Osservazioni conclusive

Anche se la dottrina, la giurisprudenza, ed a un altro livello, la normativa francese, si sono pronunciati a favore del riconoscimento della validità di principio dei suddetti patti, rimangono dei punti da chiarire.

323 _{Texte n°379, 1996-1997;MARINI, La modernisation du droit des sociétés, in la Doc.fr., 1996, p.64}

ss. La proposta riconosceva la validità delle convenzioni di voto alle condizioni che concernessero soltanto l'esercizio del diritto di voto, che non fossero contrarie alle disposizioni legali e all'interesse della società. Essa proponeva inoltre, una pubblicità legale delle convenzioni parasociali anche relativamente alle società non quotate, ai fini di permettere una migliore e più sicura efficaci delle sudette covenzioni e garantirne l'opponabilità ai terzi.

Ad esempio occorre evidenziare che, di conseguenza alla libertà di concludere un

pacte d'actionnaires, vi sia un abbandono dei diritti che consente il contratto di

società. L'effetto del suddetto patto modifica anche la vita e il contesto attorno alla società. Ne consegue che, siccome i patti pongono la questione dell'articolazione di diverse libertà, non possano in linea di principio essere dichiarati illegittimi, ma devono essere bilanciati a seconda dei diritti conferiti agli aderenti al patto e ella libertà di azione lasciata a quelli che non hanno concluso il patto.324

Il riflesso dei patti parasociali ad introdurre un conflitto tra la libertà contrattuale e il carattere istituzionale delle società, ed a dar luogo ad una doppia rete di rapporti- quelli derivanti dell'appartenenza dei soci alla società e quelli derivanti dalle convenzioni particolari che abbiano concluso- produce una interazione e una interferenza tra il diritto dei contratti e il diritto societario. Questo fenomeno aumenta il rischio di conflitto tra la libertà contrattuale e l'ordine pubblico societario.

Come sottolineato da Guyon “cette co-existence soulève des difficultés de principe. Certaines sont assez faciles à résoudre, ainsi les conventions extra- statutaires entre associés ne sauraient déroger aux règles d'ordre public qui gouvernent les sociétés. Mais d'autres sont plus embarassantes, car l'existence même de re relations particulières entre certains associés crée une société dans la société, ce qui entraine une atteinte tant au principe d'égalité qu'au ius fraternitatis.325

Ciò giustifica quindi di riconoscere che il patto non solo debba essere in conformità con i principi in tema di diritto dei contratti e delle obbligazioni, ma debba altresì, non essere contrario ad un provvedimento normativo imperativo del diritto societario, della concorrenza o della borsa.

Pone peraltro l'interprete nel terreno delicato di fissare le condizioni ed i limiti entro i quali le convenzioni parasociali possono essere considerate valide, tenendo

324 _{PARLEANI, op.cit., p.4.} 325 _{GUYON, op.cit., p.358.}

conto della difficoltà di determinare quello che sia imperativo nel diritto societario, soprattutto quando il legislatore non abbia stabilito nulla e la giurisprudenza non si sia espressa.

Inoltre, anche l'ambito di applicazione delle disposizioni di ordine pubblico è incerto.326

L'ambito dei patti parasociali subisce infatti il carattere eccessivamente regolamentato del diritto francese delle società di capitali che, paradossalmente, genera numerose incertezza laddove la legge non dispone nulla. Questo fenomeno è stato accresciuto per motivo della mutevolezza ed imprecisione del contenuto dell'ordine pubblico societario, che la successiva evoluzione normativa del diritto delle società ha rafforzato. Per di più, il movimento di contrattualizzazione del diritto societario comporta che “l'envahissement du droit des sociétés par le droit contractuel aboutit à une importation des facteurs d'insécurité propres à la technique contractuelle (…) cette insécurité apparaît d'abord au niveau des accords passés entre actionnaires.327

Queste incertezze dalla dottrina francese nell'individuazione delle regole applicabili ai patti parasociali, fanno che la normativa prevista in sede di contratti, temperata o meno dalle regole imperative del diritto societario, e l'imprecisione stessa del riferimento a questo complesso di norme imperative, non chiarisce la collocazione dei patti parasociali.

