La trascrizione nei registri pubblici immobiliari degli atti aventi ad oggetto

Il quadro normativo, in materia, è oggi profondamente mutato: con l’introduzione del n. 2-bis nell’elenco dell’art. 2643 c.c. è stato previsto l’accesso ai registri immobiliari delle operazioni aventi ad oggetto i diritti edi- ficatori, indipendentemente dall’inquadramento giuridico della fattispecie.

ma si tratta pur sempre di un rimodernamento di una posizione soggettiva, l’interesse legittimo pretensivo, che ha una sua fisionomia ben precisa - un accostamento con l’ipotesi di (cessione di) una aspettativa di (un diritto di) credito (futuro). Il cessionario della chance, titolare di un’aspettativa edificatoria collegata al rilascio del titolo abilitativo edilizio, sembra trovarsi, infatti, mutatis mutandis, nella stessa situazione giuridica in cui si trova l’acquirente di un (di- ritto di) credito futuro, titolare, come pur si sostiene, di una situazione autonoma di aspettativa rispetto al futuro acquisto, che è eventuale e comunque differito e irretroattivo”.

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Al contrario, prima della novella, la discussione sulla natura giuridica della cessione di cubatura era caratterizzata anche dall’esigenza di rendere i negozi conoscibili e, quindi, opponibili ai terzi, data la mancanza di una normativa che li regolamentasse.

Si veda infatti come l’ipotesi della servitù ben si adattava alla fattispecie del trasferimento di volumetria, facendo si che trovasse tutela all’interno del mec- canismo della trascrizione.

A seguito della riforma del 2011, il legislatore nazionale, modificando il dispo- sto dell’art. 2643 c.c., ha definitivamente sancito la pubblicità, nei registri im- mobiliari, delle vicende che riguardano i diritti edificatori305_.

E’ qui giunto il momento di prendere in considerazione le differenti vicende alle quali il legislatore ha fatto richiamo.

In primo luogo, i negozi costitutivi di diritti edificatori devono essere trascrit- ti306_.

Si può osservare, in merito, che l’origine della cubatura non possa essere il ri- sultato della mera volontà delle parti private, ma rientrare sempre nell’alveo della potestà dell’amministrazione pubblica.

Il richiamo ai “contratti costitutivi (e modificativi)”, nella disposizione norma- tiva, è da ritenersi improprio, in quanto solamente le operazioni di circolazione possono essere oggetto di negoziazione privata. Al contrario, la costituzione dei diritti edificatori sono il prodotto di atti amministrativi, in altri termini, le vicende costitutive (o modificative) sono regolate dal diritto pubblico.

305 _{La necessità di garantire la pubblicità alle vicende riguardanti i diritti edificatori, a ben ve-}

dere, ha prevalso rispetto all’esigenza di tipizzare la figura contrattuale, della quale non si rin- viene nessuna traccia.

306 _{Tale categoria, è stata introdotta dal legislatore in sede di conversione del d.l. 70/2011 con}

la l. 106/2011. Secondo parte della dottrina, la costituzione del diritto edificatorio farebbe rife- rimento alla prima cessione di cubatura con cui il privato determina il “distacco” della poten- zialità edificatoria dal proprio terreno per trasferirla ad altri soggetti; il trasferimento della stes- sa avrebbe poi riguardato la circolazione successiva, venendosi così a creare una specie di mo- nopolio del privato attraverso l’impiego di un contratto derivativo-costitutivo suscettibile di circolazione.

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Risulta, quindi, pienamente condivisibile l’approccio307 _{che ritiene confacente,} solamente per il trasferimento di volumetria, la pubblicità legale, ritenendo sfuggente la ragione per la quale la lettera della norma è stata così strutturata dal legislatore. Difatti, la P.A. non potrebbe cedere lo stesso diritto a due sog- getto differenti e comunque, ogni possibile conflitto tra detti soggetti, deve es- sere risolto con l’utilizzo degli strumenti di diritto amministrativo, cioè delle regole dell’autotutela amministrativa ed anche con il ricorso agli organi della giustizia amministrativa, in quanto non sono configurabili i conflitti tipici la cui risoluzione è rimessa alla disciplina dell’art. 2644 c.c.

E’ ben chiaro, che nella nuova disposizione è presente una trascrizione con ef- ficacia dichiarativa, per il trasferimento dei diritti edificatori, e una trascrizione con efficacia di pubblicità-notizia, per ciò che riguarda la costituzione e la mo- dificazione di detti diritti.

