L'insostenibilità di un fallimento esclusivo in capo alla “cellula”.

Al di là di quanto verrà ivi trattato, i profili ante – riforma verranno specificamente analizzati nel prossimo paragrafo; in questo contesto verranno dati esclusivamente spunti pratici per ricostruire il ragionamento di coloro che escludono l'impostazione dell'autonoma fallibilità del patrimonio destinato.

Gran parte della dottrina sosteneva, prima della riforma della legge fallimentare, la tesi della possibile dichiarazione di insolvenza della “cellula”.

Essi partivano dal presupposto che la destinazione patrimoniale serve per dividere i rischi, divenendo perciò ingiustificata la sottrazione del patrimonio al fallimento113_.

113 D'ALESSANDRO, “Le linee generali della riforma”, atti convegno di studio sul diritto societario: dai progetti alla riforma. Forum di Courmayeur, 27 – 28 settembre 2002.

La concezione del fallimento autonomo del patrimonio destinato era, per l'appunto, la soluzione più ragionevole, perchè la sua sottrazione dalle norme concorsuali significava negare ai creditori la maggiore tutela, rispetto alla tutela che offre la liquidazione ordinaria114_.

La ricostruzione di questa tesi, partiva dall' “oggettivizzazione del fallimento, con graduale passaggio dalla centralità dell'imprenditore a quella dell'impresa” ed inoltre dalla “soggettivizzazione del patrimonio, rappresentata dalla necessità di spenderne il nome ai fini dell'imputazione della responsabilità”115_.

Secondo quest'impostazione, il soggetto formalmente fallito, anche se nei limiti dell'applicabilità degli effetti di natura personale, rimarrebbe la S.p.a116_{., con la creazione di una procedura concorsuale} ad hoc, in cui gli effetti sarebbero stati scomposti dal punto di vista soggettivo e sarebbe rimasta inalterata l'imputazione in capo alla società della dichiarazione di fallimento117_.

Per ciò che concerne il problema della compatibilità dell'intera disciplina fallimentare, con la fattispecie del patrimonio destinato,

114 I favorevoli all'autonoma fallibilità erano : D'ALESSANDRO, cit., “Patrimoni separati e vincoli comunitari”, Soc. 2004; MEOLI, “Patrimoni destinati e

insolvenza”, Fall., 2005; GUGLIELMUCCI, “I patrimoni destinati: una zona franca per l'esercizio di attività di impresa”, Dir.Fall., 2005; LAMANDINI., op.cit.; ROCCO DI TORREPADULA., op.cit.

115 v. in particolare SCHLESINGER. “ Patrimoni destinati ad uno specifico affare e profili di distinta soggettività”, Dir. Prat. Soc., 2003: egli ha posto il dubbio che si tratti di una figura dai connotati esclusivamente oggettivi, in quanto si sostanzia in un'entità che riveste profili di distinta soggettività, soprattutto in relazione ad apporti di terzi, a cui occorrerebbe riconoscere qualche profilo di contitolarità. 116 Invocando uno dei sostenitori di questa tesi, GUGLIELMUCCI, in op.cit.,

sosteneva che il soggetto nei cui confronti deve svolgersi la procedura sarebbe la società, in persona del proprio legale rappresentante.

117 Per MANFEROCE “Soggezione alle procedure concorsuali dei patrimoni dedicati”, in Fall.., 2003, 1248, contrario a quest'impostazione, afferma che tale fallimento sarebbe privo anche di utilità pratica perché, al limite, essendo stato già liquidato il patrimonio separato, a norma dell’art. 2447-novies,secondo comma c.c., ai fini della ricostruzione dello stesso non resterebbero che le azioni revocatorie, se ed i quanto ammissibili ed i profili della responsabilità degli amministratori potrebbero essere allargati sino a ricomprendere anche quelli penali, dalla bancarotta fraudolenta a quant’altro. Ma tanto significherebbe colmare il vuoto normativo creando dalle fondamenta, inammissibilmente, un nuovo istituto.

sarebbe stato risolto da parte di questa dottrina, con la distinzione tra gli effetti di natura soggettiva (da imputare alla società o agli amministratori) ed effetti relativi alla responsabilità patrimoniale (da imputare al patrimonio destinato).

