quinto, c.c. dispone difatti che la deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione), e nell'ulteriore ipotesi della cancellazione della società dal Registro delle Imprese (salvo alcune eccezioni), condizione che oggi non è sufficiente per l'estinzione della società. Al riguardo è stato sostenuto che in tal modo il legislatore della riforma ha inteso recepire la crescente tendenza, emergente nella prassi, a riconoscere quali effettive le vicende relative all'impresa solo allorquando trovino un preciso e sicuro riscontro nelle risultanze emergenti dalle visure e dalle certificazioni rilasciate a cura delle Camere di commercio (cfr. in tal senso, TASSINARI., “Il procedimento di iscrizione nel registro delle imprese: prospettive di diritto commerciale”, in Quaderni del notariato, vol. 8, p. 131; cfr. altresì in senso critico verso la riforma, in quanto in taluni casi si vengono ad imporre attese ad oggi non necessarie, RAMPOLLA.,” Le novità in materia di Registro delle Imprese: nuove regole in materia di pubblicità legale”, Relazione presentata al Convegno «Forum sulla riforma del diritto societario», Milano, 10- 14 febbraio 2003, p. 5 ) , come risulta, a contrario, dal disposto del primo comma dell'art. 2447- quinquies c.c. L'effetto tipico della costituzione del patrimonio destinato resta dunque subordinato all'adempimento di tutti i richiesti adempimenti pubblicitari. Sembra peraltro utile sottolineare che, mentre l'efficacia costitutiva resta circoscritta all'iscrizione presso il Registro delle Imprese, alle altre forme di pubblicità coinvolte viene assegnata la mera funzione di pubblicità dichiarativa, condizionando esse solo l'opponibilità del fondo nei confronti dei terzi interessati. Al riguardo, alcuni Autori si pongono il problema dell'individuazione delle specifiche categorie di beni attratte
nell'ambito di applicazione della disciplina in esame: ad esempio, si potrà discutere se la norma riguardi le quote di società a responsabilità limitata, nonché le azioni di S.p.a., nell'ipotesi di mancata emissione di titoli; cfr. per la soluzione positiva, RAMPOLLA., “Le novità in materia di Registro delle Imprese: nuove regole in materia di pubblicità legale”, Relazione presentata al Convegno «Forum sulla riforma del diritto societario», Milano, 10-14 febbraio 2003, p. 13- 14, il quale specifica altresì che: la questione riecheggia quella di analogo contenuto (per il vero prevalentemente risolta in senso negativo) inerente alla possibilità di assoggettare a fondo patrimoniale le quote di società a
responsabilità limitata; ma ivi le limitazioni oggettive alla composizione del fondo derivano dallo stesso dettato normativo.
tribunale. L'opposizione da parte dei creditori sociali; le affinità con il reclamo del decreto emesso dal tribunale e con l'azione revocatoria ordinaria e fallimentare.
Resta da richiamare la situazione che si verifica qualora il notaio ritenga non adempiute le condizione stabilite dalla legge per la validità della delibera; questa circostanza la ritroviamo all'interno dell'art. 2436 terzo comma e ss. c.c.; in particolare si prevede che ne venga data comunicazione agli amministratori entro trenta giorni dalla richiesta di iscrizione nel registro delle imprese.
A questo punto gli amministratori della società si trovano di fronte ad un'alternativa: convocare nei trenta giorni successivi l'assemblea per gli opportuni provvedimenti, oppure ricorrere al tribunale per emettere “ il provvedimento di cui ai successivi commi”.
Dal mio punto di vista è tale provvedimento che merita specifica attenzione, perchè continuando la lettura della norma si nota che esso è un “decreto soggetto a reclamo”.
