La codificazione del 1942

Il diritto societario ha fatto l’oggetto di una grande riforma dopo la codificazione del 1942. La società per azioni configurata nel codice civile era tra l’altro caratterizzata da una limitazione della responsabilità patrimoniale dei soci e da una chiusura nella ripartizione delle competenza tra gli organi della società. ne conseguiva che i poteri di gestione dell’assemblea fossero compresse in favore dell’organo gestore.

Dunque, le convenzioni di voto potevano essere difficilmente concluse nell’assemblea. Tuttavia, la relazione al codice civile rimandava l’apprezzamento della liceità della convenzione di voto agli tribunali :

« La molteplicità delle situazioni di cui si sarebbe dovuto ten conto ha sconsigliato (...) un intervento legislativo in materia di sindacati azionari. Discussi dalla dottrina e dalla giurisprudenza sono non tanto i sindacati di difesa dei titoli, quanto i sindacati che importano il vincolo del diritto di voto. ma di fronte a questi sindacati si è dovuto considerare che l’apprezzamento dipende molto dall’esame delle situazioni concrete e spetta quindi più al giudice che al legislatore.

Del resto, poiché il nuovo codice vieta al socio di esercitare il diritto di voto nelle deliberazioni in cui egli ha un interesse in conflitto con quello della società (art. 2373 c.c.) : che peraltro, quale conseguenza del divieto, si limita a rendere annullabile, secondo le circostanze, la conseguente deliberazione assembleare cui il

203 _{SEMINO, I patti parasociali nella riforma delle società di capitali : prime considerazioni, in Le}

voto contribuisce in modo decisivo, il giudice può trovare già in questa norma una direttiva sulla liceità dei sindacati che vincolano il diritto di voto. Perché le intese a cui non si deve indulgere sono specialmente quelle direte a turbare il processo di formazione della volontà sociale, determinandola in modo non conforme all’interesse della società, e cioè in senso contrario a quella che sarebbe stata la presumibile risultanza del libero esercizio del diritto di voto ».204

Il codice civile proponeva però una apertura all’ammissibilità dei patti parasociali. Ad esempio, l’articolo 2377, dando ai soli soci assenti o dissenzienti il diritto di impugnare la delibera assembleare, consentiva di ritenere che il socio fosse titolare di un potere giuridico, ne l suo proprio interesse e non soltanto in quello societario. Inoltre, la giurisprudenza ammetteva la validità dei sindacati azionari deliberanti all’unanimità. Le decisioni esprimevano il fatto che un sindacato azionario poteva essere considerato legittimo solo qualora il suo regolamento avesse comportato « la validità delle sue deliberazioni solo se prese all’unanimità ».205

Successivamente il confronto della dottrina si è incentrato sulla distinzione tra accordi leciti e non, danno per scontato comunque la validità dei sindacati di voto : infatti, i sindacati di voto non cambiano le maggioranze che si formano nelle assemblee, ma riguardano una fase antecedente, aggiungono alla deliberazione a seconda di meccanismi che non sono diversi da quelli che portano i soci in assemblea ad esprimere il proprio voto.206

Dalla fine degli anni ottanta e nei successivi anni novanta, la legislazione italiana ha previsto molteplice norme nelle quali i patti di sindacato trovano esplicito richiamo.

Così, si può evocare l’art.2 della legge n°416/81 in tema di editoriale per il quale : « nel caso di accordi parasociali o di sindacato di voto fra i soci di società titolari di testate di giornali quotidiani, che ne consentono il controllo, coloro che stipulano l’accordo partecipano alla costituzione del sindacato hanno l’obbligo di effettuare la comunicazione di cui al 1°comma.

204 _{Relazione al codice civile 1941, p.164.}

205 _{App. Venezia, 24 luglio 1946, Foro Padano 1947, I, p.244 ; Cass. 31 luglio 1949, Foro Italiano}

Così, gli artt. 13 e 37 della legge n°223/90, in materia di radio diffusione e televisione che fanno riferimento a situazioni di controllo o di collegamento « realizzati congiuntamente con altri soggetti tramite società direttamente o indirettamente controllate o tramite intestazione fiduciaria o mediante accordi parasociali.

Attraverso altre leggi tali quella del 18 febbraio 1992 n°149 in tema di offerte pubbliche di vendita, sottoscrizione, acquisto, e scambio di titoli, che prende in esame i sindacati di voto, o ancora la legge n°474/94, che si riferisce a diversi tipi di sindacati, il legislatore prende oramai in considerazione esplicitamente i patti parasociali.

Negli anni 90’, l’evoluzione giurisprudenziale ha operato con particolare attenzione alla realtà delle grandi imprese, ma indicendo anche, sul piano giuridico, sull’unico tipo regolato nel codice civile, e modificando quindi I principi di ordine pubblico relative a tutte le società per azioni. Il principio dell’inderogabile competenza assembleare è stato così scardinato per un duplice fondamentale aspetto, sia legittimando nei gruppi la direzione unitaria extrassembleare, sia dichiarando valide le convenzioni di voto a maggioranza, con le quali vengono prese decisioni extrassembleari da minoranze organizzate nel sindacato.

