I profili di criticità dell’accesso disciplinato dal d.lgs. n. 97/2016 sono essenzialmente due: l’eventuale diniego all’accesso e,
specularmente, il ruolo di eventuali controinteressati, nonché i limiti –
anche assoluti – che tale forma di accesso incontra.
Per quanto attiene al primo profilo, l’impianto originario del
d.lgs. n. 97/2016 ricalcava quello della L. n. 241/1990, prevedendo una
ipotesi di silenzio-diniego in caso di mancata risposta da parte della
Amministrazione entro i termini normativamente previsti. L’unico ri- medio esperibile dall’istante era di presentare ricorso al T.A.R. Questa
27 Cfr. Consiglio di Stato, Parere numero 515/2016, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione del 18 febbraio 2016, citato in L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo
scelta da parte del legislatore ha incontrato le severe critiche della dot-
trina, tant’è che nella versione definitiva del testo si prevede che il di- niego all’accesso debba essere esplicitato in una delibera espressa e mo- tivata28.
L’art.5, comma 6, dispone che la procedura di accesso civico generalizzato termina: «con provvedimento espresso e motivato nel ter-
mine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza con la comunica- zione al richiedente e agli eventuali controinteressati».
In caso di accoglimento dell’istanza, il comma 6 dell’art. 5 di- spone che: «l’amministrazione provvede a trasmettere tempestivamente
al richiedente i dati o i documenti richiesti».
Proseguendo, il settimo comma, dispone che: «nei casi di di-
niego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il ter- mine indicato al comma 6, il richiedente può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della tra- sparenza»; quest’ultimo deve decidere entro venti giorni, con provve- dimento motivato e può – eventualmente – coinvolgere il Garante della
privacy nell’ipotesi in cui siano inoltrate richieste di riesame.
Il Garante si pronuncia entro dieci giorni dalla richiesta «du-
rante i quali il termine per l’adozione del provvedimento da parte del responsabile della prevenzione della corruzione o per la pronuncia del difensore civico sono sospesi29».
L’ottavo comma prosegue disponendo che: «qualora si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente può altresì presentare ricorso al difensore civico competente per am- bito territoriale, ove costituito», in tale evenienza, il ricorso deve essere contestualmente notificato anche all’amministrazione interessata.
Se il difensore civico ritiene improprio e ingiustificato il di-
niego/differimento da parte dell’amministrazione coinvolta, deve infor-
mare sia il cittadino – istante che l’amministrazione. Se l’Amministra-
zione «non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal
ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso è con- sentito».30
29 Cfr. ANAC, Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni
e dei limiti all’accesso civico di cui all’art.5, comma 2, del d.lgs. 33/2013, delibera n.1309 del 28/12/2016, citato in: L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo accesso civico, cit.
30 Cfr. ANAC, Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni
e dei limiti all'accesso civico di cui all’art. 5, co. 2 del d.lgs. n. 33/2013, delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016, citato in: L.STOPPA, Dal diritto di accesso al nuovo accesso civico, cit.
Per quanto concerne la posizione dei dei controinteressati si è
parlato – giustamente – di «tutela dimezzata31».
Preliminarmente occorre evidenziare che la novella del 2016 ha
adottato a tale proposito un approccio molto simile a quello della L. n.
241/1990: si prevede infatti che nell’ipotesi in cui l’istanza possa – in
caso di esito positivo – andare a coinvolgere situazioni e/o interessi van-
tati dai controinteressati, è fatto obbligo all’amministrazione proce- dente di darne loro notizia, di modo che tali soggetti possano esprimere
entro un congruo termine e prima che il provvedimento finale venga
assunto, le ragioni della loro eventuale opposizione32.
Si tratta di un approccio prudenziale, oltre che condivisibile, che
innesca una tutela anticipata delle ragioni del terzo, al fine di tenere
indenne l’amministrazione da eventuali azioni di responsabilità civile nei propri confronti derivante dall’incauta ostensione di dati, documenti
e informazioni33.
31 Cfr. G.GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose
semplici, federalismi.it., cit.
32 Cfr. G.GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose
semplici, federalismi.it., cit.
Ad una più attenta analisi della novella legislativa emerge, però,
un approccio ancora più prudenziale e tutelante dell’amministrazione,
enucleando una clausola stand still, che: “impone alla PA di trasmet-
tere i dati o i documenti solo decorsi 15 giorni dal momento in cui il controinteressato sia posto a conoscenza dell’accoglimento dell’istanza” 34.
Per quanto attiene ai rimedi giustiziali esperibili dal controinte-
ressato, l’art. 5, co. 9, d.lgs. n. 33/2013 dispone che: «Nei casi di acco- glimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame ai sensi del comma 7 e presentare ricorso al difen- sore civico ai sensi del comma 8 ».
Emerge, però, anche sotto questo profilo una lacuna: la novella
non introduce nessuna disposizione che estenda la tutela giurisdizionale
di cui all’art. 116 c.p.a. anche al terzo: l’art. 5, comma 7, d.lgs. n. 33/2013, dispone, infatti, che solo il richiedente può proporre ricorso al
T.A.R. di cui all’art. 116 c.p.a.35.