Alla luce di quello che abbiamo sin ora esposto, pare che il riferimento norma- tivo alle vicende costitutive, rappresenti “con tutta probabilità, l’esito di una forzatura giuridica”308_{; in quanto dettata con il fine ultimo di utilizzare la solita} tipologia di formulazione del n. 2 dell’art. 2643 c.c., dove però, al contrario, la vicenda costitutiva (o modificativa) ha senso, in quanto si riferisce ai contratti tra soggetti privati, in tema di usufrutto, superficie ed enfiteusi309_.

Proseguendo in questa direzione, si deve ammettere che l’accordo intercorso tra amministrazione e soggetto privato, produttivo ed attributivo di diritti edifi- catori, è suscettibile di trascrizione per espressa previsione del legislatore; si esclude, comunque, dalla pubblicità legale, l’ipotesi in cui l’attribuzione dei di- ritti discenda direttamente dagli strumenti urbanistici. La trascrizione di tali atti convenzionali ha la mera efficacia di pubblicità-notizia, non potendo comun- que fare a meno di notare come tutto ciò sia anomalo, considerando che l’art.

307 _{F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 231ss.} 308 _{F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 230.} 309 _{F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 230.}

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2643 c.c., in collegamento con l’art. 2644 c.c., indica gli atti oggetto di trascri- zione ai fini della conoscibilità e, quindi, opponibilità ai terzi310_.

E’ stato, tra le altre cose, anche sostenuto che la trascrizione delle operazioni costitutive (e modificative) venga richiesta anche nel caso di atti provvedimen- tali dell’amministrazione, in virtù dell’art. 2645 c.c311_.

L’esecuzione della trascrizione dovrebbe essere, in linea di massima, esclusa per quegli atti amministrativi di grande complessità, come i piani regolatori o anche i piani attuativi; ritenendo, al contrario, passibili di trascrizione quelle convenzioni semplicemente riproduttive o ricognitive dell’atto amministrativo, che ha dato luogo (o modificato) alla cubatura.

Pare lampante, che una siffatta risoluzione prescinda dalla qualificazione delle differenti ipotesi che si possono prospettare, quali contratti intesi ai sensi dell’art. 1321 c.c., proprio alla luce dell’art. 2645 c.c., che ritiene irrilevante la tipologia dell’atto e assegna invece rilievo all’effetto che esso produce.

Quanto detto supra, vale anche per ciò che concerne le vicende modificative dei diritti edificatori. Infatti, anche la trascrizione degli atti modificativi dei di- ritti edificatori ha efficacia di pubblicità-notizia: fa eccezione il caso “partico- lare” del contratto che sussiste tra gli stessi soggetti di un pregresso contratto di

310 _{L’anomalia è stata sottolineata da F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze,}

cit., p. 232 (a cui tra l’altro si rimanda per ulteriori specificazioni).

E’ doveroso evidenziare come, secondo alcuni autori, gli atti convenzionali costitutivi (o modi- ficativi) di diritti edificatori non sarebbero suscettibili di trascrizione, in nessun caso, nemmeno con funzione di pubblicità-notizia. In questo senso, G. AMADIO, I diritti edificatori, cit., p. 55.

311 _{L’art. 2645 c.c dispone che devono rendersi pubblici “ogni altro atto o provvedimento che}

produce in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari alcuno degli effetti e dei contratti menzionati nell’art. 2643 c.c., salvo che dalla legge non risulti che la trascrizione non sia ri- chiesta o che è richiesta a scopi diversi”.

Il rapporto tra l’art. 2643 c.c. e l’art. 2645 c.c. sta nel fatto che se il primo elenca una serie di atti, il secondo fa riferimento agli effetti che tali atti producono, quindi, in un caso la tipicità concerne gli atti, in un altro gli effetti (F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle senten-

ze, cit., p. 485). A ben vedere, l’art. 2645 c.c. ha la sola funzione di rendere non rilevante la ti-

pologia dell’atto ai fini della trascrizione, con la logica conseguenza che ogni atto produttivo degli effetti, ai sensi dell’art. 2643 c.c., è suscettibile di trascrizione.

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trasferimento, modificativo dei diritti edificatori rispetto al quale la trascrizione ha efficacia dichiarativa312_.

