241/1990 rappresentato dal divieto di controllo generalizzato.
In questo peculiare contesto si colloca la figura dell’accesso ci-vico, la cui finalità precipua è quella di concretizzare il principio di
tra-sparenza amministrativa, predisponendo una serie di controlli diffusi
nei confronti dell’operato della PA, per garantire la partecipazione de-mocratica dei cittadini e di limitare il più possibile fenomeni corruttivi.
Il c.d. “Decreto Trasparenza” del 2013 predispone a carico delle pubbliche amministrazioni tutta una serie di obblighi di pubblicazione
nella homepage dei propri siti istituzionali, presso l’apposita sezione
dedicata denominata: “Amministrazione trasparente”.
Il rimedio predisposto dal legislatore del 2013 all’inadempi-mento degli obblighi di cui sopra da parte delle amministrazioni è
fase patologica costituita dalla violazione degli obblighi sanciti dalla
legge11.
Sebbene il d.lgs. 33/2013 costituisca un primo e fondamentale
passo verso un’amministrazione effettivamente trasparente, esso,
co-munque, non è riuscito a sovvertire del tutto la precedente
imposta-zione, atteso che – è bene ricordarlo – la disciplina del 2013 si aggiunge
e non si sostituisce a quella di cui alla L. n. 241/199012.
L’accesso civico delineato dal d.lgs. n. 33/2013 essendo per così dire relegato alla fase patologica conseguente alla mancata osservanza
dell’obbligo di pubblicazione presenta – ancora – un limite strutturale fondamentale: il diritto di accesso in senso stretto è ancora di
perti-nenza esclusiva di colui che risultasse “properly and directly concer-ned ”13.
11 Cfr. A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA, Il diritto di accesso tra
ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit.
12 DURANTE NICOLA, Pubblicità, trasparenza e FOIA: indicazioni operative, giustizia-amministrativa.it.
13 Cfr. A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA, Il diritto di accesso tra
ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit. Gli Autori evidenziano che tale
imposta-zione sia riconducibile all’Administrative procedure act, introdotto negli Stati Uniti nel 1946. Biso-gnerà attendere il 1966 per l’approvazione del Freedom of information act, che si inserisce nell’am-bito della più ampia riforma del Governo federale.
Per quanto attiene al profilo strutturale di tale forma di accesso,
le sue caratteristiche essenziali sono:
1. La richiesta di accesso non deve essere necessariamente
motivata. Ciò significa che l’istante non deve dimostrare la sussistenza di un suo interesse concreto e attuale (tale peculiarità discende
linear-mente dal fatto che si tratta di documenti per i quali la legge prevede
uno specifico obbligo di pubblicazione)14.
2. Il rilascio dei documenti è totalmente gratuito. Anche in
questo la ratio di tale scelta è da rinvenirsi nel fatto che – nell’ottica di
una amministrazione effettivamente trasparente – l’ostensione dei
do-cumenti non possa essere condizionata al pagamento dei diritti di copia,
ancor più – vale la pena ribadirlo – trattandosi di informazioni e dati
che a monte dovrebbero essere già stati correttamente pubblicati15.
3. Altra peculiarità che caratterizza tale tipologia di accesso
è l’assenza di controinteressati. Anche in questo caso è pacifico che –
14 Cfr. Le evoluzioni del diritto di accesso agli atti: dall’accesso “civico” all’accesso libero e
universale”. Incontro di formazione presso il CUG – Corte d’Appello di Roma 27.2.2017, cit.
trattandosi di documenti soggetti a pubblicazione – non possono
rin-tracciarsi nell’ordinamento soggetti con un interesse opposto in tal senso16.
4. In caso di inosservanza dell’obbligo di pubblicazione, il cittadino può attivare un procedimento – invero complesso e articolato
– che vede, fra l’altro, coinvolto il c.d. Responsabile per la trasparenza. In alcuni casi tale procedimento può vedere anche la necessaria
partecipazione del Garante per la privacy nelle ipotesi in cui siano
coin-volte ragioni di sicurezza.