Si è visto che tanti autori riconoscono che i pactes d'actionnaires, in quanto convenzioni, fanno parte della libertà contrattuale, tuttavia, il loro ambito di

326 _{GODON, op.cit., p.12, il quale si domanda se I principi generali non scritti del diritto delle società}

abbiano la stessa forza di prima quando, nella pratica, vi sia un bisogno di controllare la composizione della società grazie a dei calcoli che rimettono in considerazione il principio del libero trasferimento delle azioni; DAIGRE, Pacte d'actionnaires et capital-risque. Typologie et appréciation, in Bull. Joly, 1993, p.157 ss., il quale nota che è discusso, sia il carattere imperativo o meno di numerose regole del diritto societario, sia la reale portata delle norme di principio dello stesso, ed in particolare I principi della libertà dell'esercizio del diritto di voto.

327 _{COURET, Le droit des sociétés et le besoin de sécurité à l'aube du troisième millénaire, in Rev.}

intervento est inquadrato della regolamentazione del diritto societario di cui numerose norme sono imperative.328

Si rileva anche che questa validità di principio che risulta della libertà di contrattare abbia dei limiti. Infatti, questi contratti tra soci non sono caratterizzati dalla qualità dei co-contraenti, bensì dal loro oggetto, ossia il funzionamento della società di cui le parti ai contratti sono membri o l'esercizio dei loro diritti sociali.329

Occorre pertanto verificare se gli accordi conclusi diano luogo ad obblighi strictu

senso sociali oppure a delle obbligazioni autonome, stipulate dalle parti per il loro

conto e non in quanto membri dell'ente sociale.

In tal senso, Velardocchio, pur accennando la difficoltà di determinare se nel caso specifico il patto sia o meno estraneo al contratto sociale, prosegue distinguendo le ipotesi in cui l'accordo extrastatutario manifesta i propri effetti sul suddetto contratto, trasformandone la struttura e l'organizzazione, da quelle in cui l'accordo “est complètement indépendant des statuts et n'affecte que les relations individuelles des parties”.330

Questa riflessione, che richiama quella evidenziata dalla dottrina civilistica italiana, necessita una analisi dell'intensità del legame esistente tra gli stessi. Laddove vi sia un accordo che appare autonomo e dunque separato dal contratto di società, sarà sicuramente più appropriato concludere per l'applicazione delle norme disciplinanti l'accordo, e quindi delle norme relativi ai contratti, piuttosto che applicare quelle del diritto societario.

Così, da una parte, una promessa di vendita o di acquisto, una clausola di non- concorrenza o una clausola di gradimento, sembrano potersi collegare strettamente al patto societario, poiché queste diverse clausole tendono ad accrescere la stabilità politica o economica della società stessa.

328 _{VELARDOCCHIO, op.cit., p.189.} 329 _{Ibid., p.283.}

330 _{Ibidem. L'autrice riporta il caso delle convention de portage d'actions, ovvero gli accordi “par}

lesquels une personne, le porteur accepte, sur la demande du donneur d'ordre, de se rendre actionnaire par acquisition ou souscritpion d'actions, étant expressément convenu qu'à l'expiration d'un certain

Dall'altra parte, un patto con cui si garantisce un interesse sul capitale conferito, una clausola di garanzia del passivo, sembrano non essere caratterizzati dai legami stretti con il contratto sociale, nella misura in cui vengono a costituire una protezione accordata da una parte all'altra.

Le riflessioni finora menzionate forniscono una descrizione dei patti parasociali che si basa essenzialmente sulla constatazione che, mediante tali accordi, i soci mirano disciplinare delle posizioni individuali che risultano dalla loro posizione di partecipante alla società. Quello che significa sul piano giuridico, che tali accordi sono autonomi rispetto al patto sociale, ma ad esso collegate.

Questo ragionamento non consente di valutare correttamente le conseguenze giuridiche di queste convenzioni, limitandosi ad sottolineare il carattere obbligatorio di queste pattuizioni e la loro possibilità di entrare in contatto con il regolamento della società.331

Un altro elemento di insicurezza giuridica nell'esame della suddetta figura deriva dal rischio di sovrapposizione e di conflitto di norme che la loro disciplina comporta.