Questa concezione è stata messa da parte, sulla base del principio ubi lex voluit dixit118_{: cioè è stata prevista, come conseguenza del mancato} pagamento dei debiti dopo la conclusione dell'affare, la mera liquidazione del patrimonio.

In tal modo il legislatore ne ha implicitamente escluso il fallimento. Per i sostenitori di tale tesi, ci si muove dal piano sistematico, limitandosi ad interpretare le parole del legislatore.

La legge fallimentare, all'articolo 1, contempla il fallimento di un imprenditore e non di un'impresa ed essendo il patrimonio destinato, non un nuovo soggetto diverso ed autonomo rispetto alla società che lo ha costituito, ma un'articolazione patrimoniale distinta e appartenente alla società medesima, ciò farebbe evincere che lo stesso non può fallire autonomamente.

L'eventuale insolvenza del patrimonio, quindi, costituirebbe l'insolvenza della società, rappresentando “l'esteriorizzazione

118 v. FIMMANO', cit., il quale afferma che la questione dell’eventuale fallibilità del patrimonio destinato non può essere risolta guardando alla problematica dell’imprenditore che esercita più attività d’impresa, in cui non essendoci una separazione patrimoniale dei diversi comparti, non v’è dubbio che lo stato d’insolvenza relativo ad una determinata attività imprenditoriale comporti il dissesto globale dell’imprenditore in virtù dell’unicità dell’imputazione.; v. anche GIANNELLI, “Dei patrimoni destinati ad uno specifico affare”, Soc. di cap.,

Commentario a cura di NICCOLINI., e D'ALCONTRES STAGNO., tomo 2, Napoli, 2004: sostiene che la separazione tra il patrimonio destinato e la società che lo ha costituito, oltre ai circoscritti limiti quantitativi previsti dall’art. 2447 bis, secondo comma, c.c., a far ritenere che l’insolvenza del primo non si traduca automaticamente nel dissesto e quindi nel fallimento della seconda. Peraltro, tale eventualità non può essere nemmeno esclusa quando la separazione

patrimoniale venga meno perché non sono state rispettate le condizioni richieste dalla legge e, caducandosi il regime di separazione patrimoniale, l’insolvenza del patrimonio destinato comporti un obiettivo dissesto della società, o quando quest’ultima debba rispondere in via sussidiaria.

dell'incapacità dell'imprenditore di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni”119_.

Sempre questi autori, inoltre, considerano gli istituti in cui il legislatore contempla ipotesi di fallimento di impresa senza imprenditore (tra cui l'insolvenza dell'incapace120_{, o del defunto}121 _e dell'eredità giacente122_{, delle fondazioni}123 _{e delle associazioni non} riconosciute che esercitano attività commerciale124_).

Inoltre vanno considerati anche gli articoli 11 e 12, l. fall., che da una parte della dottrina vengono qualificati come “norme che rappresentano il soggetto che sopravvive, come centro di imputazione alla propria morte”, in cui “non vi è preminenza della soggettività dell'imprenditore rispetto all'oggettività dell'attività commerciale, rimane, tuttavia, un centro di imputazione e la riferibilità soggettività con il de cuius”125_.

119 L'affermazione è di BOZZA, “Patrimoni destinati”, La riforma del diritto societario, a cura di LO CASCIO, tomo 7, Milano, 2003.

120 PROVINCIALI, “Trattato di diritto fallimentare”, Milano, 1974, I, 201; Cass., 15.5.1984, n. 2936, in Foro.it, 1985, c. 709; in giurisprudenza Cass., 15.5.1984, n. 2936, in Foro it., 1985, 709. Si osserva che l'incapace di agire che svolge attività di impresa senza le autorizzazioni, non può considerarsi imprenditore, pur essendo la sua impresa assoggettabile a fallimento.