Ciò mi ha portato a considerare che in questa fase il tribunale segue la disciplina dell'art. 737 e ss. c.p.c. sulla base di una duplice motivazione: in primo luogo perchè l'art. 2436 quarto comma c.c. riproduce espressamente la formula del decreto reclamabile e secondariamente perchè l'opposizione al tribunale richiamata nell'art. 2447 quater, secondo comma c.c. è attuabile con la forma del reclamo, invocando per l'appunto il rito camerale.
I riti camerali (o procedimenti in camera di consiglio) sono promossi con ricorso da parte dei soggetti indicati dalla legge39, ossia da coloro che subiscono gli effetti diretti o riflessi del provvedimento.
39 Cfr. art. 2447 quater , il quale prevede esplicitamente che l'opposizione debba essere fatta dai creditori sociali anteriori all'iscrizione.
I creditori sociali che vogliono presentare opposizione, devono inserire nel ricorso l'esposizione sintetica dei fatti e delle ragioni poste a fondamento dalla domanda; è incerto se debbano essere munito di procura in quanto in questi procedimenti l'assistenza del difensore non è necessaria perchè sono interamente gestiti dal giudice.
Inoltre il ricorso deve essere presentato in forma scritta ad substantiam ad eccezione di alcune ipotesi, tassativamente previste, per cui è possibile presentarlo anche oralmente in udienza.
Il termine inderogabile, stabilito dalla legge, per proporre opposizione è di sessanta giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese.
I sostenitori della tesi dell'opposizione con rito camerale40 affermano che l'opposizione deve essere fatta in giudizio con le modalità espresse all'interno del decreto legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003, catalogando l'istanza di cui all'articolo 2447 quater, comma 2 c.c., tra quelle assoggettate ai procedimenti camerali in confronto fra più parti.
È utile chiarire in quali casi i creditori sociali possono esercitare il loro diritto di opposizione, se nei soli casi di eventuale carenza di garanzia di crediti ovvero anche ai casi di vizi della delibera costitutiva: in merito a questo secondo punto si richiama quanto già detto nel precedente capitolo, in relazione ai vizi genetici della delibera di costituzione; inoltre c'è chi afferma41 che sicuramente in certi casi i difetti della delibera (basti pensare ad esempio all'inesatta rappresentazione dell'affare, dei beni destinati, del rapporto di congruità) possono comportare maggiore incertezza e quindi abbassano il livello di tutela delle posizioni creditorie.
40 Cfr. FIMMANO'., “Patrimoni destinati e tutela dei creditori nella società per azioni”, Giuffrè Editore, 2005, p. 231.
41 v. PROTO PISANI, “L'opposizione dei creditori nel nuovo diritto e processo societario”, in Foro.it, 2004, V. p.55
Questo trova conferma nel silenzio dell'art. 2447 quater c.c. circa i motivi alla base dell'opposizione che possono essere i più vari, siano essi genetici, che economici42.
Il problema interpretativo si amplia se consideriamo la reale portata di tutela del procedimento camerale nei confronti dei creditori anteriori, in quanto sulla base di quanto detto, è l'unico rito applicabile all'intera opposizione.
Questo perchè alcuni autori hanno osservato43 che tale rito sommario potrebbe rivelarsi insufficiente per gli interessi in gioco perchè non è in grado di tutelare i diritti soggettivi.
Il legislatore però è chiaro nel definire, all'interno dell'art. 2447 quater, secondo comma, l'istanza come elemento di apertura dell'opposizione dando continuità alla tesi del rito camerale.
Rimane comunque aperta la questione, data la natura contenziosa dell'eventuale controversia che potrebbe sorgere a fronte dell'opposizione da parte dei creditori anteriori, riservando un'interpretazione44 che porta a prediligere un procedimento a
42 v. SCARAFONI.“I patrimoni di destinazione: profili societari e fallimentari”, in Dir. fall., 2004, 72. secondo cui si tratta di “rimedio omnibus, alla cui specificità è affidata la tutela dei diritti dei creditori anteriori”.
