IL RUOLO DELLA DIFESA CIVICA

La difesa civica nasce anch’essa, al pari della CADA, come stru-

mento alternativo e con funzione deflattiva del contenzioso giudiziario.

La figura di riferimento è quella del Difensore civico, che può es-

sere definito come: « un alto funzionario indipendente, dotato di attribu-

zioni ispettive e di poteri conoscitivi nei confronti dell’Amministrazione, portatore delle istanze dei cittadini lesi dall’inerzia della stessa o dai suoi comportamenti illegittimi […] Il difensore civico si colloca in una posi- zione intermedia tra gli organismi amministrativi ed il cittadino, alla por-

 42 _{Cfr. ivi.}

tata di quest’ultimo ma, allo stesso tempo, organo della stessa ammini- strazione, sebbene in una posizione di “indipendenza”, con tutte le garan- zie di imparzialità e neutralità43_».

Proprio mentre in Italia – nei primi anni Ottanta – con la Commis-

sione Nigro si dava il via ad una epocale riforma del diritto amministrativo

sostanziale (che successivamente avrebbe condotto all’approvazione della L.n. 241/1990), comincia a diffondersi a livello europeo, e non solo, il mo-

dello dell’Ombudsman – istituto para-giurisdizionale di matrice svedese (introdotto per la prima volta nella costituzione del regno di Svezia del

1809)44_.

« L’Ombudsman, nella sua originale configurazione svedese, si

colloca infatti orizzontalmente attraverso i tre poteri tradizionali, deri- vando la propria legittimazione dal legislativo ed operando attraverso l’adozione di provvedimenti che hanno natura di atti amministrativi ma i

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43 _{Cit. SALVATORE BRAGHINI, Difensore civico e accesso agli atti, mondodiritto.it.}

44 _{L’Ombudsman svedese era originariamente nominato dal parlamento, con il precipuo compito di} verificare l’effettivo rispetto delle leggi da parte dei tribunali e degli apparati amministrativi. Cfr. SAL- VATORE BRAGHINI, Difensore civico e accesso agli atti, mondodiritto.it, cit.

cui effetti equivalgono a quelli delle sentenze, in quanto la funzione svolta si risolve, in sostanza, nella protezione dell’amministrato nei confronti della Pubblica Amministrazione45_».

Nonostante la grande attenzione da parte della dottrina ed anche

del legislatore su questo argomento, le varie proposte di legge che si sono

nel tempo succedute non hanno condotto alla tanta auspicata introduzione

del c.d. Difensore civico nazionale, tant’è che il ruolo di quest’ultimo si esprime, attualmente, solo a livello degli Enti locali46.

A tal proposito, è opportuno rimarcare che – proprio il Testo unico

degli enti locali (T.U.E.L.) – dispone, all’art.11, che: «Lo statuto comunale

e quello provinciale possono [non debbano] prevedere l’istituzione del difensore civico47».

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45 _{Cit. Atti dell’incontro di studio in memoria del prof. ARTURO CARLO JEMOLO su L’istituzione del}

difensore civico nell’ordinamento italiano, in Rass. Avv. Stato, 1982, citato in E.BARBA, Trasparenza

amministrativa e accesso agli atti a seguito della Legge n. 124 del 2015, in commissioneaccesso.it., cit

46 _{Cfr. SALVATORE BRAGHINI, Difensore civico e accesso agli atti, mondodiritto.it, cit.}

47 _{Peraltro nella ormai dominante logica della spending review, la già “ipotetica” (invero mai istituita)} figura del difensore civico comunale, è stata definitivamente espunta nell’ambito della legge finanziaria del 2010. Cfr. SALVATORE BRAGHINI, Difensore civico e accesso agli atti, mondodiritto.it, cit.

Sempre il T.U.E.L. – all’art. 127 – ha disposto che al Difensore

civico venga attributo un ulteriore potere di controllo eventuale su specifi-

che deliberazioni della Giunta o del Consiglio – su richiesta di un certo

numero di consiglieri – in tema di appalti, affidamenti di servizi e/o forni-

ture48.