È importante sottolineare, in questo ultimo caso che, se da un
lato, manca il controinteressato in senso tecnico, possono, comunque,
venire in considerazione degli interessi sovraordinati e meritevoli di
tu-tela, quali appunto la sicurezza e l’ordine pubblico che rendono neces-saria la presenza del Garante. La presenza di tale figura è, dunque, il
correttivo predisposto dal legislatore per garantire il giusto
bilancia-mento tra interessi contrapposti17.
16 Cfr. ivi 17 Cfr. ivi.
2.4 L’ACCESSO C.D.“GENERALIZZATO”.
In attuazione dell’art.7 della L. n. 124/201518 (c.d. Riforma
Ma-dia) – che aveva conferito delega al governo per l’emanazione di un decreto legislativo in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione
delle informazioni da parte della Pubblica Amministrazione – è stato
approvato il d.lgs. n. 97/2016 che – novellando il d.lgs. n. 33/2013 – ha
introdotto il diritto di accesso definito come “libero e universale”.
Ciò è stato possibile grazie ad una riscrittura totale dell’art. 5 del d.lgs.
n. 33/2013, attestando quindi anche il nostro ordinamento ai livelli di
cui al Freedom of information act – c.d. “modello FOIA” – di matrice
statunitense e già adottato da altri stati europei.
In base alla novella dell’art. 5, comma 2, del decreto traspa-renza, si dispone che: “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai do-cumenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a
18 È stato fatto notare che con tale intervento legislativo, si è passati da una trasparenza di tipo
proattivo, ad una di tipo reattivo. Da ciò deriva che al già esistente obbligo – in capo alle singole
amministrazioni – di pubblicare preventivamente i dati e le informazioni normativamente previste, si aggiunge l’obbligo di rispondere alle istanze di accesso inoltrate dai cittadini. Sul punto cfr. C ON-SIGLIO DI STATO, sezione consultiva per gli atti normativi, parere n. 515 del 24.02.2016, citato in: A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA Il diritto di accesso tra ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit.
quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel ri-spetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuri-dicamente rilevanti, secondo quanto previsto dall’art. 5-bis”.
Il nuovo sistema di accesso civico generalizzato, richiamandosi
palesemente al FOIA statunitense, che, come già detto, è divenuto
or-mai lo standard di riferimento in materia di accesso ai dati ed alle
in-formazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni, ha fatto della c.d.
full disclosure il principio cardine intorno al quale ruota il diritto di ac-cesso, di modo che la pubblicità è ormai la regola, mentre la
riserva-tezza l’eccezione19.
Segnatamente sono tre i punti di contatto che il FOIA italiano
presenta con quello statunitense20:
1. Totale accessibilità del patrimonio documentale della
pub-blica amministrazione.
19 A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA Il diritto di accesso tra
ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit.
2. Mantenimento delle due distinte tipologie di accesso:
ac-cesso civico, di cui al d.lgs. n. 33/2013 e acac-cesso civico generalizzato,
disciplinato dal decreto n. 97/2016.
3. Il diritto di accesso è riconosciuto anche a coloro che non
presentano specifico e concreto alla conoscenza degli atti.
Il nuovo accesso civico generalizzato è, dunque, configurabile
come un ulteriore diritto di accesso, del tutto svincolato dalla previa
sussistenza di una situazione giuridicamente rilevante, e che permette
agli aventi diritto di accedere a tutti i dati e la documentazione delle
pubbliche amministrazioni, seppur nel rispetto di limiti tassativamente
individuati21.
Il mutamento genetico dell’accesso civico, trova il proprio fon-damento nell’art. 7 della L. n. 124/2015 che ha introdotto per la prima volta il concetto di accesso “libero e generalizzato ”, la cui finalità è
di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni
21 Cfr. CONSIGLIO DI STATO, parere n. 515/2016, dove a tal proposito si legge: “Il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese di FOIA) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi dav-vero evocare la nota immagine, cara a Filippo Turati, della Pubblica Amministrazione come una casa di vetro”, citato in Trasparenza amministrativa e accesso agli atti a seguito della legge n.124
istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico” per la promozione di una “visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’articolo 2 della Costitu-zione che non può prescindere dalla partecipaCostitu-zione ai pubblici po-teri22”.
