specifico affare.
Il primo comma dell'articolo in questione afferma che: “il contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare ai sensi della lettera b) del primo comma dell'art. 2447 bis può prevedere che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso.
Da ciò si comprende che il finanziamento deriva dalla presenza di un contratto, la cui natura è stata oggetto di varie interpretazioni in dottrina.
Su tale aspetto, infatti, si sono innestate due correnti, l'una volta a far ricadere il contratto di finanziamento nell'alveo dei contratti partecipativi, l'altra all'interno dei contratti di credito.
I sostenitori della prima impostazione, lo assimilano all'associazione in partecipazione144, affermando che l'art. 2447 decies sia applicabile a tutte le operazioni che “condividono la causa rischiosa del genus designato dall'art. 2447 bis, comma 1, lett. b)145, tra cui ad esempio le operazioni di project financing, di leveraged financing, di cartolarizazione dei crediti146.
Da notare, quindi, che questa interpretazione avvalora la circostanza secondo cui il rimborso del finanziamento e la remunerazione
144 v. RABITTI - BEDOGNI “Patrimoni dedicati”, in Riv. Not., 2002, 1, 1127; COMPORTI. “Art. 2447-decies”, in La riforma delle società a cura di SANDULLI - SANTORO., Torino, 2003, 1017 s.; SALAMONE “ I « finanziamenti destinati » tra separazione patrimoniale e garanzia senza spossessamento”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 1, Torino, 2006, 878 145 SALAMONE, cit., il quale precisa che è legittimo un « uso lato delle espressioni «
funzione/causa partecipativa/di partecipazione (ad un rischio) », per designare un'operazione che subordini in tutto o in parte la remunerazione d'un
investimento agli esiti d'una iniziativa economica (singolo affare od attività d'impresa che sia) e la esposizione del finanziatore al rischio della perdita totale o parziale della somma di denaro investita.
riconosciuta al finanziatore147, sono correlati all'andamento dell'affare, limitatamente ai proventi dell'affare stesso.
Tale orientamento muove dal dato incontestabile secondo cui il finanziatore, data la sua pattuizione, partecipa al rischio d'impresa, assumendosi il rischio dell'insuccesso dell'iniziativa finanziata.
Coloro che, al contrario, muovono dalla natura creditizia del contratto in questione, giustificano la scelta sulla base del fatto che la destinazione delle somme erogate dal finanziatore per lo specifico affare avvicina la fattispecie contrattuale al mutuo di scopo148.
Questi, infatti, considerano l'orientamento che traspare dall'art. 2447 decies, primo e secondo comma, lett. f) e h), i quali prevedono espressamente un obbligo di rimborso delle somme erogate dal terzo in relazione all'affare.
Tale impostazione è considerata, per questa dottrina, sufficiente per escludere che il contratto di finanziamento sia assimilabile all'associazione in partecipazione149.
La norma in analisi, prevedendo l'obbligo di rimborso, esclude la possibilità al terzo finanziatore di partecipare agli utili dell'affare, difettando, perciò, i presupposti dell'art. 2549 c.c.
147 v. BALZARINI - STRAMPELLI., “I finanziamenti destinati ad uno specifico affare”, in Riv. Soc., fasc. 1., 2012, p. 78 dove si afferma che l'art. 2447-decies c.c. non prevede alcunché a riguardo, e quindi di regola al finanziatore oltre al diritto al rimborso delle somme prestate alla società sarà riconosciuta una
remunerazione, trattandosi altrimenti di un finanziamento a titolo gratuito di regola estraneo alla realtà degli affari. Come correttamente osservato, le parti godono a riguardo della massima libertà potendo convenirsi una remunerazione variabile (in tutto o in parte) correlata all'andamento dei proventi o fissa, in forma di interesse. A meno che esso sia garantito dalla società con il restante patrimonio sociale, il riconoscimento di interessi a scadenze prefissate sembra scarsamente compatibile con la variabilità dei proventi dell'affare, i quali al termine del periodo potrebbero mancare non consentendo il pagamento degli interessi pattuiti.
148 Per tale impostazione v. FALCONE, cit; NIUTTA “ I patrimoni e finanziamenti destinati”, Milano, 2006, 267.
149 v. GIANNELLI “Commento art. 2447-decies”, in La riforma delle società per azioni a cura d NICCOLINI - STAGNO D'ALCONTRES., Napoli, 2004, p.1276 s.
Il fatto che, al rimborso siano destinati solo i proventi dell'affare (così l'art. 2447 decies), rende partecipe il finanziatore del rischio di impresa, senza alterare, dal punto di vista giuridico, la natura del contratto.
Da ciò deriva, per l'appunto, una sostanziale differenza con l'associazione in partecipazione in quanto il finanziatore non partecipa alle perdite, come l'associato150.
Secondo l'interpretazione corrente, la natura creditizia del contratto in esame, si manifesta soprattutto al momento del fallimento della società finanziata.
Ciò si comprende dalla lettura dell'art. 2447 decies, sesto comma c.c., il quale, oltre a catalogare il finanziatore come creditore della società, prevede a suo favore il diritto di insinuazione al passivo per il suo credito al netto dell'importo dei proventi già stanziati e destinati al rimborso151, dei frutti degli stessi e degli investimenti effettuati nell'attesa del rimborso.
