CAPITOLO I: LE IMPRESE COMUNI E Il DIRITTO COMUNITARIO DELLE
7. Le restrizioni accessorie
Le restrizioni accessorie sono quelle restrizioni oggettivamente necessarie per permettere alla joint venture di iniziare e proseguire correttamente la sua attività e che sono di conseguenza inerenti per la loro natura all’operazione interessata. Devono essere sottoposte all’oggetto dell’impresa comune. A tal riguardo, il ragionamento è assai astratto, basato più sulla natura dell’impresa comune che la situazione concorrenziale sul mercato.
Nella sentenza M695, il tribunal di primo grado ha rilevato che il fatto che le restrizioni erano indispensabili al successo commerciale dell’impresa comune non era il criterio essenziale, bensì il criterio essenziale era che, senza queste clausole, l’impresa comune non sarebbe, o difficilmente sarebbe, stata implementata. Inoltre, il Tribunale ha ritenuto che “la necessità” implica delle considerazioni non solo legate alla natura delle restrizioni ma anche alla proporzionalità:la durata e la portata geografica delle restrizioni devono essere valutate.
Il tribunale ha respinto in questo caso gli argomenti secondo cui tale clausole devono essere sottoposte alla c.d. “rule of reason”, controbilanciando gli effetti negativi agli effetti positivi sul mercato.
Le restrizioni accessorie sono anche valutate nell’ambito del Regolamento Concentrazioni e la pratica della Commissione al riguardo nonché la Comunicazione della Commissione sulle restrizioni accessorie sono utili.96
Occorre sottolineare che le restrizioni accessorie non sono valutate separatamente dall’impresa comune. Qualora quest’ultima non ricadi nell’applicazione dell’art.81(1), le restrizioni accessorie non siano a fortiori anti-concorrenziali. Invece, qualora l’impresa comune ricadi nello scopo dell’art.81(1) ma che essa
95 Caso T-112/99 Métropole Television-M6 v Commission, 2001, ECR II-2459, para.104-117. 96 Comunicazione relativa alle restrizioni direttamente collegate e necessarie alle concentrazioni, GU
raggiunge le condizioni previste dall’art.81(3), le restrizioni accessorie saranno lecite senza un’ulteriore ed indipendente valutazione.
Si deve rilevare, al riguardo, che le restrizioni relative alla concorrenza tra le imprese fondatrici e le attività specifiche dell’ impresa comune sono state giudicate come delle restrizioni accessorie. La Commissione ha cambiato il suo approccio precedente secondo il quale le restrizioni di non-concorrenza per tutta la durata dell’impresa comune erano accettate.97 Nella decisione TPS98, la Commissione concluse che la clausola di non-concorrenza poteva solo applicarsi durante l’avvio dell’attività, ossia, durante i tre primi anni. Se un obbligo di non-concorrenza va oltre il campo geografico dell’impresa comune o del mercato merceologico rilevante, sarà probabilmente non-accessoria.99 Così, in BT/MCI100, l’accordo includeva dei disincentivi finanziari per ciascun delle imprese madri concorrenti sul mercato dei telefoni pubblici nel mercato geografico dell’altra impresa madre (gli Stati Uniti per MCI e il resto del mondo per BT).
Siccome questo ambito di operatività non faceva parte dell’attività dell’impresa comune, la detta clausola non poteva essere considerata come una restrizione accessoria.
L’analisi delle decisioni della Commissione ha permesso anche di rilevare che le clausole di non-concorrenza che si applicano dopo la vendita delle quote di mercato di un’impresa madre nell’impresa comune sono considerati come delle restrizioni tali da costituire un’infrazione alle regole di concorrenza. Ad esempio in
Pasteur, un’impresa fondatrice aveva accettato una restrizione post-termine
riguardante il conferimento di una licenza ad un terzo relativa ad un prodotto fabbricato dalla joint venture o un prodotto concorrente per una durata di cinque anni senza opposizione da parte della Commissione.101
97Asahi/Saint Gobain GU 1994 L 354/87.; Philips/Osram, GU 1994, L378/37. 98 TPS, GU 1999, L90/6.