Si tratta, pertanto, di un’azione azionabile quisque de populo
fi-nalizzata alla conoscenza di informazioni e documenti detenuti dalle
pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli soggetti a
pubblicazione obbligatoria23 [s.n.].
22 CONS. DI STATO, SEZIONE CONSULTIVA PER GLI ATTI NORMATIVI, parere n. 515 del 24.02.2016, citato in A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA, Il diritto di accesso tra
ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit.
23 Si tratta quindi di una impostazione del tutto nuova rispetto a quella dell’accesso civico
tra-dizionale e il cui fulcro è il concetto di “open to all” che costituisce, a sua volta, il nucleo del FOIA
statunitense; cfr. M.CAPALBI, Open Government: un’amministrazione trasparente?, in
Amministra-tivamente, 2/2012, dove si legge che “Il concetto di Open government ha origine negli USA ed è stato fortemente sostenuto dal Presidente degli Stati Uniti Barack Obama che in un Memorandum rivolto ai componenti del proprio staff, ha auspicato che l’attività della propria amministrazione si svolga alla luce della trasparenza, della partecipazione pubblica e della collaborazione in quanto una politica di Open Government non può che rafforzare la democrazia e sviluppare un’ammini-strazione efficiente ed efficace”, citato in A. DI CAPIZZI, N. L. GUGLIELMO, J. K. CHABORA, F. VONA, Il diritto di accesso tra ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali, cit.
È proprio questo l’elemento che maggiormente caratterizza il nuovo accesso civico che del suo predecessore mantiene solo il nomen
juris, mentre per tutto il resto ne risulta ontologicamente discostato24.
Ecco, quindi, che nel nostro ordinamento sono attualmente
pre-senti tre diverse forme di accesso: l’accesso classico di cui alla L. n.
241/1990, l’accesso civico disciplinato dal d.lgs. n. 33/2013 e l’accesso libero e generalizzato di cui al d.lgs. n. 97/2016.
L’ANAC – Autorità nazionale anticorruzione – ha predisposto
delle linee guida circa l’operatività del nuovo accesso civico, in parti-colare con l’approvazione della Determinazione 1309/2016 “Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclu-sioni e dei limiti all'accesso civico di cui all’art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013” e la Delibera 1310/2016 “Prime linee guida recanti indica-zioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffu-sione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016”.
24 Cfr. ivi.
“I due documenti completano la riforma della disciplina sulla trasparenza e l'accesso civico operata dal D.Lgs. n. 97/2016, cosid-detto Freedom of Information Act (FOIA), individuando specifiche li-mitazioni al diritto generale di accesso civico e operando una puntuale ricognizione di tutti gli obblighi di trasparenza applicabili a Pubbliche Amministrazioni e società partecipate (in particolare con l'allegato 1 alla Delibera 1310/2016)”25.
Proprio rispetto alle linee guida dell’ANAC è stato evidenziato
che: “…non è pensabile che strumenti di soft law possano fornire la soluzione ultima ad un problema che è essenzialmente legato all’im-pianto normativo26”. Rispetto alla nuova declinazione dell’accesso ci-vico, che è, per l’appunto, quello generalizzato, alcune perplessità sono
state altresì evidenziate dal Consiglio di Stato che – sempre nel parere
n. 515/2016 – afferma che l’accesso civico di cui all’art. 5, comma 1,
25 Cit. ANAC: PUBBLICATE DUE LINEE GUIDA SU LIMITAZIONI ACCESSO CIVICO E OBBLIGHI DI TRASPARENZA DOPO IL FOIA, s.i., promopa.it.
