L’acquisto di un controllo congiunto

Si ha un controllo congiunto quando due o più imprese (generalmente le imprese madri dell’impresa comune) hanno la possibilità di influenzare in modo determinante le decisioni strategiche di un’altra impresa (generalmente l’impresa comune). L’esercizio della detta influenza si manifesta soprattutto nella possibilità di bloccare le decisioni strategiche per l’impresa. Perciò, gli azionisti sono costretti a cooperare tra di loro.354

Nella Comunicazione 1998 relativa alla nozione di concentrazione,355 la Commissione menziona i patti parasociali al fianco dell’acquisto dei diritti di proprietà tra gli elementi importanti, ma non necessariamente sufficiente, per determinare se vi è un controllo di un’impresa su un’altra.

Così, qualora le imprese fondatrici siano ad un livello di parità dei diritti di voto o di nomina dei membri negli organi decisionali dell’impresa comune e che abbiano concluso un patto parasociale, tale patto non può contraddire il principio di uguaglianza tra le imprese madri. Dovrà stabilire, ad esempio, che ciascuna delle

354 _{Causa T-282/02, Cementbouw c. Commissione, sentenza del Tribunale di primo grado, 23 febbraio}

2006, §67.

imprese fondatrici ha diritto allo stesso numero di rappresentanti in seno agli organi di gestione e che nessuno di essi disporre di un voto preponderante.356

Nel caso Fortis/Caixa in cui le imprese madri avevano costituito un’impresa comune per il mercato spagnolo degli assicurazioni, la Commissione giunse alla conclusione che le parti possedevano nello statuto della nuova società dei diritti totalmente identici e che il patto parasociale non modificava nulla questa situazione di parità poiché non concedeva all’una o l’altra delle imprese madri un diritto di voto predominante che pertanto sarebbe stata controllata in modo congiunto da Fortis e Caixa.357

Simmetricamente, vi può essere controllo congiunto sebbene non vi sia una posizione paritetica delle due imprese fondatrici per quanto attiene ai diritti di voto o la rappresentanza negli organi decisionali o quando vi siano più di due imprese madri. Questo principio si applica qualora gli azionisti di minoranza godano di diritti aggiuntivi che consentono loro di porre il veto sulle decisioni che sono cruciali per determinare la strategia commerciale dell’impresa comune. Occorre esaminare le nozioni di “azionisti di minoranza”.

A tal proposito, la conclusione di un patto parasociale può giocare un ruolo essenziale in due casi distinti.

Primo, un diritto di veto può essere stabilito da un patto parasociale tra le imprese fondatrici. Questo diritto di veto può essere reso operante nel prevedere un quorum per le decisioni da prendere in sede di consiglio d’amministrazione o di assemblea quando le imprese madri sono rappresentate nell’organo stesso. Inoltre, il diritto di veto può essere presente quando le decisioni strategiche devono essere approvate da un organo specifico tale il consiglio di sorveglianza, nel quale gli azionisti di minoranza sono rappresentati e la loro presenza è necessaria per raggiungere il quorum indispensabile per la validità delle decisioni.

356 _{Vedi ad esempio, caso COMP/M.3097 Maersk Data/Eurogate It del 12 marzo 2003.} 357 _{Caso COMP IV/M 250, Fortis/Caixa, del 5 novembre 1992.}

A tal riguardo, i diritti di veto devono riferirsi alle decisioni strategiche dell’attività impresa comune e quindi devono andare oltre i diritti abitualmente conferiti alle azioni di minoranza per tutelare i loro interessi. Ad esempio, non vi è un controllo congiunto quando un azionista di minoranza ha un diritto di veto per impedire la vendita o la liquidazione dell’impresa comune.358

Nel caso Thomson, la Commissione autorizzi l’acquisizione da parte di Thomson- CSF di circa 25% delle azioni di Indra, una controllata del gruppo spagnolo Teneo. Nonostante tale partecipazione di minoranza, che era anche dimostrata nella composizione del consiglio di amministrazione, la Commissione rilevi che “...important matters are subject to the joint approval of both Thomson and Teneo. Such matters include the appointment and removal of CEOS, the annual approval of strategic and budget plans...” e ne risultava che “Indra will operate under the joint control of Thomson-CSF and Teneo and that therefore the operation constitutes a joint venture within the meaning of Article 3 of the Merger Regulation”.359

La decisione Endesa360 riguarda l’ingresso della detta società nel capital di SNET,

una controllata di CDF. La Commissione giunse alla conclusione che l’acquisizione di 30% delle quote di SNET conferiva a Endesa un controllo congiunto con CDF perché le relazioni tra le due parti erravano determinate da un patto parasociale secondo cui le due imprese madri dovevano essere d’accordi sulle decisioni relative alla strategia commerciale dell’impresa comune. Endesa aveva così un diritto di veto su alcuni decisioni, inter alia, sull’approvazione di un business plan, del budget nonché sugli investimenti superiori a EUR 10 milioni. Situazione simile nel caso CAT dove il patto parasociale permetteva ad alcuni azionisti di minoranza di godere di un controllo congiunto sull’impresa comune.361

358 _{Caso COMPIV/M.062 Eridania/ISL del 30 luglio 1991.}

359 _{Caso COMP IV/M. 620 Thomson-Teneo-Indra del 22 agosto 1995.} 360 _{Caso IV/CECA.1352 Endesa/CFD/SNET del 17 aprile 2001.}

Secondo, la pratica decisionale della Commissione europea prende anche in considerazione l’accordo vincolante, fuori dallo statuto, tra azionisti di minoranza che si uniscono al fine di detenere congiuntamente la maggioranza dei diritti di voto. Questo patto parasociale concluso tra gli azioni di minoranza permetterà a quest’ultimi di agire di comune accordo mediante un azione concordata, la c.d. “action de concert”. Tale possibilità include una grande varietà di situazione, come ad esempio, la creazione di una società di partecipazione finanziaria (holding) alla quale gli azionisti di minoranza trasferiscono il loro diritti di voto oppure un semplice accordo tra loro di agire in modo uniforme. L’esistenza di interessi comuni forti tra gli azionisti di minoranza può essere esaminato alla luce di un elevato grado di dipendenza reciproca tra le imprese fondatrici per raggiungere gli obiettivi della joint venture. Questo avviene quando ciascun società madre fornisce all’impresa comune un contributo indispensabile al suo funzionamento tale una tecnologia specifica o un certo know-how.362

Nel caso Ascott, la Commissione ha valutato il controllo congiunto delle imprese fondatrici sull’impresa comune a favore della conclusione di un patto parasociale: “...each of them will have veto rights over the appointment and removal of the president of the Board and the adoption of strategic decisions, including the approval of the business plan and annual budget. Nella fattispecie, il patto parasociale stipulato tra le parti ha avuto la prevalenza sull’opzione di vendita delle quote (“call option”) perché second quest’ultimo, l’opzione “does not constitute a legally binding agreement whereby joint control by the parties will be converted to sole control by Ascott and it remains uncertain whether it will be exercised”.363

Qualora l’accordo tra gli azionisti di minoranza non sia stabile ma che vi sia una variabilità delle alleanze, non sussiste in linea di principio un controllo congiunto.364

362 _{Caso COMP/JV.55 Hutchinson/RCPM/ECT del 3 luglio 2001; caso IV/M.553}

RTL/Veronica/endemol del 20 settembre 1995.