34 Cfr. ivi.
35 Cfr. G.GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose
semplici, federalismi.it., cit. Da una diversa prospettiva cfr. A.SIMONATI, L’accesso civico come
strumento di trasparenza amministrativa: luci, ombre e prospettive future (anche per gli enti locali),
Dalla lettura del dato normativo emerge, pertanto, che il d.lgs.
n. 97/2016 ha omesso di coordinare la disciplina del nuovo accesso ci-
vico generalizzato con quella del codice del processo amministrativo,
quest’ultima, quindi, risulta concretamente utilizzabile solo nelle ipo- tesi di accesso documentale ed accesso civico semplice, “Questo com-
porta una discriminazione ingiustificata rispetto ai mezzi processuali, oltre che un difetto di chiarezza in ordine ai soggetti legittimati ad uti- lizzare il rito abbreviato per l’accesso (con anche i vantaggi in termini economici e di rappresentanza in giudizio che a tale rito si collegano) venga interamente rimessa ai giudici amministrativi, con potenziali dif- formità di trattamento da regione a regione”36
oggetto di riflessione anche da parte di chi si occupa dell’analisi della l. n. 241/1990. Tale condizione di vulnerabilità è stata accentuata dalla vigente formulazione del combinato disposto degli artt. 25, comma 4, l. n. 241/1990 e 116 del Codice del processo amministrativo, in cui è ormai palese che il ricorso giurisdizionale in materia di accesso è praticabile solo per gli istanti che si siano visti opporre un diniego. La protezione dell’interesse dei titolari dei dati riservati contenuti nella documentazione è affidata, dapprima, al percorso procedimentale – ove costoro sono consultati e possono manifestare la propria opposizione all’esercizio dell’accesso – e poi, eventualmente, alla difficile via risarcitoria dell’eventuale danno subito a seguito di indebita ostensione delle informazioni che li riguardano», citato in: G.GARDINI: Il paradosso della traspa-
renza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose semplici, federalismi.it.
36 Cit. GIANLUCA GARDINI: Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure
Dalla disamina appena svolta emerge che l’accesso generaliz- zato – analogamente al suo predecessore, l’accesso civico semplice – è
configurabile come un diritto a titolarità diffusa37, che incontra esclu-
sivamente i limiti di cui al successivo art. 5 bis.
A tal proposito il Consiglio di Stato ha precisato che l’Ammini-
strazione coinvolta dovrà stabilire se “i limiti ivi enunciati siano da ri-
tenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche delle peculiarità della posizione legittimante del richiedente”38.
Emerge chiaramente, come già accennato in precedenza, la tra-
sformazione, a livello genetico, dell’accesso civico che, da strumento
attuabile nella fase patologica e comunque successiva all’obbligo di
37 Cfr. ANAC, delibera n. 1309 del 28.12.2016, Linee guida recanti indicazioni operative ai fini
della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013, citato in: Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on
line 2019, Treccani.it
38 Cfr., CON.ST., 12.08.2016, sent. n. 3631, citato in: Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
pubblicazione in capo alle amministrazioni, è assurto a pieno ed auto-
nomo diritto avente ad oggetto il soddisfacimento di: «un’esigenza di
conoscenza individuale e neppure necessariamente qualificata39».
Da tale nuovo diritto ne nasce un altro di portata più generale,
potremmo dire cogente, che è il c.d. right to know – ormai diffuso non
solo in Europa, ma anche nei più importanti ordinamenti liberal-demo-
cratici.
Proprio l’humus liberal-democratico, caratterizzato da un si- stema di “pesi e contrappesi”, ha fatto sì che il principio della total disclosure venga temperato da una serie di eccezioni, alcune assolute ed altre relative, al diritto di accesso libero e generalizzato per tutelare
interessi pubblici e privati che potrebbero subire un nocumento dalla
diffusione dei dati e delle informazioni oggetto della domanda di ac-
cesso; le eccezioni riguardano i seguenti ambiti:
- Sicurezza e ordine pubblico.
- Sicurezza nazionale.
39 Cit. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
- Difesa e questioni militari.
- Relazioni internazionali.
- Politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato.
- Conduzioni di indagini sui reati e il loro perseguimento.
- Regolare svolgimento di attività ispettive.
L’accesso civico generalizzato può essere, altresì, denegato per
evitare pregiudizi alla tutela di interessi privati, quali: la protezione dei
dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, gli inte-
ressi economici e/o commerciali, la proprietà intellettuale, il diritto
d’autore ed i segreti commerciali (art. 5 bis)40.
È evidente l’assoluta genericità del disposto normativo e del pa- norama di eccezioni al diritto di accesso e ciò rischia di neutralizzare ex
ante le potenzialità connesse alla total disclosure conferendo – di fatto – un ampio margine di discrezionalità all’amministrazione intimata circa l’ostensione o meno dei dati o delle informazioni richiesti41.