26 Così ANAC, Schema di linee guida, recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti dell’accesso civico di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/13, citato in: G. GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere le cose semplici, federali-smi.it.
del d.lgs. n. 33/2013, “appare del tutto assorbito dal più ampio accesso
di cui al comma 2 e può essere espunto”27.
Insomma per il supremo consesso della giustizia amministrativa
si tratta di un inutile doppione che ingenera confusione e
contradditto-rietà non solo in capo al cittadino/istante, ma anche a livello di
raziona-lità dell’ordinamento nel suo complesso.
2.5 ESCLUSIONI E LIMITI ALL’ACCESSO: PROFILI DI CRITICITÀ.
I profili di criticità dell’accesso disciplinato dal d.lgs. n. 97/2016 sono essenzialmente due: l’eventuale diniego all’accesso e,
specularmente, il ruolo di eventuali controinteressati, nonché i limiti –
anche assoluti – che tale forma di accesso incontra.
Per quanto attiene al primo profilo, l’impianto originario del
d.lgs. n. 97/2016 ricalcava quello della L. n. 241/1990, prevedendo una
ipotesi di silenzio-diniego in caso di mancata risposta da parte della
Amministrazione entro i termini normativamente previsti. L’unico ri-medio esperibile dall’istante era di presentare ricorso al T.A.R. Questa
27 Cfr. Consiglio di Stato, Parere numero 515/2016, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione del 18 febbraio 2016, citato in L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo
scelta da parte del legislatore ha incontrato le severe critiche della
dot-trina, tant’è che nella versione definitiva del testo si prevede che il di-niego all’accesso debba essere esplicitato in una delibera espressa e mo-tivata28.
L’art.5, comma 6, dispone che la procedura di accesso civico generalizzato termina: «con provvedimento espresso e motivato nel
ter-mine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza con la comunica-zione al richiedente e agli eventuali controinteressati».
In caso di accoglimento dell’istanza, il comma 6 dell’art. 5 di-spone che: «l’amministrazione provvede a trasmettere tempestivamente
al richiedente i dati o i documenti richiesti».
Proseguendo, il settimo comma, dispone che: «nei casi di
di-niego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il ter-mine indicato al comma 6, il richiedente può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della tra-sparenza»; quest’ultimo deve decidere entro venti giorni, con provve-dimento motivato e può – eventualmente – coinvolgere il Garante della
privacy nell’ipotesi in cui siano inoltrate richieste di riesame.
Il Garante si pronuncia entro dieci giorni dalla richiesta
«du-rante i quali il termine per l’adozione del provvedimento da parte del responsabile della prevenzione della corruzione o per la pronuncia del difensore civico sono sospesi29».
L’ottavo comma prosegue disponendo che: «qualora si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente può altresì presentare ricorso al difensore civico competente per am-bito territoriale, ove costituito», in tale evenienza, il ricorso deve essere contestualmente notificato anche all’amministrazione interessata.
Se il difensore civico ritiene improprio e ingiustificato il
di-niego/differimento da parte dell’amministrazione coinvolta, deve
infor-mare sia il cittadino – istante che l’amministrazione. Se
l’Amministra-zione «non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal
ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso è con-sentito».30
29 Cfr. ANAC, Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni
e dei limiti all’accesso civico di cui all’art.5, comma 2, del d.lgs. 33/2013, delibera n.1309 del 28/12/2016, citato in: L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo accesso civico, cit.
30 Cfr. ANAC, Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni
e dei limiti all'accesso civico di cui all’art. 5, co. 2 del d.lgs. n. 33/2013, delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016, citato in: L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo accesso civico, cit.
Per quanto concerne la posizione dei dei controinteressati si è
parlato – giustamente – di «tutela dimezzata31».
Preliminarmente occorre evidenziare che la novella del 2016 ha
adottato a tale proposito un approccio molto simile a quello della L. n.