Infatti, i soci sono soggetti sia al patto di società che alle convenzioni parasociali, circostanza che ha indotto la dottrina ha evocare “un rischio di degenerazione”, laddove, secondo le ipotesi o il contratto snatura la società o la società snatura il contratto.332

L'esame degli strumenti del diritto positivo non consente di dare una risposta suscettibile di adesione generalizzata a queste problematiche.

délai, ces action seront transférées à une personne désignée, à un prix fixé d'avance”, e ne riconosce l'estraneità al patto sociale.

331 _{Come nella giurisprudenza e la dottrina italiana, il panorama francese evidenzia che l'unica}

conseguenza dell'inosservanza del patto possa essere quella risarcitoria ai sensi dell'art. 1142 du Code

civil. Una parte minore della dottrina ha criticato questa impossibilità di ricorrere all'esecuzione

forzata, ritenendo la sanzione risarcitoria inadatta ad assicurare la “sécurité juridique”.(Cfr. COTTEBRUNE, L'efficacité des conventions de vote en question, in La revue pratique du droit de

l'entreprise, 1998, p.29 ss.).

L'ambiguità della nozione dei patti parasociali sembra quasi indefettibile, nella misura in cui le scelte d'orientamento normativo, non ne fornisce elementi compiuti di disciplina, né offrono punti di riferimento per valutare la loro validità.

Sia nel sistema italiano che nell'ordinamento francese, l'individuazione dei caratteri essenziali di questo fenomeno ed degli obiettivi che con esso le parti intendono conseguire, sembra muoversi nella stessa direzione.

Le opere di analisi realizzate dagli autori francesi e italiani dimostrano che il punto fondamentale della materia attenga senza altro all'identificazione dei rapporti che intercorrono tra i patti parasociali ed il contratto sociale.

Da un primo esame di queste ricostruzioni, pare insistere sul fatto che esse presentino il difetto di porsi su una piano di natura essenzialmente descrittiva. Ne risulta una incertezza laddove si passi alla valutazione dell'influenza del patto parasociale nei confronti del rapporto sociale e degli effetti che il primo è idoneo a produrre sul secondo. Infatti, i saggi della dottrina non sono in grado di identificare, per motivo del carattere diversificato della figura, una vicenda capace di giustificare, per quanto riguarda l'individuazione della disciplina applicabile, un discorso unitario.

In realtà, tutti i tentativi di distinguere le clausole sociali sottoposte alle normative in sede di diritto societario, da quelle parasociali disciplinate dalle regole generali dei contratti, non permettono di identificare una area dotata di sufficiente omogeneità, né conducano a risultati apprezzabili allo scopo di determinare la disciplina applicabile.

Peraltro, il problema dell'individuazione dei patti, costituisce solo la premessa della questione centrale, ovvero, in pratica, quella dell'individuazione della loro efficacia e del loro regime. Il recente riconoscimento normativo dell'ordinamento italiano non ha dato una risposta definitiva a questa problematica, perché esso continua a mantenere il patto su un altro livello che quello societario, sia dal punto da vista dell'efficacia che dal punto da vista della rilevanza.

La figura originale dei patti parasociali permette, negli ordinamenti giuridici francese e italiano, che “les accords extra-statutaires ne sont pas toujours prohibés; ils ne sont pas non plus toujours valables”.333

Questa figura, che si situa al punto di incrocio dell'evoluzione del diritto delle società e del diritto dei contratti, partecipa alla complessità della definizione del ruolo della libertà contrattuale nel diritto societario.

La natura ambigua dei patti parasociali comporta che essi debbano rispettare, anzitutto, le condizioni di validità proprie a tutti i contratti. Inoltre, la loro particolare natura di accordi diretti ad organizzare le relazioni tra soci ne determina la sottoposizione alle disposizioni imperative del diritto societario che mira prevalentemente il rispetto dell'interesse sociale.

L'ambivalenza della suddetta nozione si manifesta quindi nel conflitto permanente tra la libertà contrattuale, a seconda della quale i soci sono liberi di concludere delle convenzioni parasociali, e l'ordine pubblico societario, che detta delle regole di protezione degli interessi delle minoranza e dei terzi. L'ordine pubblico comporta tuttavia dei limiti incerti.