40 Cfr. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
41 Cfr. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
Tale profilo di criticità non è sfuggito al Consiglio di Stato che
nel parere n. 1920 del 14.09.2016 sullo schema del d.lgs. n. 97/2016 ha
evidenziato che: “seppur evidentemente contrassegnate da finalità compensative a fronte della potenziale ampiezza degli ambiti dell’ac- cesso civico, possono ragionevolmente aumentare le perplessità circa la concreta efficacia del provvedimento in esame. In mancanza di cri- teri più dettagliati per la valutazione del pregiudizio che la pubblica- zione potrebbe arrecare agli interessi tutelati, le amministrazioni, in- fatti, potrebbero essere indotte ad utilizzare la propria discrezionalità nella maniera più ampia, al fine di estendere gli ambiti non aperti alla trasparenza”42.
Per ovviare alla genericità del disposto normativo, il legislatore
ha affidato all’ANAC – in concerto con il Garante per la privacy – il
compito di adottare delle linee guida circa i casi di esclusione al diritto
di accesso.
42 Così CONSIGLIO DI STATO, parere n. 1920 del 14.09.2016, citato in: Accesso ai documenti
Con la delibera n. 1309 del 28.12.2016 l’ANAC ha posto un
onere valutativo e motivazionale a carico delle amministrazioni inti-
mate, imponendo a queste ultime di verificare la presenza di un nesso
di causalità specifico tra accesso ed il pregiudizio ad uno degli interessi
individuati dal legislatore43.
Pertanto l’amministrazione intimata non può limitarsi a richia- mare astrattamente un ipotetico pregiudizio scaturente dal dare seguito
all’accesso, ma dovrà, in primo luogo, indicare quale tra gli interessi di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2, subirebbe un pregiudizio e consequen- zialmente specificare come si configurerebbe tale pregiudizio in con-
creto in esito alla disclosure dell’informazione richiesta e – da ultimo –
se tale pregiudizio sia meramente possibile ovvero altamente proba-
bile44.
A fronte di tale principio generale enucleato dall’ANAC, il pro-
cedimento connesso all’accesso civico generalizzato risulta fortemente caratterizzato da un ampio margine di discrezionalità che permane in
43 Cfr. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
44 Cfr. Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
capo all’amministrazione coinvolta, con il conseguente rischio “di una valutazione (ampiamente) discrezionale, se non libera, di un funziona- rio, costretto a compierla in tempi strettissimi e in mancanza della guida sicura e affidabile di paradigmi normativi cogenti e precisi45”.
45 Cit. C. DEODATO,La difficile convivenza dell’accesso civico generalizzato (FOIA) con la
tutela della privacy: un conflitto insanabile?, in giustizia-amministrativa.it, citato in: Accesso ai documenti amministrativi, di M.MACCHIA –A.MASCOLO, diritto on line 2019, Treccani.it, cit.
CAPITOLO III
LA TUTELA DEL DIRITTO DI ACCESSO
Il legislatore ha scelto di predisporre una serie di tutele – giurisdi-
zionali e giustiziali – finalizzate alla tutela del soggetto-istante al quale è
stato denegato, in forma espressa o tacita, l’accesso ai documenti ammini- strativi.
Tali forme di tutela rispecchiano anch’esse la nuova dinamica dei rapporti fra pubblica amministrazione e cittadino, poiché quest’ultimo di-
viene da: “spettatore passivo rispetto all’attività originariamente unilate-
modus operandi risulta ora caratterizzato da una tendenziale parità pub- blico-privato e rispecchia una nuova concezione improntata alla traspa- renza, dal latino trans parere, che significa lasciar vedere la cosa pubblica ai cittadini, affinché possano conoscere le ragioni dei provvedimenti am- ministrativi1”.
Il legislatore ha, quindi, dovuto porre in essere una disciplina che
non solo tenesse conto del nuovo ruolo del cittadino nei suoi rapporti con
l’amministrazione, ma ha dovuto, altresì, compiere un difficile bilancia- mento con interessi altrettanto importanti – sebbene contrapposti – quali
quelli dei cc.dd. controinteressati che potrebbero subire un vulnus a seguito
dell’ostensione dei documenti e delle informazioni oggetto della richiesta di accesso.
Ecco quindi che il giudizio di accesso, coinvolgendo il rapporto
trasparenza-riservatezza, non può limitarsi alla valutazione della legitti-
mità o meno dell’atto contestato, ma deve necessariamente spingersi fi-
1 Cit. GALATI SABRINA, La tutela giurisdizionale e giustiziale del diritto di accesso ai documenti
nanco al rapporto amministrativo che ne costituisce il sostrato, così da po-
ter verificare la sussistenza dei requisiti legittimanti rispetto all’istanza di accesso2.
Come detto in apertura, le forme di tutela del diritto di accesso sono
ascrivibili in due grandi categorie3:
1. Tutela giurisdizionale, di cui all’art. 116 c.p.a.
2. Tutela giustiziale (alternativa, facoltativa e in ogni
caso non limitativa della tutela giurisdizionale) che si so-
stanzia nella possibilità di presentare un ricorso amministrativo al
Difensore civico o alla Commissione per l’accesso ai documenti am- ministrativi.
2 Cfr. GALATI SABRINA, La tutela giurisdizionale e giustiziale del diritto di accesso ai documenti
amministrativi, in diritto.it., cit.