Ostacoli iniziali

Abbiamo visto nel capitolo primo che la figura dei patti parasociali non poteva essere tipologicizzata in modo perentorio nella disciplina contrattualistica o in quella societaria. In effetti, questi patti presentano tuttora delle caratteristiche derivanti da entrambe le discipline e quindi si muovono all’interno delle due categorie legali senza escludere né l’una, né l’altra. La stessa cose accade per quanto riguarda il diritto europeo della concorrenza che rintraccia elementi di diversi ambiti giuridici.

Conviene ora di esaminare il rapporto che i patti parasociali intrattengono con il diritto europeo della concorrenza e, in prima istanza, di superare gli ostacoli che risultano dal ravvicinamento della figura giuridica dei patti con la disciplina particolare del diritto antitrust.

1.1 I patti parasociali nel diritto della concorrenza: un’importanza accessoria? In primo luogo, una difficoltà iniziale pare legata all’assenza di regime generale dei patti parasociali nel diritto europeo della concorrenza. Questo diritto non tratta i suddetti patti in un modo specifico. In effetti, la natura del diritto della concorrenza gli consente di occuparsi di tutti i fatti e atti giuridici, a prescindere della loro qualificazione e della loro natura giuridica, purché siano suscettibili di esercitare una influenza pro o anti-concorrenziale. In questo senso, il diritto della concorrenza non si preoccupa specificamente dei patti parasociali in quanto tali, ma se ne occupa soltanto come qualsiasi atto (convenzione) o fatto (una pratica concordata), unilaterale (ad esempio una decisione di stracciare i prezzi) o multilaterale (un’intesa) dal momento che abbia un effetto sul gioco della concorrenza.351

351 LESGUILLONS, Le droit de la concurrence et les accords entre actionnaires in Revue de droit des

In altri termini, per il diritto della concorrenza, un patto parasociale sussiste solo in quanto veicolo il cui interesse si concentra in via esclusiva sul contenuto che esso trasporta. Pertanto, se le condizioni cui il patto è composto, riducono o modificano una situazione di concorrenza, questo patto sarà preso in considerazione dal diritto della concorrenza e quindi saranno esse stesse oggetto di analisi dell’autorità garante della concorrenza competente o del giudice nell’elaborare le loro decisioni. Sarà così necessario valutare il contenuto del patto e gli effetti che esso produce sul mercato, non tanto la sua implicita natura giuridica, al fine di stabilire se lo stesso ricada nell'ambito di applicazione del diritto della concorrenza.

Allo scopo di superare questa barriera nello studio dei patti parasociali nel diritto antitrust, bisogna ridurre concettualmente la portata di quest’argomento.

In effetti, indubbiamente il diritto della concorrenza non tratta in un modo particolare i patti parasociali, bensì li tratta come qualsiasi altro atto giuridico. Tuttavia, è importante sottolineare che, in concreto, i patti interessano molto le autorità poste a garanzia della concorrenza. Ad esempio, sembra difficile immaginare che prima di prendere una decisione in materia di concentrazioni o in relazione agli articoli 101 e 102 del TFUE, le suddette autorità si accontentino di analizzare gli statuti di una società senza leggere i patti parasociali sottoscritti da essa. E' così vero che nelle normative europee relative al diritto antitrust, si fa esplicitamente riferimento ai patti.

Ne consegue che i patti parasociali costituiscono degli atti giuridici che dovranno essere comunicati alle autorità della concorrenza in caso di concentrazione o di indagine a seguito dell’applicazione degli articoli 101 e 102 del TFUE.352 _{Un patto} parasociale può essere quindi considerato come uno strumento giuridico rilevante, il cui contenuto potrà assistere le autorità della concorrenza nello scoprire le pratiche anticoncorrenziali delle imprese.

352 Il diritto comunitario non impone esplicitamente e direttamente questo documento nel formulario Co ma vi accenna implicitamente all’art.3.2 del Regolamento sulle concentrazioni.

1.2 I patti parasociali nel diritto della concorrenza: un argomento troppo ampio?

Un altro aspetto di difficoltà può essere rilevato come conseguenza di quanto finora esposto sulla marginalità dei patti parasociali nella normativa concorrenziale europea.