43 FIMMANO'., in op. cit.., p. 232.
44 FIMMANO' , in op.cit; PESCATORE., “La funzione di garanzia dei patrimoni destinati” in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, Giuffre, 2008, vol.313. Gli AA. Affermano che il rito camerale risulta inadeguato ad un esame da parte dei giudici che non sia limitato ad un mero controllo di legittimità ma deve
coinvolgere ad esempio anche l'accertamento in relazione alla veridicità dei dati rappresentati che il giudice camerale può soltanto decidere incidenter tantum ed ai soli fini della pronuncia sulla domanda camerale. Sul punto cfr. ARIETA. “L'opposizione camerale alla costituzione del patrimonio destinato ad uno
specifico affare e l'art. 32 D.lgs. n. 5 del 2003, in www.judicium.it, il quale sostiene che si sia voluto sottoporre alla cognizione del giudice camerale non
l'accertamento pieno dei diritti soggettivi coinvolti, ma la sola verifica sulla sussistenza dei presupposti per rendere efficace la deliberazione opposta. Infatti il giudice camerale si occupa della questione pregiudiziale generica, al solo scopo di esercitare l'unico potere tipizzato dalla norma che è quello di autorizzare l'esecuzione della delibera.
Di contrario avviso è FABIANI. “I procedimenti (commento ad artt. 30 – 33), in AA.VV., La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2006 il quale sostiene che l'articolo 2447 quater secondo comma c.c. sottopone alla
cognizione piena per risolvere tutte le controversie in materia di diritti soggettivi, per cui non sia previsto il rito camerale.
Di particolare importanza sarebbe stata la menzione nell'art. 2447 quater c.c. delle conseguenze dell'opposizione fondata, ma il legislatore nel suo silenzio ha dato adito a numerose interpretazioni. Una di esse45, che merita particolare attenzione è quella secondo cui l'opposizione accolta costituisce una dichiarazione di inefficacia della separazione nei confronti dei creditori opponenti.
Il rimedio sarebbe analogo alla revocatoria, in quanto fondato su una diminuzione della garanzia patrimoniale: l'opposizione costituirebbe uno strumento di operatività speciale rispetto all'azione revocatoria, opzione di carattere generale46.
Per chi ritiene il rimedio revocatorio esperibile, anche in mancanza di un atto traslativo in presenza di una modifica della garanzia patrimoniale della società idonea a causare un pregiudizio, esso si esercita nel termine di cinque anni dall'iscrizione della delibera costitutiva nel registro delle imprese.
Tale azione può cumularsi con l'opposizione come nel caso in cui quest'ultima si fondi sul superamento della soglia dimensionale del patrimonio destinato con pregiudizio dei creditori generali47.
cognizione del giudice camerale non l'accertamento pieno della lesione lamentata dall'opponente, ma la sola decisione di dare comunque esecuzione alla delibera, se del caso, previa prestazione da parte della società di idonea garanzia.
45 v. MIGNONE, in “Il nuovo diritto societario”, a cura di COTTINO, BONFANTE, CAGNASSO, MONTALENTI, sub art. 2447 bis – 2447 novies, pag. 1653.
46 v. TORREPADULA., “Patrimoni destinati e insolvenza”, Giur. Comm, 2004. Concordi DI PAOLO e DE CAROLIS, “I patrimoni ed i finanziamenti destinati ad uno specifico affare”, Vita not., 2004, 59, i quali ritengono applicabile il rimedio in caso di mancata opposizione tempestiva; per l'applicabilità di revocatoria ordinaria e fallimentare concorda anche LAMANDINI in “Patrimoni separati e tutela dei creditori”in Relazione al convegno di studi “la tutela differenziata nelle procedure concorsuali”, S.I.S.C.O., Milano, 13 novembre 2004.
47 DE RITIS . “La costituzione dei patrimoni destinati ad uno specifico affare”, in “Il nuovo diritto delle società, diretto da ABBADESSA e PORTALE, I, p. 861.
