La possibilità di beneficiare di una limitazione della responsabilità, è stata sempre al centro di un dibattito, volto a far rientrare questo privilegio anche nei confronti dell'imprenditore individuale.
Sostanzialmente si tentava di ricostruire una forma di società di capitali unipersonali da una parte (per consentire anche all'imprenditore individuale di limitare la propria responsabilità) e dall'altra di individuare un modo per segregare una parte del patrimonio dell'imprenditore costituendolo come garanzia per le obbligazioni contratte nello svolgimento dell'attività economica esercitata.
La prima forma di società unipersonali è stata ideata nel Regno Unito, in particolare nel 1992, con le Companies Regulations, che introducono il “single member private limited company”129.
Negli U.S.A., invece, il primo stato che permise la costituzione di società unipersonali fu l'Iowa con l' “Act to authorize General Incorpopration”, il cui capitolo 81 prevedeva che “any number of person may hereafter incorporate themselves for the transaction of any business which may be lawful subject of a general partnership,
129 Per un'analisi più approfondita v. VERRUCOLI, “Il superamento della
personalità giuridica delle società di capitali nella common law e nella civil law”, Milano, 1964
including the estabilishment of ferries, the construction of railroads, and other works of internal improvement”.
Questo orientamento legislativo rimase isolato fino all'inizio della “ race to laxity”, innescata dalle riforme permissive del diritto societario in New Jersey e Delaware, tra la fine del 19° e l'inizio del 20° secolo, anche se comunque i giudici statunitensi ammettevano l'unipersonalità delle società, già prima delle specifiche disposizioni di legge permissive.
La disciplina attuale statunitense ammette la “single shareholder corporation”130.
Gli stati europei, di fronte all'alternativa sopra menzionata, hanno dato comunque preferenza all'istituzione della società per azioni unipersonale a responsabilità limitata.
L'Italia sotto questo aspetto ha, infatti, introdotto in sede di riforma del diritto societario del 2003, la società per azioni unipersonale, allineando il nostro sistema, a quello dei maggiori stati capitalistici. Ma il nostro Stato non si è fermato qua, perchè come ormai si sa, ha introdotto anche (e sempre con lo stesso decreto del 2003) i patrimoni destinati ad uno specifico affare, ampliando le prospettive di quelle società che volessero riservare una frazione del proprio patrimonio ad una particolare attività: ciò non comporta l'esenzione di un imprenditore – persona fisica dalla responsabilità illimitata, ma di “compartimentazione del rischio in relazione al particolare affare perseguito”131.
Il nostro sistema ha, inoltre, stabilito che gli unici utenti dei patrimoni
130 Per approfondire la storia del diritto societario americano si veda TONELLO, “L'abuso della responsabilità limitata nelle società di capitali”, Padova, 1999, p. 67 131 v. LAUDONIO. “Patrimoni destinati e insolvenza: una prospettiva comparatistica”,
destinati, potranno essere le s.p.a. con notevoli dimensioni, la cui attività spazia in molteplici settori economici.
A queste società si consente, inoltre, la possibilità di raccogliere apporti da parte di terzi investitori, garantendo loro un controllo più pregnante sull'affare, (come già assodato nel primo capitolo) anche mediante emissione di strumenti finanziari di partecipazione all'affare.
Ma di questo ce ne siamo già occupati in precedenza, adesso bisogna ritrovare un punto di riferimento per svolgere un'analisi comparatistica.
Per alcuni autori, tale analisi è risultata ardua, in quanto hanno sostenuto che gli istituti apparentemente adattabili alla fattispecie dei patrimoni destinati, in realtà non presentano similitudini.
Ci si riferisce, in particolare, alle E.I.R.L., del Costa Rica, del Perù, della Colombia e del Cile (si parla in questi stati di “empresa individual de responsabilidad limitad”) e dell'E.U.R.L. francese (“entreprise unipersonelle à responsabilité limitéè”), le quali costituiscono varianti unipersonali delle rispettive società a responsabilità limitata132.