241/1990: si prevede infatti che nell’ipotesi in cui l’istanza possa – in
caso di esito positivo – andare a coinvolgere situazioni e/o interessi
van-tati dai controinteressati, è fatto obbligo all’amministrazione proce-dente di darne loro notizia, di modo che tali soggetti possano esprimere
entro un congruo termine e prima che il provvedimento finale venga
assunto, le ragioni della loro eventuale opposizione32.
Si tratta di un approccio prudenziale, oltre che condivisibile, che
innesca una tutela anticipata delle ragioni del terzo, al fine di tenere
indenne l’amministrazione da eventuali azioni di responsabilità civile nei propri confronti derivante dall’incauta ostensione di dati, documenti
e informazioni33.
31 Cfr. G.GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose
semplici, federalismi.it., cit.
32 Cfr. G.GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose
semplici, federalismi.it., cit.
Ad una più attenta analisi della novella legislativa emerge, però,
un approccio ancora più prudenziale e tutelante dell’amministrazione,
enucleando una clausola stand still, che: “impone alla PA di
trasmet-tere i dati o i documenti solo decorsi 15 giorni dal momento in cui il controinteressato sia posto a conoscenza dell’accoglimento dell’istanza” 34.
Per quanto attiene ai rimedi giustiziali esperibili dal
controinte-ressato, l’art. 5, co. 9, d.lgs. n. 33/2013 dispone che: «Nei casi di acco-glimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame ai sensi del comma 7 e presentare ricorso al difen-sore civico ai sensi del comma 8 ».
Emerge, però, anche sotto questo profilo una lacuna: la novella
non introduce nessuna disposizione che estenda la tutela giurisdizionale
di cui all’art. 116 c.p.a. anche al terzo: l’art. 5, comma 7, d.lgs. n. 33/2013, dispone, infatti, che solo il richiedente può proporre ricorso al
T.A.R. di cui all’art. 116 c.p.a.35.
34 Cfr. ivi.
35 Cfr. G.GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose
semplici, federalismi.it., cit. Da una diversa prospettiva cfr. A.SIMONATI, L’accesso civico come
strumento di trasparenza amministrativa: luci, ombre e prospettive future (anche per gli enti locali),
Dalla lettura del dato normativo emerge, pertanto, che il d.lgs.
n. 97/2016 ha omesso di coordinare la disciplina del nuovo accesso
ci-vico generalizzato con quella del codice del processo amministrativo,
quest’ultima, quindi, risulta concretamente utilizzabile solo nelle ipo-tesi di accesso documentale ed accesso civico semplice, “Questo
com-porta una discriminazione ingiustificata rispetto ai mezzi processuali, oltre che un difetto di chiarezza in ordine ai soggetti legittimati ad uti-lizzare il rito abbreviato per l’accesso (con anche i vantaggi in termini economici e di rappresentanza in giudizio che a tale rito si collegano) venga interamente rimessa ai giudici amministrativi, con potenziali dif-formità di trattamento da regione a regione”36
oggetto di riflessione anche da parte di chi si occupa dell’analisi della l. n. 241/1990. Tale condizione di vulnerabilità è stata accentuata dalla vigente formulazione del combinato disposto degli artt. 25, comma 4, l. n. 241/1990 e 116 del Codice del processo amministrativo, in cui è ormai palese che il ricorso giurisdizionale in materia di accesso è praticabile solo per gli istanti che si siano visti opporre un diniego. La protezione dell’interesse dei titolari dei dati riservati contenuti nella documentazione è affidata, dapprima, al percorso procedimentale – ove costoro sono consultati e possono manifestare la propria opposizione all’esercizio dell’accesso – e poi, eventualmente, alla difficile via risarcitoria dell’eventuale danno subito a seguito di indebita ostensione delle informazioni che li riguardano», citato in: G.GARDINI: Il paradosso della
traspa-renza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose semplici, federalismi.it.
36 Cit. GIANLUCA GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure
Dalla disamina appena svolta emerge che l’accesso generaliz-zato – analogamente al suo predecessore, l’accesso civico semplice – è
configurabile come un diritto a titolarità diffusa37, che incontra
esclu-sivamente i limiti di cui al successivo art. 5 bis.