L'autonomia dell'azione revocatoria si fonda sul fatto che è diretta nei confronti di un atto lesivo delle ragioni creditorie; inoltre essa mira alla dichiarazione dell'inefficacia dell'atto ex post, mentre l'opposizione mira a rendere inopponibile ex ante l'atto lesivo, coerentemente con l'impiego dello strumento nel sistema del diritto societario nel quale opera “in tutti i casi in cui si intendano porre in essere atti che si concretizzano in una potenziale lesione della consistenza patrimoniale preesistente ed in una modifica delle responsabilità delle obbligazioni contratte ed esistenti al momento della deliberazione”48.
Inoltre, mentre l'opposizione spetta solo ai creditori sociali anteriori, volontari e involontari, e dei creditori particolari successivi alla destinazione, la revocatoria è esperibile anche dai creditori sociali posteriori e da quelli involontari49.
L'azione revocatoria appare ancora più utile qualora si manifesti una situazione di insolvenza della società e nel contempo, la stessa società, costituisca un patrimonio destinato.
L'utilità deriva dal fatto che si manifesta una lesione dei creditori sociali nel caso in cui il patrimonio sociale residuo risulti incapiente. In tali casi sembra profilarsi il dubbio attinenti alla possibile esperibilità dell'azione tesa alla dichiarazione di inefficacia della delibera costitutiva del patrimonio destinato, con la conseguente reintegrazione della garanzia patrimoniale dei creditori50.
In queste ipotesi è stato sostenuto che la delibera può essere revocata, “esattamente come sarebbe revocabile il conferimento di una neo- costituita società”51.
48 FIMMANO', “Patrimoni destinati” , p. 216 49 Ibidem.
50 LOCORATOLO. “Patrimoni destinati e insolvenza”, Collana Interdipartimentale di Studi Economici dell'Università degli Studi di Foggia., Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 2005, p.113
I fautori di questa tesi muovono dal presupposto analogico del conferimento in società con la costituzione del patrimonio destinato52, tenendo conto del fatto che tale parallelismo può limitarsi solo ad alcuni profili.
Quindi, se la similitudine appare giustificabile, è ai problemi relativi alla revocabilità del conferimento che sembra dovercisi riferire in relazione alla delibera di costituzione del patrimonio destinato, soffermandosi particolarmente sulla disciplina della revocatoria ordinaria e con successiva estensione alla revocatoria fallimentare e sul presupposto del comune fondamento delle due azioni53.
L'analisi va circoscritta all'accertamento dei requisiti che la revocatoria ordinaria e quella fallimentare esigono affinché si possa dichiarare inefficace l'atto.
È necessario però, in via preliminare, operare una precisazione attinente all'eventuale oggetto della revoca.
Sicuramente è assodato come presupposto che la revoca deve avere ad oggetto la delibera istitutiva del patrimonio destinato, come poc'anzi già affermato: infatti essa, sottraendo parte del patrimonio sociale alla garanzia dei creditori generali, costituisce lo strumento a mezzo del quale si da origine al danno nei loro confronti.
Sembra che la soluzione può essere accolta, data l'unicità del soggetto conferente e del soggetto conferitario, “consentendo di unificare nella fattispecie deliberativa tanto l'assetto programmatico ed organizzativo quanto l'atto di disposizione dei beni e dei rapporti ad esso strumentali;
52 V. anche MARTORANO., “La revocatoria dei conferimenti delle società di capitali” , Milano, 2002, p.42 , il quale rileva che l'apporto in società, in quanto attribuzione patrimoniale compiuta in vista del conseguimento di un'utilità compensativa e che si inserisce in un rapporto obbligatorio dotato di corrispettività, sia pure eventuale e differita, si presenta come una fattispecie “tipica” rispetto all'archetipo negoziale assunto dal legislatore nel codice e nella legge fallimentare.