121 cfr. tra gli altri VELLANI, “Fallimento post mortem e separazione dei beni”, Padova 1991; SALANITRO, “Il fallimento dell’imprenditore defunto”, Milano, 1974. 122 v. GUGLIELMUCCI, ult. op. cit., dove afferma che “ è essenziale nel nostro

ordinamento non che ad essere assoggettato a fallimento sia un imprenditore ma che il fallimento investa un patrimonio coinvolto nell’esercizio dell’impresa e, come nel caso di decesso dell’imprenditore il fallimento ha ad oggetto l’asse ereditario separato dal restante patrimonio dei suoi titolari (che sono gli eredi) così in caso di costituzione di un patrimonio destinato ad un determinato affare, e quindi

all’esercizio di impresa distinta rispetto a quella direttamente esercitata dalla società costituente, il fallimento ha ad oggetto il patrimonio separato,

appartenente alla società, ma dei cui debiti la società non risponde. Alla fallibilità dell’eredità giacente si tende a dare risposta affermativa specie quando l’attività d’impresa viene esercitata dal curatore con imputazione al patrimonio. Peraltro l’eredità giacente rappresenta il massimo grado di separazione in quanto opera non solo riguardo alla responsabilità ma anche alla titolarità e alla imputazione” 123 FAUCEGLIA, “I patrimoni destinati ad uno specifico affare”, Fall., 2003, p.814 124 Cass, 7 novembre 1979, n. 5770, in Dir. Fall., 1980, II, 279; Cass., 18.9.1993 n.

9589, ivi, 1994.

La fallibilità dell'imprenditore defunto muove dalla preesistente declaratoria di fallimento del soggetto deceduto, imputando in capo agli eredi solo alcuni effetti procedurali126_.

La stessa situazione si manifesta nel caso dell'imprenditore incapace e delle associazioni o delle fondazioni che esercitano attività commerciale, in cui gli effetti sostanziali del fallimento seguono l'imputazione formale della dichiarazione di insolvenza in capo all'associazione o alla fondazione, le quali vengono riconosciute come “imprenditori in virtù della natura dell'attività dagli stessi concretamente esercitata”127_.

Ciò fa capire che l'identificazione dell'attività di soggetti che dal punto di vista formale non sono imprenditori, serve a qualificarli come tali ed a renderli assoggettabili all'articolo 1 della legge fallimentare128_. Nelle ipotesi ivi citate, che sostengono l'ammissibilità del fallimento

dedicati”, in Fall., 2003, è ancora oggi “vexata queastio”, che impegna da oltre cinquant'anni sia la dottrina commerciale, sia la dottrina fallimentare, per la ricerca della ratio degli artt. 11 e 12 l. fall.; per alcuni tali norme vengono considerate come “anomalie”, v. in particolare SATTA, “Diritto Fallimentare”, Padova, 1979, 29; cfr. anche BUONOCORE, “Fallimento e impresa”, Napoli, 1969. 126 SATTA, “Il fallimento dell'imprenditore defunto”, in Riv. Dir. Proc. Civ. Trim., 1960,

128, il quale afferma che la morte dell'imprenditore commerciale non produce l'effetto immediato della sua sottrazione al fallimento, in quanto non si può ammettere che il “caso” determina la fine della tutela dei creditori che la

procedura fallimentare è diretta ad assicurare. Il patrimonio del soggetto, infatti, conserva ancora la qualità di patrimonio dell'imprenditore commerciale e, quindi, persiste la soggezione al fallimento entro un anno dalla morte. La declaratoria di fallimento successiva alla morte dell'imprenditore rappresenta “la più energica affermazione del soggetto che sopravvive, come centro

d'imputazione, alla propria morte”, cioè sostanzialmente, nel senso che il fallimento dell'imprenditore defunto costituisce fallimento senza soggetto. 127 FIMMANO', cit.

128 v. MAGGIORE., nella voce “Fallimento”, in Enciclopedia, giuridica, Treccani, Roma, 1989, dove stabilisce che il soggetto passivo del fallimento è

l'imprenditore, cioè una persona fisica o un gruppo che abbia autonomia o che comunque sia personificato. Questo risulterebbe con chiarezza, sia dall'art. 2082 c.c., che qualifica l'imprenditore un soggetto che esercita professionalmente un'attività economica, sia dal successivo art. 2221 c.c., che dispone

l'assoggettamento alle procedure concorsuali degli “imprenditori che esercitano attività commerciale (…) in caso di insolvenza”. In queste norme si incentra il preciso collegamento tra il presupposto soggettivo e quello oggettivo del fallimento, imputandosi l'insolvenza del soggetto.

meramente oggettivo, l'attività di impresa è, quindi, un presupposto “servente”129_{rispetto alla qualificazione del soggetto come} imprenditore commerciale e alla successiva dichiarazione di fallimento.