Alcune considerazioni preliminari circa le tecniche circolatorie dei diritt

affrontate

Anteriormente alla riforma del 2011 le registrazioni operate dall’amministrazione comunale permettevano di far conoscere esclusivamente ai proprietari dei fondi “riceventi” la disponibilità di titoli volumetrici.

L’annoso problema dell’opponibilità a terzi dei titoli circolatori è stato oggetto di grande polemica e non sono mancati tentativi di risoluzione.

Dato problema era presente sia nelle operazioni di micropianificazione sia nei casi di perequazione (c.d. estesa) e di compensazione nei quali si realizza un vero distacco del diritto edificatorio dal fondo che lo ha originato.

A seguito di questa rapida premessa, è il momento adesso di analizzare i tenta- tivi pratici e dottrinali per ciò che concerne le tecniche circolatorie dei diritti edificatori e i meccanismi risolutori dei conflitti: tutti tentativi che cercano di assicurare la certezza giuridica dei negozi.

Innanzitutto, secondo una prima ipotesi sarebbe possibile fare ricorso agli schemi normativi che regolano la circolazione dei titoli di credito: i diritti edi- ficatori generati da fattispecie perequative (in senso ampio), troverebbero la lo- ro ragion d’essere in un titolo. In altre parole i diritti edificatori si troverebbero

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inglobati in una “scheda”234 _{rilasciata dal comune, trasferibile e cedibile, che} racchiuderebbe in sé tutte le peculiarità della fattispecie quali, ad esempio, l’effettiva consistenza della volumetria e gli oneri ai quali può essere condizio- nato l’utilizzo dei diritti stessi235_{. Per ciò che concerne la circolazione del tito-} lo, è da ritenere che essa avvenga tramite girata, specificando ulteriormente che al fine di garantire la massima sicurezza possibile le girate devono essere au- tenticate esclusivamente dal notaio; inoltre si ritiene impossibile poter sostene- re che tale titolo, anche se rilasciato dal comune, di esso sia parte il comune stesso, in quanto non vi sarebbe , in generale, nessun interesse dell’ente alla circolazione di questi titoli236_.

Per di più è stato sottolineato che, accanto alla circolazione di volumetria sia ammessa se non addirittura imposta la trascrizione delle vicende traslative in appositi registri comunali e che tale annotazione rappresenterebbe “un quid pluris di secondo momento rispetto al carattere preminente assunto dal trasfe- rimento del titolo in sé e dalle regole che lo disciplinano”237_.

Pertanto, si assisteva ad una situazione in cui i diritti edificatori potevano esse- re trasferiti mediante una serie continua di girate da annotare, in seguito, anche negli opportuni registri comunali.

Il titolo nonostante fosse collegato ad una fattispecie caratterizzata da una in- dubbia origine immobiliare, poteva circolare secondo le regole dei beni mobili ( c.d. possesso vale titolo)238_{: portando con sé un notevole grado di affidabilità,}

234 _{Il titolo portante diritti edificatori potrebbe essere una sorta di certificato di destinazione ur-}

banistica.

235 _{A mero titolo esemplificativo, si pensi alla fattispecie della perequazione c.d. infrastruttura-}

le, dove il soggetto proprietario di un fondo ha l’onere di cedere quest’ultimo, a titolo gratuito, al comune.

236 _{G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 255, aggiunge che vada quindi esclusa la compe-}

tenza ad autenticare la girata del segretario comunale o comunque di qualsiasi altro pubblico ufficiale diverso dal notaio.

237 _{In questi termini G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 256.} 238 _{E. BOSCOLO, Le perequazioni e le compensazioni, cit., p. 30.}

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diretta conseguenza della gestione accentrata presso il comune (o presso una specie di “borsa”).

Proseguendo, in caso di emissione di titoli, la risoluzione dei conflitti è da an- dare a ricercare nelle norme che disciplinano i titoli di credito, mentre in assen- za di un titolo emesso dal comune, è stato ipotizzato di regolamentare i conflitti attraverso l’utilizzo delle ordinarie regole civilistiche. Nel dettaglio, può essere menzionato l’art. 1380 c.c.239_{, nell’ipotesi di diritti personali di godimento, il} quale attribuisce, in seconda battuta, il godimento a colui che vanta un titolo con data certa anteriore, che può emergere anche dai registri comunali240_. Appare chiaro come questi registri comunali risultino inidonei a risolvere i conflitti tra più aventi causa; infatti questa funzione di risoluzione è demandata esclusivamente ai registri immobiliari241_{. Dopo la riforma del 2011, le due} forme di pubblicità continueranno a coesistere, anche se i loro compiti saranno separati e differenti: solamente ed in via esclusiva competerà ai registri immo- biliari la risoluzione dei conflitti, attraverso l’opponibilità ai terzi, competenza questa esclusa per quanto riguarda i registri comunali242_.