Lo studio dei comparatisti, ha scoperto solo due casi di autentici patrimoni separati:
– l “empresa individual de responsabilidad limitada”, inserita con la ley 1034/83 nel diritto commerciale paraguayano133;
132 Per il Costa Rica, v. gli artt. 9-16 del codice di commercio introdotto con la ley 3284/1964, nel testo risultante dalle successive modifiche; per il Perù, v. il dec. ley 21621 del 1976, successivamente modificato dalla ley 26312 del 1994, dalla ley 27075 del 1999 e dalla ley 27144 del 1999; per la Colombia, v. gli artt. 71-81 della ley 222/1995, che modifica il libro II del codice di commercio, nonché la sent. C-624/98 della Corte Costituzionale colombiana; per la Francia, v. il titolo I della loi 85/697
133 La disciplina dell' “empresa individual de responsabilidad limitada” è
analiticamente studiata da. ETCHVERRY, “La ley del comerciante del Paraguay”, in Gaceta judicial del Paraguay, 1985, 50 ss.
– l' “estabelecimento individual de responsabilidade limitada”, in Portogallo, disciplinata con il decreto ley 248/1986.
La differenza fondamentale che attiene tra questi istituti e i nostri patrimoni destinati, risiede nel fatto che i primi sono messi a disposizione solo a favore degli imprenditori individuali, mentre i secondi sono utilizzabili, come più volte affermato, dalle sole S.p.a. Volendosi soffermare sul secondo modello portoghese, è stato concepito come un istituto che esprimeva l'originalità e la coerenza con i principi di diritto societario; il Portogallo non ha inteso inserire il fenomeno della società unipersonale, in quanto avrebbe costituito, a parere di chi scrive, “un processo più complicato e simultaneamente più artificiale”134.
Se la volontà legislativa doveva essere quella di inserire un meccanismo che consentisse al commerciante individuale di poter distaccare dal suo patrimonio generale una parte dei suoi beni, per destinarli all'attività mercantile, l'unico mezzo possibile era concepire l' E.I.R.L. come patrimonio destinato.
Venendo alla disciplina specifica, l'art. 10 del succitato decreto ley, esprime il principio generale per cui il patrimonio dell'EIRL, risponde unicamente per i debiti contratti nello svolgimento dell'attività per cui è stato creato.
Questo principio presenta un'eccezione nel secondo comma dell'art. 10, secondo cui, se i beni rimanenti del titolare risultano insufficienti, quel patrimonio risponderà per ogni debito contratto prima che fosse effettuata l'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro commerciale. L'articolo 22 generalizza la portata di questa deroga, in quanto permette a tutti i creditori comuni dell'imprenditore, di pignorare i
beni che rientrano nell'EIRL, anche successivamente alla sua costituzione, sempre a condizione che provino l'insufficienza del residuo patrimonio personale.
Si noti come la separazione patrimoniale dell'EIRL, non è perfetta e bilaterale, come quella dei patrimoni destinati ex art. 2447 bis, comma 1, lett. a) c.c., ma sembra più affine alla disciplina delle società semplici, secondo cui i creditori personali di un socio possono chiedere in ogni tempo la liquidazione della sua quota, qualora i beni residuali del patrimonio sono insufficienti a soddisfare le loro pretese135.
Per ciò che concerne gli aspetti relativi all'insolvenza, anche qui il legislatore portoghese ha inserito un meccanismo che deroga al principio generale menzionato sopra.
Infatti l'art. 11 secondo comma, dec.lei 248/1986, stabilisce che “in caso di fallimento del titolare per una causa connessa all'attività svolta per mezzo di un estabelecimento individual de responsabilidade limitada, il fallito risponde con il suo intero patrimonio per i debiti contratti in quell'attività, laddove si provi che il principio della separazione patrimoniale non è stato debitamente osservato nella gestione”.
L'art. 11 terzo comma prevede che, in caso di successive alienazioni dell'EIRL, si estende “la previsione del comma precedente a tutti i precedenti titolari che abbiano trasgredito il principio di separazione patrimoniale” e ne stabilisce infine la responsabilità solidale.
A differenza dei patrimoni destinati operativi italiani, nel diritto fallimentare portoghese è riscontrabile una disciplina positiva
dell'insolvenza dell'EIRL.
Con il decreto lei del 2004 è stato introdotto il nuovo “Codigo da Insolvencia e da Recuperaçano de Empresas (CIRE), con lo scopo di ottenere la liquidazione del patrimonio di un debitore insolvente e ripartirlo fra i creditori.
È stato previsto, inoltre, la formazione di un piano di insolvenza sulla base dei vari creditori partecipanti alla liquidazione.
In relazione alle affinità con i patrimoni destinati, la disciplina portoghese annovera, tra i vari soggetti passivi della dichiarazione di fallimento, l'eredità giacente (art. 2, CIRE), classica figura di patrimonio separato.