A tal proposito il Consiglio di Stato ha precisato che
l’Ammini-strazione coinvolta dovrà stabilire se “i limiti ivi enunciati siano da
ri-tenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche delle peculiarità della posizione legittimante del richiedente”38.
Emerge chiaramente, come già accennato in precedenza, la
tra-sformazione, a livello genetico, dell’accesso civico che, da strumento
attuabile nella fase patologica e comunque successiva all’obbligo di
37 Cfr. ANAC, delibera n. 1309 del 28.12.2016, Linee guida recanti indicazioni operative ai fini
della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013, citato in: Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on
line 2019, Treccani.it
38 Cfr., CON.ST., 12.08.2016, sent. n. 3631, citato in: Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
pubblicazione in capo alle amministrazioni, è assurto a pieno ed
auto-nomo diritto avente ad oggetto il soddisfacimento di: «un’esigenza di
conoscenza individuale e neppure necessariamente qualificata39».
Da tale nuovo diritto ne nasce un altro di portata più generale,
potremmo dire cogente, che è il c.d. right to know – ormai diffuso non
solo in Europa, ma anche nei più importanti ordinamenti
liberal-demo-cratici.
Proprio l’humus liberal-democratico, caratterizzato da un si-stema di “pesi e contrappesi”, ha fatto sì che il principio della total disclosure venga temperato da una serie di eccezioni, alcune assolute ed altre relative, al diritto di accesso libero e generalizzato per tutelare
interessi pubblici e privati che potrebbero subire un nocumento dalla
diffusione dei dati e delle informazioni oggetto della domanda di
ac-cesso; le eccezioni riguardano i seguenti ambiti:
- Sicurezza e ordine pubblico.
- Sicurezza nazionale.
39 Cit. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
- Difesa e questioni militari.
- Relazioni internazionali.
- Politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato.
- Conduzioni di indagini sui reati e il loro perseguimento.
- Regolare svolgimento di attività ispettive.
L’accesso civico generalizzato può essere, altresì, denegato per
evitare pregiudizi alla tutela di interessi privati, quali: la protezione dei
dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, gli
inte-ressi economici e/o commerciali, la proprietà intellettuale, il diritto
d’autore ed i segreti commerciali (art. 5 bis)40.
È evidente l’assoluta genericità del disposto normativo e del pa-norama di eccezioni al diritto di accesso e ciò rischia di neutralizzare ex
ante le potenzialità connesse alla total disclosure conferendo – di fatto – un ampio margine di discrezionalità all’amministrazione intimata circa l’ostensione o meno dei dati o delle informazioni richiesti41.
40 Cfr. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
41 Cfr. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
Tale profilo di criticità non è sfuggito al Consiglio di Stato che
nel parere n. 1920 del 14.09.2016 sullo schema del d.lgs. n. 97/2016 ha
evidenziato che: “seppur evidentemente contrassegnate da finalità compensative a fronte della potenziale ampiezza degli ambiti dell’ac-cesso civico, possono ragionevolmente aumentare le perplessità circa la concreta efficacia del provvedimento in esame. In mancanza di cri-teri più dettagliati per la valutazione del pregiudizio che la pubblica-zione potrebbe arrecare agli interessi tutelati, le amministrazioni, in-fatti, potrebbero essere indotte ad utilizzare la propria discrezionalità nella maniera più ampia, al fine di estendere gli ambiti non aperti alla trasparenza”42.
Per ovviare alla genericità del disposto normativo, il legislatore
ha affidato all’ANAC – in concerto con il Garante per la privacy – il
compito di adottare delle linee guida circa i casi di esclusione al diritto
di accesso.
42 Così CONSIGLIO DI STATO, parere n. 1920 del 14.09.2016, citato in: Accesso ai documenti
Con la delibera n. 1309 del 28.12.2016 l’ANAC ha posto un
onere valutativo e motivazionale a carico delle amministrazioni
inti-mate, imponendo a queste ultime di verificare la presenza di un nesso
di causalità specifico tra accesso ed il pregiudizio ad uno degli interessi
individuati dal legislatore43.