53 V. LOCORATOLO., in op.cit; tra gli altri, sul punto v. anche ROCCO DI TORREPADULA ., “Partecipazione in società e revocatoria”, Milano, 2001; MARTORANO in op.cit.
beni e rapporti che già costituiscono patrimonio della società e che non necessitano, quindi, di atti di trasferimento formale ad un soggetto dotato di autonoma rilevanza esterna”54.
In relazione al presupposto oggettivo della revocatoria, l'eventus damni, (cioè il pregiudizio espressamente previsto nell'art. 2901 c.c. e negli artt. 66 e 67 l. fall.55 che vede contrapposta la dottrina in ordine alla comunanza del pregiudizio delle due azioni) ci sono state numerose posizioni dottrinali che hanno fatto rientrare l'atto di disposizione, tra i pregiudizi a carico dei creditori.
Essi comportano, in primo luogo56, una diminuzione per la possibilità di realizzare il loro diritto, una maggiore dispendiosità per la realizzazione delle ragioni di credito57, ovvero una situazione di pericolo quanto alla soddisfazione della pretesa creditoria58.
Il pericolo si concretizzerebbe nel fatto che l'atto di disposizione del
54 LOCORATOLO., cit, p.115
55 v. CECCHELLA. in “Il diritto fallimentare riformato”, Il Sole 24 ore S.p.A., 2007, p.221 il quale magistralmente afferma che “l'azione revocatoria fallimentare, non rinviene tra i suoi elementi costitutivi quel pregiudizio alla garanzia
patrimoniale che invece è presupposto del diritto a rendere inopponibile l'atto al creditorie nella revocatoria di diritto comune. La tutela, al contrario, muove dal semplice compimento dell'atto di disposizione in una situazione di insolvenza e prescinde o relega in una posizione di mera irrilevanza dell'eventus damni. Per l'A. ha invece rilievo un altro presupposto, e cioè il perfezionamento dell'atto quando l'imprenditore è insolvente, perchè quello è “il momento in cui si realizza il disegno di alterare la par condicio, non essendo più l'imprenditore libero di far fronte alla sua crisi di liquidità, alla impossibilità di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni”. Inoltre dimostra che le due azioni presentano una diversità di effetti, in quanto i risultati della revocatoria ordinaria sono riferibili al solo creditore agente o al massimo ai creditori intervenuti; invece con la revocatoria fallimentare, attivata dal curatore, gli effetti giovano a tutti i creditori, in forza delle leggi sul concorso. Per un ulteriore analisi del profilo in questione v. anche PIUMA GALLESIO, “Effetti del fallimento sugli atti
pregiudizievoli ai creditori”, Bologna – Roma, 2003; per chi sostiene l'identità di natura delle due azioni: ANDRIOLI., “L'azione revocatoria”, Roma, 1935;
COSATTINI., “La revoca degli atti fraudolenti”, Padova, 1939. 56 LOCORATOLO., op.cit.
57 Cass., 26 febbraio 2002, n. 2792, in Fall., 2003, 342, la quale conferma la
decisione di merito che aveva ritenuto sussistere l'eventus damni con riferimento alla partecipazione del debitore alla costituzione di una società mediante
conferimento di usufrutto decennale sull'azienda del debitore.
58 v. GUGLIELMUCCI., “Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori”, in Diritto Fallimentare, coordinato da G. Lo Cascio, Milano, 1996.
debitore possa determinare una maggiore difficoltà, incertezza o dispendio nell'esecuzione59.
Viene quindi a configurarsi una concezione del pericolo come “pericolo del pregiudizio60”, che si determina per i creditori sociali nel momento in cui il consiglio di amministrazione delibera la costituzione del patrimonio destinato; in questo momento si sostanzia il mutamento in pejus del patrimonio della società disponente e quindi, conseguentemente, il danno per i creditori.