Ed in questo contesto che matura il nuovo orientamento della Cassazione, nella importantissima sentenza n°9975/95 del 20 settembre 1995 : 207

« Il vincolo nascente da un sindacato di voto (...) opera su un terreno esterno all’organizzazione sociale e non impedisce, perciò, al socio di determinarsi liberamente nell’esercizio del voto in assemblea ». Dunque, nell’interno dell’attività assembleare, il socio potrà decidere di votare come preferisce, senza alterare il corretto funzionamento dell’assemblea. Forse, sarà il singolo associato ad aver una responsabilità contrattuale per non rispetto delle disposizioni contrattuali verso gli altri parasoci.

206 _{VISENTINI, I sindacati di voto: realtà e prospettive, in Riv.Soc., p.7.} 207 _{Cass. 20 settembre 1995 n.9975 in Riv. Not. 1996, p. 626.}

Questo cambiamento, dopo quasi cento anni di giurisprudenza contraria ai sindacati di voto, si giustifica anche per « alcune tra le disposizioni di leggi speciali (...) che si riferiscono proprio ad accordi tra soci riguardanti la nomina delle cariche sociali, al dichiarato scopo di regolamentare i rapporti di controllo che ne derivano, presupponendone dunque la piena validità ».208

Questo principio giurisprudenziale, confermato dall’orientamento di numerosi decisioni, è oggi superato dalla normativa positiva in tema di società di capitali in genere, e di società quotate in particolare, pur se l’interpretazione sulla meritevolezza dei patti deve ovviamente essere sviluppata con i criteri di merito che la giurisprudenza, ha ormai chiaramente individuate.209

I patti parasociali fanno l’oggetto di due discipline distinte, a seconda che vengano stipulati in società non quotate o quotate: nel primo caso si applica l'art. 2341-bis; nel secondo caso gli artt. 122-123 TUF.

Il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d.l. 24.2. 1998, n.58) (TUF) riforma completamente la disciplina delle società quotate. Il TUF introduce una disciplina organica dei patti parasociali, che permetta di regolare una ampia tipologia (v.infra) di convenzioni che incidono sugli assetti di proprietà e di potere. Il TUF ha operato un significativo intervento nell’ambito dei patti parasociali, soprattutto nel senso di aver provveduto ad una diretta tipizzazione degli stessi da un punto di vista contenutistico e soggettivo, giungendo, in tal modo, a legittimarne l’esistenza nell’ordinamento giuridico italiano.210

Le norme di cui al TUF (artt.122, 123 e 207) - la cui disciplina mira essenzialmente alla tutela del risparmio e degli azionisti di minoranza - sanciscono,

208 _Idem.

209 _{CREMASCO, LAMBERTINI, Governo delle imprese e patti parasociali, Torino, Cedam, 2004,}

p.51

210 _{RESCIO, La disciplina dei patti parasociali dopo la legge delega per la riforma del diritto}

nell’ordinamento italiano la piena e definitiva legittimazione dei sindacati di voto, purché resi pubblici, così assicurandone la trasparenza.

Più precisamente, la disposizione di cui all’art.122 TUF prescrive, per i patti in discorso, specifici oneri di pubblicità: al riguardo, la norma citata dispone, nel comma 1, per le società quotate e le loro controllanti oneri di comunicazione, di diffusione e di pubblicità legale, ossia l’obbligo di comunicazione alla CONSOB dell’avvenuta stipulazione del patto da assolvere entro cinque giorni nonché l’obbligo, di cui al comma 1, lettera b), di pubblicare per estratto i patti sulla stampa quotidiana entro dieci giorni dalla stipulazione.

Il legislatore ha anche imposto all’art. 123 del TUF un limite massimo di durata per i patti a tempo determinato e ha attribuito un diritto di recesso, con onere di preavviso, da qualsiasi negozio parasociale stipulato a tempo indeterminato.

Per quanto riguarda la colocazione dei patti parasociali nel codice civile, gli artt. 2341 bis e 2341 ter del codice civile dettano norme sui patti parasociali, le quali si pongono in continuità con le norme introdotte dal testo unico della intermediazione finanziaria per le società emittenti di azioni quotate nei mercati regolamentati. 211 Con l’introduzione di questi articoli nel codice civile, si è mirato di cogliere la comune funzione delle diverse fattispecie di patti parasociali, individuandola nel fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società, e ciò anche per diminuire il rischio, già manifestatosi in relazione alle società quotate, di una impropria estensione delle norme sui patti parasociali a fattispecie che nulla hanno a che vedere con questi.

A tali effetti è stato anche chiarito che le norme sui patti parasociali non si applicano a clausole accessorie di accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni e servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all'accordo.

La disciplina codicistica differisce da quella del testo unico per la diversa durata dei patti, che per le società non quotate non può essere superiore a cinque anni, oltre che per le diverse modalità della loro pubblicità, che è prevista solo per i patti parasociali relativi a società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. La pubblicità consiste nella comunicazione dei patti parasociali alla società e nella loro dichiarazione in apertura di ogni assemblea. L'omessa dichiarazione in assemblea (ma non anche l'omessa comunicazione alla società), ha come conseguenza che i possessori delle azioni cui si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e che le deliberazioni assunte con il loro voto determinante sono annullabili.

Il legislatore ha inteso regolare la fattispecie con riferimento a quel tipo sociale, perché in esso è più sentita l'esigenza di garantire regole certe e definite in considerazione della maggiore rilevanza per il pubblico e per il mercato finanziario; essa, non intende escludere la possibilità che analoghi patti riguardino altre forme di società, per le quali resterà applicabile la disciplina generale dell'autonomia privata e dei contratti, così per esempio per le società a responsabilità limitata, come anche per le società di persone.