Un'altra dottrina, invero, critica l'impostazione fin'ora delineata sulla natura creditizia del contratto, partendo dal presupposto che l'art. 2447 decies, secondo comma, lett. h), c.c., prevede che il finanziamento deve indicare “il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla è più dovuto al finanziatore”151.
Tale previsione sarebbe incompatibile con la natura creditizia, riversandosi sul finanziatore il rischio del mancato rimborso delle somme prestate.
Quest'orientamento, dunque, è volto a qualificare il contratto di
150 Sottolineato da MAFFEI ALBERTI, ult.op.cit. 151 SALAMONE, cit.
151 DI MARCELLO. “Flussi di risorse e finanziamento dell'impresa”, Milano, 2010, secondo il quale la posizione del finanziatore nei confronti della società non è quella di chi vanta un diritto al rimborso nei confronti di un soggetto debitore ma quella di colui che partecipa al rischio di un'attività senza gestirla.
finanziamento destinato come contratto aleatorio tipico.
5.3. (Segue) Il contenuto.
La trattazione dell'istituto in esame ora verte sull'analisi del contenuto del contratto di finanziamento destinato ad uno specifico affare, espressamente chiarito nel secondo comma dell'art. 2447 decies c.c.
In particolare, si afferma che: “il contratto deve contenere: a) una descrizione dell'operazione che consenta di individuarne lo specifico oggetto; le modalità ed i tempi di realizzazione; i costi previsti ed i ricavi attesi; b) il piano finanziario dell'operazione, indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della società; c) i beni strumentali necessari alla realizzazione dell'operazione; d) le specifiche garanzie che la società offre in ordine all'obbligo di esecuzione del contratto e di tempestiva realizzazione dell'operazione; e) i controlli che il finanziatore, o soggetto da lui delegato, può effettuare sull'esecuzione dell'operazione; f) la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento e le modalità per determinarli; g) le eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di parte del finanziamento; h) il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla è più dovuto al finanziatore”.
Dalla lettura della norma, si evince che il contenuto del contratto può dividersi in due categorie: una categoria degli elementi della fattispecie (lett. a, b, c, f, h), e l'altra categoria intesa come “espressione della valutazione normativa di patti meramente eventuali che contribuiscono a definire, in via indiretta, la disciplina del rapporto in assenza della relativa clausola” (lett. d e g.)152.
Un elemento fondamentale del contratto, è la determinazione dei proventi destinati al rimborso del finanziamento, in quanto viene delimitata l'area in cui opera la separazione patrimoniale.
Per questo motivo, l'art. 2447 decies, secondo comma, prevede gli elementi essenziali del contratto, la cui mancanza determina la nullità dello stesso.
Nonostante ciò, per alcuni autori, il secondo comma della norma in questione, anche se determina il contenuto minimo del contratto, “presenta un grado di genericità e flessibilità tale da concedere all'autonomia negoziale un margine sufficiente alla definizione di condizioni idonee ad assecondare, di volta in volta, le esigenze delle parti coinvolte153.
Alcuni autori hanno sostenuto, inoltre, che la previsione da parte del legislatore del contenuto minimo del contratto di finanziamento fornisce ,in primo luogo, una tutela informativa ex ante, ma soprattutto costituisce un presupposto per l'esperibilità dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della società ex art. 2395 c.c; è bene sottolineare che l'onere della prova, volto a dimostrare che gli amministratori hanno offerto notizie non veritiere, spetta al finanziatore154.
In merito a tale responsabilità, è necessario precisare che le previsioni sul futuro andamento reddituale e finanziario dell'operazione nonché, sui tempo necessari per lo svolgimento di essa, possono essere oggetto ex post solo di una valutazione di
153 v. COMPORTI, op. cit, il quale afferma che ”la legge non detta un contenuto imperativo del contratto di finanziamento, ma si limita ad imporre che questo venga predisposto nel rispetto di certe indicazioni minime di clausole, il cui contenuto può essere determinato liberamente dalle parti”; cfr. anche GENNARI “I patrimoni destinati ad uno specifico affare”, Padova, 2006 secondo cui “ si è voluto lasciare amplissimo spazio alla fantasia degli operatori”.
ragionevolezza.
Questo perchè la condotta degli amministratori è perseguibile qualora questi non abbiano utilizzato la necessaria diligenza nel compiere le varie operazioni tecnico – contabili.
A fronte di quanto si è detto, è utile porre in evidenza che le previsioni dell'art. 2447 decies , secondo comma, c.c., possono essere oggetto di un'ulteriore classificazione: da un lato si distinguono quelle relative all'operazione a cui è destinato il finanziamento, da quelle attinenti alle condizioni del finanziamento, in particolare alle modalità e ai limiti del rimborso, alle garanzie eventualmente prestate dalla società, al termine decorso il quale nulla è più dovuto al finanziatore, nonché ai poteri di controllo su quest'ultimo sull'esecuzione dell'operazione155.