99 Vedi la suddetta Comunicazione, para.37-39. 100 BT/MCI, GU 1994, L223/36.
Gli obblighi per l’impresa comune di acquisire in via esclusiva prodotti provenendo dalle imprese madri o di fornire solo quest’ultime possono essere delle restrizioni non essenziali poiché accessorie (perlomeno per il periodo di avviamento) o in modo alternativo, ricadere nel disposto dell’art.81(3).102
Cionondimeno, per quanto riguarda il prodotto finale, un accordo secondo cui le imprese fondatrici sarebbero i distributori esclusivi dell’output della joint venture non dovrebbe essere generalmente “accessorio” perché lo scopo della joint venture va anche raggiunto senza che le imprese madri siano i distributori esclusivi, evitando così una ripartizione dei mercati che corrisponde ad una violazione grave del diritto della concorrenza. La Commissione non è d’accordo su questo punto. Nel settore delle telecomunicazioni, la Commissione considera che una distribuzione esclusiva permette una più grande protezione dei diritti di proprietà intellettuali delle imprese madri.103
Per quanto attiene alle licenze esclusive in materia di tecnologia, la pratica della Commissione dimostra che qualora vi sia un’impresa comune a pieno titolo che concorre con una delle imprese madri, tale restrizione che va oltre il periodo iniziale della joint venture può non essere accessoria, soprattutto quando l’accordo contiene inoltre dei provvedimenti relativi alle vendita collegate ad un territorio determinato.104
102 Atlas, GU 1996, L239/23; Olivetti/Digital, GU 1994, L309/24.
103 Vedi Phoenix Global One, GU 1996, L239/57; Unisource, GU 1997, L381/1; Uniworld GU 1997,
L381/24.
Sezione quinta: L’applicazione alle imprese comuni dell’esenzione
prevista all’articolo 101(3)
1. Introduzione
Alcune imprese comuni possono beneficiare dei regolamenti per categorie relativi alla ricerca e lo sviluppo, e agli accordi di specializzazione. Queste due categorie saranno esaminate nella sezione quinta di questo capitolo. Tuttavia, non via siano dei regolamenti di esenzione per categoria per gli accordi di cooperazione orizzontali e non esiste ormai la possibilità di ottenere dalla Commissione una decisione individuale sull’applicabilità dell’art. 101(3) per le imprese comuni ricadendo nell’ambito di operatività dell’art.101(3) ma fuori dalla condizioni dei suddetti regolamenti.
Infatti, la modernizzazione introdotta dal Regolamento 1/2003 ha abrogato il sistema di notifica di un’operazione presso la Commissione. Ogni impresa è richiesta di fare un auto-valutazione dei suoi accordi.
Sebbene questo nuovo meccanismo offre una certa flessibilità per le imprese, l’assenza di decisione formale può essere problematico quando un’impresa comune coinvolge imprese con significativa quota di mercato e che fanno un sostanziale impegno finanziario.
Qualora un accordo relativo ad un’impresa comune sia colpito dal divieto dell’articolo 101(1) occorre considerare, ai fini di beneficiare di un’esenzione, se le quattro condizioni previste dall’articolo 101(3) siano soddisfatte: l’impresa comune deve cioè contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne risulta, evitando, nel contempo, di imporre restrizioni che non siano indispensabili per conseguire tali obiettivi e di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.
Sebbene le quattro condizioni siano cumulative, sembra che la Commissione europea attribuisca un maggior peso ai miglioramenti prodotti, come il progresso tecnico, l’incremento produttivo o un aumento di efficienza, e al mantenimento di un sufficiente grado di concorrenza sul mercato.105
Queste sono considerate dalla Commissione come le due condizioni chiave per decidere se un’impresa comune possa beneficiare di un’esenzione in virtù dell’articolo 101(3).106
Passando in rassegna le decisioni della Commissione si evince che, eccezion fatta per pochi casi, le imprese comuni coperte dal divieto dell’art. 101(1) hanno ottenuto un eccezione in virtù dell’art. 101(3). La pratica “pre-modernizzazione” della Commissione resta rilevante nel valutare il modo in cui le condizioni dell’art.101(3) sono realizzate. Perciò, la politica seguita della Commissione in relazione all’art. 101(3) è riassunta qui sotto.