In primo luogo, gli obiettivi di protezione dei soci di minoranza e dei creditori sociali è quello di garantire l'osservanza del principio di uguaglianza fra soci, quello che impone di ricorrere a nozioni imprecise, quali l'interesse sociale o la sicurezza degli accordi societari.

In secondo luogo, il legislatore menziona sempre di più spesso la sussistenza dei patti parasociali, senza peraltro precisarne le condizioni di validità.

In questo contesto, la giurisprudenza può essere utilizzata in quanto fonte privilegiata per ritrovare dei punti di riferimento specifici. La conseguenza, tuttavia, è di prolungare questa incertezza della figura poiché la validità di molti dei patti parasociali dipende dalla valutazione caso per caso dei corti e tribunali. Solo un esame delle singole pattuizioni può allora portare l'interprete a verificare che il

contenuto delle singole convenzioni non sia contrario alle norme inderogabili di diritto delle società.334

In tale senso, una tesi sostenuta dalla dottrina, e accolta in alcune sentenze, è quella che giunge ad ammettere la validità dei patti parasociali esaminandone prima la natura e la finalità sul piano contrattuale, e poi su quello societario.335

Nella misura in cui, la natura di tali pattuizioni quali contratti atipici, è su tale piano che va condotta una prima essenziale verifica della liceità della causa e la legalità dei fini perseguiti con l'accordo stesso. Solo in secondo tempo, dovendosi passare alla verifica della loro compatibilità con eventuali principi imperativi presenti nella disciplina positiva della società.

Occorre quindi riferirsi alle categorie normative generali per tentare di individuare i legami che permettono di scegliere la sede entro cui i patti parasociali possano essere localizzati.

Le convenzioni parasociali sono dei contratti, il cui ratio legis riposa sugli articoli che negli ordinamenti italiano e francese, disciplinano la libertà contrattuale delle parti (art.1134 du code civil francese e art.1322 del codice civile italiano), e in quanto tali, sono sottoposti al corpo di regole che ne stabilisce le condizioni di validità ed efficacia.

Se ciò sembra valere allo sguardo della disciplina degli elementi formali delle pattuizioni, della capacità delle parti e della valutazione dei vizi del volere invalidanti la manifestazione di volontà, discorso diverso deve essere fatto per il loro contenuto.

L'esame tradizionale dei patti parasociali in chiave prevalentemente negoziale, che ha permesso di annoverarli tra le più tipiche ipotesi di collegamento tra contratti, appare infatti insufficiente. Sembra piuttosto necessario capire fino che punto la

334 _Ibidem.

questione della connessione tra società e patto incida sulla disciplina di questo ultimo.336

Sarebbe , invece, richiesto di distinguere tra le varie fattispecie a priori ricondotte alla categoria dei patti parasociali, valutandone l'autonomia funzionale e la capacità di incidere sul contratto di società o, rectius, sulla sua disciplina.

Così, nel caso in cui il patto abbia come scopo quello di modificare l'assetto societario e non sia dotato di autonomia causale, esso dovrà ritenersi incidente sull'assetto organizzativo della società. Ad esempio, i patti di sindacato di voto o di blocco, i quali esercitano la loro influenza sul funzionamento stesso della società, e di conseguenza, acquistano rilevanza ai sensi del diritto societario.

Diversamente, possono essere individuate differenti ipotesi in cui vengono conclusi delle convenzioni che si presentino per la società in quanto res inter alios acta. Ad esempio, quando un socio garantisce un altro tramite un patto parasociale, senza influenzare tuttavia le condizioni di funzionamento della società.337

Occorre dunque riconoscere, che sia nell'ordinamento giuridico italiano che in quello italiano, la stessa ambiguità della figura dei patti parasociali è predominante. Questa ambiguità è rafforzata dalla varietà e l'indeterminatezza che ne caratterizzano il contenuto. Pertanto, la determinazione a priori della disciplina essi applicabile. Ogni valutazione della validità del suddetto patto dovrà essere fatta individualmente, a seconda di ogni vicenda.

336 _{PERNAZZA, Brevi riflessioni in tema di contratti parasociali, in Riv. Dir. Comm., 1992, p.163 ss.} 337 _{LE CANNU, op.cit., par.886}