Qualora venga dichiarata l'insolvenza dell' “empresa”, la sentenza priva immediatamente il debitore dei poteri di amministrazione e disposizione sulla massa insolvente e nomina un amministratore per il loro esercizio (art. 81 CIRE).
Quest'eventualità può essere evitata dal titolare dell'EIRL, il quale può ottenere dal giudice il mantenimento dell'amministrazione del patrimonio separato sotto il controllo dell'amministratore qualora:
– ne abbia fatto richiesta;
– abbia già presentato o si sia impegnato a presentare nel termine di 30 giorni successivi alla dichiarazione di insolvenza, un piano di insolvenza ( V. artt. 192 - 222 CIRE), che preveda la continuazione dell'esercizio dell'impresa da parte sua;
– non ci siano ragioni per temere ritardi nello svolgimento del processo o altri svantaggi per i creditori;
– colui che abbia richiesto la dichiarazione di insolvenza, nel caso in cui non sia titolare dell'EIRL, concordi136.
In conclusione, quindi, per quanto riguarda il verificarsi di situazioni di squilibrio attinenti all'EIRL e al disciplina relativa alla procedura concorsuale, è evidente come il legislatore portoghese abbia voluto mantenere la separazione fra patrimonio personale dell'imprenditore e quello destinato allo svolgimento dell'attività d'impresa.
Si può, quindi, affermare che il patrimonio dell'EIRL, rappresenta l'unico ambito in cui si localizzano ed esauriscono le pretese, salvo il caso di violazione della separazione patrimoniale da parte del titolare.
4.2. “Le protected cell companies”.
L'originalità dei patrimoni destinati non è da considerarsi esclusivamente di matrice italiana.
Al di là della ricostruzione interpretativa portoghese summenzionata, alcuni comparatisti hanno rilevato la presenza di istituti funzionalmente analoghi.
Questi erano già presenti in alcuni ordinamenti stranieri, in particolare nelle c.d. “offshore jurisdiction137”, tra cui ad esempio l'Isola
di Guernsey, le Isole Cayman, la Repubblica di Mauritius oppure anche in alcuni stati nord americani come l'Iowa, il South – Carolina e il Kentucky.
Si tratta di forme societarie riconducibili alle “protected cell companies”, costituite dalle “company limited by shares” (assimilabili alle nostre S.p.a.).
Questo istituto giuridico è stato codificato per la prima volta il 1°
137 Sono società registrate in base a leggi di uno stato estero ed esercitano la loro attività al di fuori dello stato presso cui sono esercitate. Ad oggi ci si riferisce a società che offrono condizioni fiscali favorevoli in quanto esercitano in Paesi che prevedono pochi controlli e pochi adempimenti contabili, i c.d. paradisi fiscali.
febbraio 1997 a Guernsey, tramite l'emanazione della “Protected Cell Companies Ordinance138, che ha rappresentato una specie di legge –
modello a favore di tutti i Paesi che intendessero istituire forme societarie analoghe, soprattutto per favorire il ricorso ad una forma di assicurazione, detta “captive” utilizzata ampiamente nei sistemi “offshore”.
Questa modalità di assicurazione prevede che una società “madre”, la quale può anche essere un gruppo di società, dia vita ad una società “figlia” (la c.d. captive), con oggetto sociale esclusivo la copertura assicurativa della prima, di modo che possa partecipare ai guadagni derivanti dall'attività assicurativa della controllata, in una specie di assicurazione “interna” al gruppo139.
Si realizza, in particolare, un fenomeno di “rent a captive”, qualora la singola società non abbia abbastanza risorse per autoassicurarsi. Ciò comporta che diverse società utilizzano le prestazioni assicurative della stessa controllata, destinano alla propria assicurazione una parte separata (detta “cell”140) del patrimonio sociale della stessa
“captive”.
La soluzione descritta ha il vantaggio di evitare, mediante tecniche di segregazione simili a quelle dei nostri patrimoni destinati operativi, che l'eventuale incapienza di una di queste cellule patrimoniali comporti la crisi delle altre cellule destinate (quindi degli altri partecipanti) e conseguentemente l'insolvenza complessiva della società assicurativa.