I concetti fino a qui tracciati riguardano, più che altro, la volumetria generata dalle metodiche di tipo compensativo o incentivante, dove tale cubatura pre-

239 _{Fatta salva ad ogni modo la risarcibilità del danno ex art. 2043 c.c.}

240 _{L’art. 1380 c.c. prevede in prima battuta che, in caso di conflitto il godimento sia attribuito}

a colui che per primo lo ha conseguito. Ovviamente questa ipotesi, nel caso di specie, non è configurabile in quanto il godimento dipende direttamente dal rilascio del permesso di costrui- re.

241 _{E. BOSCOLO, Le perequazioni e le compensazioni, cit., p. 30ss.}

242 _{Si veda, G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 267. Si riporta comunque che: “Diversa è}

senz’altro la funzione del registro comunale, che in alcun modo si sovrappone al sistema pub- blicitario tenuto dalle Agenzie del territorio. Se quest’ultimo offre certezze in ordine alla titola- rità ed alla opponibilità, il primo invece può assumere senz’altro una funzione di strumento ef- ficiente di sviluppo delle negoziazioni aventi ad oggetto la cubatura”. Ed ancora, “La diversità di funzione delle due forme pubblicitarie ne imporrà certamente la coesistenza, ove specifiche norme territorialmente applicabili lo prevedano, sebbene l’accesso ai registri immobiliari costi- tuisca inevitabilmente in ogni caso un adempimento in alcun modo sopprimibile. E’ evidente infatti che i registri comunali non possono supplire al bisogno di certezze che solo la pubblicità immobiliare può garantire”.

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scinde dall’immediato collegamento reale con un fondo “sorgente” e può circo- lare incorporata in un titolo. Molto diversa e ben più complessa è l’ipotesi in cui per lo sviluppo della volumetria sia necessario il trasferimento a titolo gra- tuito, o quanto meno un impegno irrevocabile di esso, al comune del fondo da cui il diritto edificatorio nasce (fondo “sorgente”). In questa fattispecie è ne- cessario che al titolo (che esprime il diritto edificatorio) si affianchi un impe- gno di natura contrattuale che garantisca al comune, al momento dell’”atterraggio”, la contemporanea cessione dell’area.

Un’autorevole dottrina ha sostenuto che la difficoltà nel caso di specie fosse proprio rappresentata dal fatto che “il diritto allo sfruttamento della volumetria incorporato nel titolo non può infatti dispiegarsi disgiuntamente dall’adempimento dell’onere di cessione”243_{. Secondo tale impostazione, pote-} va costituire un’idonea soluzione giuridica o il rilascio di una procura irrevoca- bile da parte dell’originario proprietario, o la stipulazione di un contratto pre- liminare di cessione dell’area a vantaggio del terzo (comune), stipulato col primo acquirente del diritto edificatorio e munito di clausola per persona da nominare (che risulterà essere l’ultimo cessionario del titolo).

Ad ogni modo, si deve mettere in luce come la prassi abbia cercato di far uso di schemi consolidati (ad esempio, proprio le regole fissate dal legislatore per i titoli di credito) tentando di “trovare comunque un éscamotage che consentisse in ogni caso l’accesso ai registri immobiliari, che indubbiamente attribuiscono una maggiore garanzia di efficacia ed efficienza”244_{: la proposta era quella di} scovare una soluzione (ovviamente prima della riforma del 2011), a tratti diffe- rentemente modulata, in ogni ipotesi posta all’attenzione245_.

243 _{Così, E. BOSCOLO, Le perequazioni e le compensazioni, cit., p. 30, nota 114. Per ulteriori}

approfondimenti si veda, G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit. p. 260ss.

244 _{In questi termini G, TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 261.}

245 _{Le soluzioni sono trattate in modo esaustivo da G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p.}

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In una simile situazione, il legislatore nazionale è intervenuto introducendo il n. 2-bis nell’elenco dell’art. 2643 c.c., permettendo la trascrizione dei diritti edificatori nei registri immobiliari: un punto di svolta in materia, un gesto ai- tante quello del legislatore che tuttavia non ha permesso di risolvere tutte le problematiche scaturenti dai diritti edificatori.

2. L’art. 2643 c.c. a seguito del d. l. 70/2011, convertito dalla legge 106/2011: introduzione del n. 2-bis)

L’analisi svolta fino a qui ci consente di schematizzare l’evoluzione della que- stione dei diritti edificatori, partendo dalle origini, ovvero dall’istituto della cessione di cubatura, sino alle più recenti operazioni aventi ad oggetto la volu- metria edificabile (il riferimento va ai meccanismi perequativi, compensativi e premiali), che hanno portato con loro l’assoluta esigenza di individuare puntua- li regole di circolazione.

