Le pratiche restrittive in caso di partecipazione azionaria nel capitale di un

Il caso Philip Morris371 è una fattispecie che pare importante di analizzare in profondità.

Nel 1981, due produttori di sigaretta, Reynolds (3% del mercato UE) e British American Tobacco (10% del mercato UE) avevano denunciati presso la Commissione degli accordi tra Rembrandt, una società di investimenti proprietaria della holding Rothmans Tobacco che deteneva se stessa una partecipazione molto importante nel capitale del produttore di sigarette Rothmans International (12-15% del mercato UE) – e Philip Morris (11-14 mercato UE).

Gli accordi conducevano Philip Morris a diventare proprietario della meta degli azioni di Rothmans holding e della meta degli obbligazioni convertibili Rothmans Inernational posseduto da Rembrandt.

Inoltre, il collegamento tra Rembrandt e Philipp Morris era rafforzato tramite una serie di impegni:

• Philip Morris otteneva delle licenze relative al delle marche commerciali in America ed in Sud Africa;

• Le due parti avevano previsto un diritto di rifiuto preliminare che poteva essere esercito qualora l’una delle parti avesse proposta di cedere, nelle condizioni normali del mercato, la partecipazione nel capitale di Rothmans;

• Le due parti intendevano continuare a farsi concorrenza su certi mercati essenziali e la comunicazione a Philip Morris di informazioni relative a Rothmans International non poteva comprendere i dati concernenti la concorrenza;

• Vi era una clausola di cooperazione negli accordi che stabiliva che le parti sfrutterebbero i vantaggi potenziali che risulterebbe della cooperazione nei settori tali la distribuzione e la

fabbricazione in comune, la conoscenza e la ricerca tecnica, etc. Il venditore avrebbe dovuto concedere a Rothmans International di partecipare agli sforzi di cooperazione.

Questi accordi non potevano non incidere sulla concorrenza tra le parti, inter alia, sul mercato dell’Unione Europea. Di conseguenza, la Commissione inviò una lettera alle parti dichiarando che questi accordi erano in contraddizione sia con il divieto delle intese restrittive della concorrenza (articolo 81) che con la proibizione dell’abuso di una posizione dominante su un mercato rilevante (articolo 82).

L’articolo 81 era stato trasgredito poiché, da una parte, le parti avrebbero avuto numerose opportunità e motivi di coordinare la loro condotta commerciale sul mercato, e dall’altra parte, nessuna esenzione ai sensi dell’art.81(3) poteva essere concessa.

Gli accordi pregiudicavano anche l’articolo 82 nella misura in cui Rothmans era già in posizione dominante nel Benelux e Rembrandt avrebbe sfruttata questa posizione dominante obbligando Philip Morris, molto meno presente sul suddetto mercato, di coordinarsi con Rothmans International.

A seguito delle osservazioni della Commissione, le parti hanno modificati i loro accordi. Ormai, Philip Morris si accontenta di una partecipazione diretta di 30,8% nel capitale di Rothmans International, ciò che rappresenta 24,9% dei diritti di voto mentre Rembrandt, con la stessa partecipazione le detto capitale, dispone di 43,6% dei diritti di voto.

Gli accordi contenevano delle clausole secondo le quali ciascun delle parti disponeva di un diritto di rifiuto preliminare se l’altra società abbia l’intenzione di vendere il suo portafoglio di azioni. Nel contempo, Rembrandt e Philip Morris hanno presi diversi impegni presso la Commissione. In particolare, Philip Morris si è impegnato a:

• Non avere nessun rappresentante negli organi di direzione di Rothmans International per quanto riguarda la condotta delle operazioni nel settore del tabacco nell’UE;

• Non cercare di ottenere delle informazioni su Rothmans suscettibile di incidere sul comportamento concorrenziale delle società appartenenti al suo gruppo nell’UE;

• Non fare una fusione o ravvicinarsi a delle attività relative al settore del tabacco nell’UE ed a mantenere l’autonomia dei reti e delle azioni dei due gruppi, tra l’altro, in materia di distribuzione, commercializzazione e informazioni avendo carattere concorrenziale.

Siccome Reynolds e BAT avevano mantenuto la loro denuncia perché, a seconda dei loro argomenti, l’acquisizione da un’impresa di una partecipazione finanziaria importante nel capitale di un’impresa concorrente, sarebbe per se di natura a pregiudicare la concorrenza, la Commissione pubblichi nel 1984 una decisione respingendo questi argomenti.

Le suddette parti hanno impugnato questa decisione presso il tribunal di primo grado a Lussemburgo. Il Tribunale ha deciso che le stipulazioni accessorie all’accordo, tali i patti parasociali, erano suscettibili di trasformare una partecipazione di minoranza in acquisizione del controllo.

Il fatto che un’impresa acquisiti una partecipazione al capitale di un’impresa concorrente, anche se non con costituisca di per se una partecipazione al capitale di un comportamento che restringe la concorrenza, può tuttavia costituire un mezzo idoneo per incidere sul comportamento commerciale delle imprese in questione, in modo da restringere o da alterare il gioco della concorrenza sul mercato sul quale dette due imprese svolgono le loro attività commerciali.372 _{Ciò avvererebbe in}

particolare se, mediante l’acquisito della partecipazione o mediante clausole accessorie dell’accordo, l’impresa che investe ottiene il controllo di diritto o di fatto del comportamento commerciale dall’altra impresa o se l’accordo contempla la collaborazione commerciale fra le imprese o crea strutture atte ad agevolare tale collaborazione. Ciò può del pari avvenire qualora l’accordo riservi all’impresa che

1987.

investe la possibilità di rafforzare, in un secondo tempo, la propria posizione prendendo il controllo effettivo dell’altra impresa.

Occorre tener conto non solo degli effetti attuali dell’accordo ma anche dei suoi effetti potenziali e della possibilità che esso rientri un progetto a più lungo termine.373