Si tratta, evidentemente, di una figura polivalente, dalla natura

ibrida e di difficile definizione, poiché è al contempo figura garante degli

interessi individuali e collettivi (rectius diffusi), strumento di composi-

zione dei conflitti e controllore della corretta applicazione dei principi di

efficacia ed efficienza dell’amministrazione49_.

La natura ibrida del Difensore emerge chiaramente non solo ana-

lizzando i suoi compiti e attribuzioni, ma anche, e soprattutto, perché esso

non è un giudice e non può, in nessun caso, sostituirsi a quest’ultimo: l’istante che si visto denegare – in forma espressa o tacita – l’accesso agli

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48 _{Cfr. EMANUELA RONCA, Il diritto di accesso dinanzi al difensore civico, Tesi di laurea, Università} degli studi di Torino – Facoltà di Giurisprudenza, cr.piemonte.it.

49 _{Cfr. CRISTINA CODONESU, La tutela del diritto di accesso dinanzi al Difensore civico, Tesi di} laurea, Università degli studi di Torino – Dipartimento di Giurisprudenza, cr.piemonte.it.

atti ovvero ai documenti richiesti potrà rivolgersi al Difensore civico,

senza che però gli venga in alcun modo preclusa la via giurisdizionale

(tant’è che la proposizione dell’istanza al Difensore territorialmente com- petente non interrompe i termini per agire in giudizio)50_.

Il Difensore non è giudice, né tantomeno avvocato, diversamente

da quest’ultimo, infatti, rende – sulla base delle proprie competenze – una consulenza per una migliore individuazione dei motivi di opposizione.

Il Difensore, pertanto, «ha (infatti) necessità di bilanciare esigenze

di segno opposto, dovendo garantire la tutela del singolo senza perdere di vista l’interesse alla funzionalità ed all’efficienza della Pubblica Ammini- strazione51».

Per quanto attiene al profilo procedurale, il soggetto interessato

può rivolgersi al difensore civico entro trenta giorni decorrenti da quando

il diniego – espresso o tacito – si sia formato.

 50 _{Cfr. ivi.}

51 _{Cfr. M.MARIANI,A.DI BERNARDO,A.L.DORIA: Il difensore civico. Esperienze comparate di tutela}

dei diritti, Giappichelli, Torino, 2004, citato in CRISTINA CODONESU, La tutela del diritto di accesso

dinanzi al Difensore civico, Università degli studi di Torino – Dipartimento di Giurisprudenza, cr.pie-

Tuttavia le modalità concrete d’intervento del difensore appaiono – alla luce della disciplina nazionale e regionale di riferimento – alquanto contraddittorie.

Non si specifica, ad esempio, se nell’ipotesi in cui il Difensore con- fermi a sua volta il diniego di accesso, l’Amministrazione coinvolta debba o meno procedere ad una ulteriore motivazione del diniego nella ipotesi di

accesso civico. La risposta a tale quesito dovrebbe essere affermativa, sia

in attuazione del principio generale dell’obbligo di motivazione degli atti amministrativi di cui all’art. 3 L. n. 241/1990, sia in ragione del disposto dell’art. 5 – bis del d.lgs. n. 33/2013 (che enuclea tassativamente i casi di esclusione dell’accesso civico)52_.

Questo nel mondo dei desiderata e di ciò che la razionalità – che

dovrebbe essere connaturata a tutto ciò che è giuridico – imporrebbe, in

realtà, però, l’art. 5, comma 8, non richiama espressamente per il “nuovo”

provvedimento confermativo del diniego da parte dell’Amministrazione

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52 _{Cfr. GIANLUCA GARDINI, Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le}

l’aggettivo motivato, con il rischio, invero molto concreto, che l’ammini- strazione possa omettere di motivare il proprio silenzio sia in prima battuta

– a fronte dell’istanza del cittadino – sia in seconda battuta, forte del di- niego ribadito dal difensore civico, abiurando così de facto i principi fon-

dativi della legge sul procedimento amministrativo, primo fra tutti l’ob- bligo della motivazione53_.

3.4.4 L’INOTTEMPERANZA DELLA DECISIONE DEL DIFENSORE CIVICO