Altro è il presupposto soggettivo dell'azione revocatoria, il quale61 , per quella ordinaria consta di tre presupposti:
– il pregiudizio alla garanzia patrimoniale, con un'alterazione quantitativa o qualitativa della garanzia patrimoniale;
– il dolo generico, inteso nella semplice consapevolezza di arrecare un pregiudizio e, se atto a titolo oneroso, di dolo specifico se esso è compiuto anteriormente al sorgere del credito;
– la tutela del terzo contraente in buona fede .
Per quella revocatoria invece i presupposti sono differenti:
1) il perfezionamento dell'atto in stato di insolvenza, perchè l'atto per essere revocabile ex art. 66 e 67 l. fall., dev'essere compiuto quando l'imprenditore insolvente, perchè in questo momento si realizza il disegno di alterazione della par condicio creditorum;
2) la conoscenza dello stato di insolvenza da parte dell'imprenditore, la quale è in re ipsa e nasce dalla coscienza dell'insolvenza che l'imprenditore non può non avere.
59 NICOLO'., “ Della tutela dei diritti. Surrogatoria – Revocatoria”artt. 2901 – 2904 c.c.,in Commentario al codice civile., a cura di SCIALOJA A. e BRANCA G., Bologna – Roma, 1962, il quale menziona espressamente l'esistenza del “pericolo”. 60 LOCORATOLO., op.cit.
Applicando tali presupposti alla fattispecie del patrimonio destinato, appare l'inesistenza di un terzo che possa qualificarsi come compartecipe al negozio pregiudizievole; questo perchè il patrimonio destinato è conferito dagli amministratori della società alla destinazione propria dell'affare per cui esso è costituito, senza trasferimenti formali a favore di soggetti terzi62
I soggetti legittimati all'opposizione sono tutti coloro che vantano una pretesa creditoria verso la società per azioni, anche di un fare, al momento dell'iscrizione della delibera istitutiva nel registro delle imprese, anche se soci e soprattutto purché ne abbiano interesse effettivo e legittimo.
In concreto, per una parte della dottrina, sono legittimati attivi a proporre opposizione: 1) i creditori sociali; 1a) anteriori alla costituzione del patrimonio rispetto all'opposizione; 1b) rispetto alla delibera di aumento del patrimonio; 1c) nei confronti della decisione della società di rispondere in tutto o in parte delle obbligazioni del patrimonio destinato; 2) i creditori particolari; 2a) rispetto alla delibera di riduzione del patrimonio destinato; 2b) rispetto alla decisione della società di non rispondere delle obbligazioni del patrimonio destinato63
In conseguenza di quanto si è detto, l'opposizione dei creditori generali potrebbe risultare inammissibile nell'ipotesi in cui un patrimonio destinato sia esclusivamente costituito da apporti di terzi64.
62 LOCORATOLO., in op.cit., p.122 e ss., il quale però ad un certo punto della trattazione afferma che “potendo la delibera istitutiva del patrimonio destinato essere sempre revocata, ciò significherebbe negare in radice la funzione stessa del patrimonio destinato, che è quella di svolgere attività di impresa destinata alla realizzazione di un affare determinato, in regime di separazione
patrimoniale. Cft anche BOZZA., in “Patrimoni destinati ad uno specifico affare”, AA.VV., La riforma del diritto societario, a cura di LO CASCIO G., Milano, 2003. 63 PESCATORE. “Commentario breve al diritto delle società”, a cura di MAFFEI
ALBERTI, 2007, p.923 e ss.
Allo scopo di non vedere pregiudicato il proprio diritto a proporre opposizione ex articolo 2447 quater c.c. i creditori sociali (sia generali che particolari) devono monitorare la società con cadenza periodica. Sono fondate, quindi, le considerazioni espresse dalla dottrina65 secondo le quali, dal punto di vista della tutela dei creditori, l'obbligo di comunicazione diretta avrebbe costituito sicuramente una