138 EGIZIANO. “I patrimoni di destinazione delle società”, Comparazione e diritto civile.
139 TAGLIAVINI., “La captive insurance company come strumento di risk management”, Milano, 1994.
140 Cfr. “Guernsey Protected Cell Companies Ordinance” (1997), come emendata dalla Protected Cell Companies (Amendment) Ordinance (1998), secondo il cui disposto tale termine individua “a cell created by a protected cell company for the purpose of segregating and protecting cellular assets in the manner provided by this Ordinance”.
Ad esempio: si pensi al verificarsi di un danno che fa conseguire l'insufficienza delle risorse finanziarie della società captive destinate alla copertura del rischio assicurativo di un'impresa partecipante, quella colpita dal danno, senza che quest'ultima abbia le disponibilità economiche per far fronte a questa perdita.
Si evita, sostanzialmente, la propagazione della crisi agli “assets”141,
che alimentano la copertura assicurativa delle altre società controllanti la medesima captive.
In relazione al regime patrimoniale delle protected cells, va rilevato che le leggi offshore contemplano il principio secondo cui, salvo patto contrario, delle obbligazioni di una cellula potrà rispondere in via sussidiaria anche il nucleo, cioè il patrimonio che residua in quel momento, ma mai un'altra cellula separata.
La normativa statunitense non ammette eccezioni al principio di separazione di responsabilità tra patrimonio generale (general account) e cellule protette (protected cells).
Per ciò che concerne gli oneri pubblicitari, in questi sistemi è sancita come regola la menzione, nella ragione sociale di queste società, dell' espressione “protected cell company”, con la previsione di un segno distintivo per le diverse cellule separate.
Qualora vengano violate queste regole pubblicitarie, si apre una responsabilità personale dei membri dell'organo direttivo, nel caso in cui questi abbiano agito con dolo o colpa.
Ora, viste le analogie con i patrimoni destinati operativi, è interessante analizzarne le differenze.
In primo luogo l'istituzione delle protected cell companies è giustificata da quell'esigenza di consentire una maggiore efficienza nella gestione del rischio, per l'espletamento di attività bancarie, assicurative o finanziarie; diversa è, invece e come ormai si sa, la disciplina dei patrimoni destinati, la quale esclude la possibilità di destinazione per affari relativi ad attività disciplinate da leggi speciali. In secondo luogo le protected cell companies sono concepite dal punto di vista legislativo come una frammentazione ab origine del capitale sociale in tante cellule, il cui regime patrimoniale è reciprocamente separato e non sono influenzate dalle obbligazioni gravanti sul patrimonio generale della società.
I patrimoni destinati, invece, possono essere costituiti anche successivamente ed anche se ne sono già presenti altri nella stessa società, nel rispetto delle norme di cui agli artt. 2447 bis e ss.
In ultima analisi, le protected cell companies possono emettere delle azioni relative alle singole "cellule"142, mentre nell'ordinamento italiano è espressamente vietata dall'art. 2350, secondo comma, c.c. l'emissione di azioni che non rappresentino una frazione del capitale sociale.
142 Cfr. la sec. 5 della Protected Cell Companies Ordinance dell'isola di Guernsey del 1997, modificata nel 1998.
CAPITOLO 5
La restante disciplina dell'articolo 2447 decies c.c.: “i finanziamenti destinati” (Cenni).
SOMMARIO: 5.1. La fattispecie. 5.2. La natura del contratto di finanziamento destinato ad uno specifico affare. 5.3. (Segue) Il contenuto. 5.4. Conseguenze in caso di fallimento della società.
5.1. La fattispecie.
L'ultimo istituto che rimane da trattare è quello relativo al finanziamento destinato ad uno specifico affare.
Esso è disciplinato all'interno dell'art. 2447 decies, il quale chiarisce ogni profilo ad esso attinente, aprendo le porte anche ad aspetti che hanno rilevanza sul piano fallimentare.
Questa operazione segnala numerose analogie con i patrimoni destinati operativi; la differenza è che, in tal caso, la società beneficia di un finanziamento che è erogato da terzi, nei cui confronti risponde esclusivamente il patrimonio separato, salva l'ipotesi di garanzia concessa dalla società per la realizzazione dell'affare143.
In questo caso la società utilizza parte del suo patrimonio solo per realizzare l'operazione e per, eventualmente, garantire la restituzione del finanziamento.
La peculiarità di questo istituto sta nel fatto che la separazione patrimoniale, in tal caso, è costituita dai proventi dell'affare.