Partendo dal presupposto che la categoria dei patti parasociali sia indifferente al diritto della concorrenza, i suddetti patti saranno in relazione con questo diritto e alla sua relativa applicazione soltanto se generano delle situazioni o dei comportamenti che questo diritto possa regolare.

Un patto parasociale può creare di fatto innumerevoli situazioni, l'una diversa dall'altra. Perciò, per lo meno in teoria, tutte le regole antitrust possono applicarsi ad un patto parasociale, vale a dire le regole sugli abusi di posizione dominante, le regole sulle intese illegali, le regole legate alle concentrazioni, o addirittura, le regole sugli Aiuti di Stato. L’argomento sarebbe, di conseguenza, molto ampio perché si applicherebbe a tutte le situazioni nonché a tutte le regole dei diversi ambiti.

Nel contesto di questa tesi, questo argomento deve essere respinto con forza. In realtà, il primo scopo di questo lavoro è di concentrare l'attenzione e la ricerca sugli stretti rapporti tra il diritto della concorrenza e la figura dei patti parasociali, cioè di analizzare le interazioni specifiche tra la disciplina antitrust e la categoria dei patti. Occorre pertanto prendere in considerazione le diverse meta-strutture del diritto della concorrenza e confrontarle con i patti parasociali. L’utilizzazione di questi patti sarà, certamente, più frequente in caso di concentrazione rispetto all’ipostesi di un’indagine in merito ad uno sfruttamento di una posizione dominante. Nonostante questo dato di fatto, la pertinenza nell’esaminare le situazioni più rare, a seconda delle quali vi sia una connessione tra una convenzione parasociale e delle regole antitrust non legate alle concentrazioni, non può essere messa in dubbio. Infatti, le imprese stesse devono essere consapevoli delle regole antitrust quando sottoscrivono un patto tra azionisti anche se quest’ultimo non attua un’operazione di concentrazione.

A sostegno di questa tesi vi è il fatto che eventuali violazioni delle leggi antitrust producono un aggravio di sanzioni, per le imprese e gli individui responsabili, con riferimento ad un qualunque illecito societario.

Al di là di questo argomento, il presente lavoro di ricerca ha inoltre lo scopo di evidenziare l’importanza della redazione di un patto parasociale alla luce di tutte le materie del diritto della concorrenza.

Risulta utile, infine, capire che le interazioni specifiche risultano della ragione di essere della sussistenza di un patto parasociale. A supporto, cito due autori che espongono, ad esempio, le ragioni per cui le partecipanti ad un’impresa comune decidono di stipulare un accordo tra soci che sta alla base di una joint venture: “The negotiation of a shareholders’ agreement is (...) an exercise of anticipation of probable situations, of prevention of conflicts, of organization of powers to seek a subtle equilibrium between the actors of this multipolar world”.353

Un esperto in diritto della concorrenza sarà subito attento al significato delle parole “anticipation of probable situations” tra i soci e tra questi e l’impresa comune, e ancora di più allo sguardo dei termini “to seek a subtle equilibrium between the

actors of this multipolar world”.

Questa definizione relativa all’anticipazione delle situazioni tra imprese potrà di sicuro far pensare a degli atti diretti a coordinare le strategie di mercato delle stesse imprese. La conformità di tale coordinamento alla luce del diritto della concorrenza dovrà essere effettuato e le amministrazioni antitrust nazionali o internazionali saranno più che diffidenti verso questo tipo di ravvicinamento delle politiche tra imprese.

Nel quadro di una indagine antitrust, le suddette autorità considereranno quindi i patti come uno strumento privilegiato in cui le informazioni concernenti le strategie

353 CURTIS, TROCHON, Négociation et redaction des pactes d’actionnaires / Negotiating and

di cooperazione delle politiche commerciali tra imprese potranno essere svelate. Ben più che gli statuti delle imprese, il cui contenuto non è così differente in linea di massima tra una società e l’altra, i patti parasociali saranno oggetto di un’attenzione particolare delle autorità perché accerterà la vera qualificazione dell’operazione nel suo insieme.

Altresì, la sezione seguente esaminerà in quale maniera un patto parasociale può influenzare l’applicazione delle regole antitrust, più particolarmente nell’ambito del regolamento sulle concentrazioni.