Pertanto l’amministrazione intimata non può limitarsi a richia-mare astrattamente un ipotetico pregiudizio scaturente dal dare seguito
all’accesso, ma dovrà, in primo luogo, indicare quale tra gli interessi di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2, subirebbe un pregiudizio e consequen-zialmente specificare come si configurerebbe tale pregiudizio in
con-creto in esito alla disclosure dell’informazione richiesta e – da ultimo –
se tale pregiudizio sia meramente possibile ovvero altamente
proba-bile44.
A fronte di tale principio generale enucleato dall’ANAC, il
pro-cedimento connesso all’accesso civico generalizzato risulta fortemente caratterizzato da un ampio margine di discrezionalità che permane in
43 Cfr. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
44 Cfr. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
capo all’amministrazione coinvolta, con il conseguente rischio “di una valutazione (ampiamente) discrezionale, se non libera, di un funziona-rio, costretto a compierla in tempi strettissimi e in mancanza della guida sicura e affidabile di paradigmi normativi cogenti e precisi45”.
45 Cit. C. DEODATO,La difficile convivenza dell’accesso civico generalizzato (FOIA) con la
tutela della privacy: un conflitto insanabile?, in giustizia-amministrativa.it, citato in: Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
CAPITOLO III
LA TUTELA DEL DIRITTO DI ACCESSO
Il legislatore ha scelto di predisporre una serie di tutele –
giurisdi-zionali e giustiziali – finalizzate alla tutela del soggetto-istante al quale è
stato denegato, in forma espressa o tacita, l’accesso ai documenti ammini-strativi.
Tali forme di tutela rispecchiano anch’esse la nuova dinamica dei rapporti fra pubblica amministrazione e cittadino, poiché quest’ultimo
di-viene da: “spettatore passivo rispetto all’attività originariamente
modus operandi risulta ora caratterizzato da una tendenziale parità pub-blico-privato e rispecchia una nuova concezione improntata alla traspa-renza, dal latino trans parere, che significa lasciar vedere la cosa pubblica ai cittadini, affinché possano conoscere le ragioni dei provvedimenti am-ministrativi1”.
Il legislatore ha, quindi, dovuto porre in essere una disciplina che
non solo tenesse conto del nuovo ruolo del cittadino nei suoi rapporti con
l’amministrazione, ma ha dovuto, altresì, compiere un difficile bilancia-mento con interessi altrettanto importanti – sebbene contrapposti – quali
quelli dei cc.dd. controinteressati che potrebbero subire un vulnus a seguito
dell’ostensione dei documenti e delle informazioni oggetto della richiesta di accesso.
Ecco quindi che il giudizio di accesso, coinvolgendo il rapporto
trasparenza-riservatezza, non può limitarsi alla valutazione della
legitti-mità o meno dell’atto contestato, ma deve necessariamente spingersi
fi-
1 Cit. GALATI SABRINA, La tutela giurisdizionale e giustiziale del diritto di accesso ai documenti
nanco al rapporto amministrativo che ne costituisce il sostrato, così da
po-ter verificare la sussistenza dei requisiti legittimanti rispetto all’istanza di accesso2.
Come detto in apertura, le forme di tutela del diritto di accesso sono
ascrivibili in due grandi categorie3:
1. Tutela giurisdizionale, di cui all’art. 116 c.p.a.
2. Tutela giustiziale (alternativa, facoltativa e in ogni
caso non limitativa della tutela giurisdizionale) che si
so-stanzia nella possibilità di presentare un ricorso amministrativo al
Difensore civico o alla Commissione per l’accesso ai documenti am-ministrativi.
2 Cfr. GALATI SABRINA, La tutela giurisdizionale e giustiziale del diritto di accesso ai documenti
amministrativi, in diritto.it., cit.