Antecedentemente alla riforma, la legislazione regionale, i piani comunali e la normativa nazionale hanno fatto largamente uso dei diritti edificatori in fun- zione perequativa, compensativa e incentivante, rendendo così legittima la loro creazione e il loro utilizzo.

In una data situazione, pressante è stata l’esigenza di una presa di posizione netta del legislatore nazionale che è sfociata, con la recente novella, nell’introduzione del n. 2-bis nell’elenco dell’art. 2643 c.c. L’intento del legi- slatore, espresso all’art. 5, comma 1, lett. c del d. l. 70/2011246_{, era quello di} provvedere alla “tipizzazione di un nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi: la cessione di cubatura”. Ancora, l’art. 5, comma 3, del d. l. 70/2011 disponeva che “Per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori,

246 _{D. l. 70/2011 rubricato “Semestre europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia”,}

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all’articolo 2643, comma 1, del codice civile, dopo il n. 2) è inserito il seguen- te: 2-bis) i contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territo- riale, nonché nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative”. Il testo è stato definitivamente modificato dalla legge di conversione 106/2011 riproponendo che “per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori, all’articolo 2643, comma 1, del codice civile, dopo il n. 2) è inserito il seguente: 2-bis) i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori co- munque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da stru- menti di pianificazione territoriale”.

La novità legislativa, introdotta dalla novella, è necessaria per garantire la cer- tezza delle contrattazioni, mediante una regolamentazione autoritativa delle operazioni aventi ad oggetto la volumetria edificabile; in quanto “solo se le re- gole di circolazione e pubblicità sono certe, con esatta individuazione delle possibili aree di atterraggio, il mercato di tali beni sarà altrettanto efficiente”247_. Nel caso oggetto di trattazione, il legislatore ha regolato la pubblicità della fat- tispecie, mancando di disciplinare, alla radice, il fenomeno in sé: il risultato è, a ben vedere, l’assenza di norme codicistiche demandate alla regolazione dei diritti edificatori, controbilanciata soltanto dalla previsione del meccanismo pubblicitario248_.

247 _{Così, G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 306. Inoltre S. DE PAOLIS, La pianificazio-}

ne consensuale, premiale e per gli accordi: perequazione, compensazione altre forme di urba- nistica contrattata e di premialità urbanistica, cit., p. 411, afferma che in detti trasferimenti il

rischio non è solo costituito dall’incertezza dei traffici ma “anche dalla possibile incompleta regolazione del fenomeno da parte delle amministrazioni” con esatta individuazione delle aree di atterraggio. S. CARBONARA, perequazione urbanistica: un progetto complesso, p. 22, in

Urbanistica e perequazione, a cura di S. CARBONARA e C. M. TORRE, Milano, 2008, si è

lamentato della mancanza nel testo dell’art. 2643 c.c. di una disposizione che consentisse la trascrizione degli atti aventi ad oggetto la circolazione dei diritti edificatori, dato che tale circo- stanza avrebbe chiuso la strada a qualsiasi ipotesi ricostruttiva.

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Il successivo art. 2644 c.c. enuncia gli effetti che scaturiscono dalla trascrizio- ne imposta degli atti elencati all’art. 2643 c.c.: la trascrizione ha quale fine quello dell’opponibilità ai terzi dell’atto trascritto. L’effetto giuridico scaturen- te dall’art. 2644 c.c. rispettando, necessariamente, il principio di continuità del- le trascrizioni ai sensi dell’art. 2650 c.c., ha come conseguenza che il conflitto eventuale tra più aventi causa è risolto nel senso di concedere priorità a colui che per primo ha eseguito le doverose formalità pubblicitarie249_.

Il legislatore, in questo senso, prevedendo tale onere vuole garantire da una parte la piena e esaustiva conoscibilità delle vicende che ineriscono la volume- tria, e dall’altra vuole rendere applicabile l’art. 2644 c.c. quale meccanismo di risoluzione dei conflitti riguardanti il fenomeno.

Per concludere, “il quadro di riferimento appare oggi, insomma, modificato in un senso certamente deciso: alla “tipizzazione” di un nuovo schema contrattua- le diffuso nella prassi, denominato “cessione di cubatura” si accompagna la previsione dell’accesso ai registri immobiliari di siffatte operazioni traslative, indipendentemente dalla espressione della qualità giuridica specifica dei diritti edificatori”250_.

249 _{E’ inopponibile l’atto anteriore non trascritto o trascritto in un momento successivo.} 250 _{In questi termini, G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 305.}

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3. La natura giuridica dei diritti edificatori: le differenti ipotesi ricostruttive