Ulteriori rilievi si sono posti per quanto concerne la questione della trascrizione dell’estinzione “per consumazione” dei diritti edificatori: non contenendo la norma nessun riferimento a tale vicenda, è lecito chiedersi se essa possa essere oggetto di pubblicità o meno. Difatti, a ben vedere, la caratteristica dei diritti edificatori risulta essere che la loro spendita non è mai definitiva: l’esaurimento della cubatura attraverso l’edificazione, di cui il proprietario del fondo è titolare, non è mai definitivo, dato che in futuro potrebbe essere demo- lito e ricostruito – anche solamente in parte – sempre nel rispetto delle norme. Su questa logica, può attribuirsi scarso significato alla trascrizione dell’estinzione dei diritti edificatori, in quanto, tecnicamente, potrebbero essere riutilizzati anche subito dopo la “consumazione”.

Per contro, al fine di una corretta e trasparente circolazione della potenzialità edificatoria è oltremodo importante assicurarsi che le vicende estintive dei di- ritti edificatori siano rese note, in quanto, in mancanza, il soggetto acquirente non sarebbe in grado di accertare l’avvenuto utilizzo, in tutto o in parte di tali diritti.

Una prima soluzione, rinvenuta dalla dottrina nel tentativo di colmare la man- canza, consiste nella possibilità di annotare, a margine della trascrizione, il provvedimento amministrativo (di revisione o revoca), ai sensi dell’art. 2655 c.c., al fine ultimo di offrire un’informazione pienamente conforme alla realtà giuridica313_.

312 _{Si veda, G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 395; F. GAZZONI, La trascrizione degli}

atti e delle sentenze, cit., p. 232.

313 _{F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 219, sul punto negativa-}

mente.

In aggiunta, la sanzione prevista dal terzo comma dell’art. 2655 c.c. è inapplicabile alla fatti- specie, dato che non si può ipotizzare alcun effetto restitutorio tra le parti, ma solamente un ef- fetto estintivo. Infatti l’autore (p. 227) proporrebbe quale soluzione definitiva la cancellazione della trascrizione ex art. 2668 c.c.

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Un secondo tentativo, per cercare di ovviare alla lacuna e tentare di garantire la conoscibilità dell’estinzione, potrebbe essere quello di far sì che il “consumo” del diritto edificatorio sia segnalato dal comune nel certificato di destinazione urbanistica.

Un’ulteriore soluzione, sebbene onerosa, è stata rinvenuta nella stipulazione di un determinato atto “costitutivo di vincolo”, riconducibile all’art. 2645-quater c.c., e quindi trascrivibile proprio in forza di tale norma314_.

Invece, per ciò che concerne la trascrizione degli atti che trasferiscono i diritti edificatori, essa non solleva alcuna problematicità, in quanto tali atti possono essere oggetti di negozi tra soggetti privati e la conseguente pubblicità nei regi- stri immobiliari ha efficacia dichiarativa315_.

In ultimo, preme segnalare che rispetto agli atti aventi ad oggetto diritti edifica- tori, che vantino data anteriore alla riforma, è stato posto il dubbio se essi po- tessero essere trascritti oggi: tale possibilità pare più che opportuna, in quanto consente che trovino attuazione i principi di opponibilità e continuità.

Esaminata con precisione la lettera della norma, preme adesso trattare le que- stioni pratiche.

314 _{L. RESTAINO, Natura giuridica dei diritti edificatori. Profili ipotecari, catastali e fiscali,}

cit.

315 _{Si deve segnalare, a questo punto, una lacuna normativa nel sistema della pubblicità. Rara-}

mente le modificazioni normative, riguardanti la pubblicità, si espandono ai libri fondiari; no- nostante la disposizione dell’art. 12, ultimo comma, del r.d. 499/1929 stabilisca che: “tutti i ri- ferimenti contenuti in norme di legge a formalità pubblicitarie nei registri immobiliari valgono per le corrispondenti iscrizioni nei libri fondiari” e nonostante l’art. 20, lett. h) della legge tavo- lare disponga che: “ogni atto per il quale norme di legge anche sopravvenute dispongono la pubblicità nei registri immobiliari del codice deve averla anche nei libri fondiari”, spesso sono insorte questioni interpretative circa l’estensione delle modifiche ai libri fondiari. A titolo esemplificativo si pensi alla pubblicità degli atti condizionali (art. 2659, comma 2 c.c. e 2660, comma 2, n. 6 c.c., ritenuta non estendibile ai libri fondiari.

Nella vicenda da noi esaminata, nonostante il mancato richiamo, si sostiene che il n. 2-bis) dell’art. 2643 c.c. possa trovare applicazione anche nei libri fondiari. Si veda, ulteriormente, G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, in Tr. dir. civ., diretto da R. Sacco, IV, Torino, 2012.

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La trascrizione nei registri immobiliari, a norma dell’art. 2643 c.c., ha effica- cia dichiarativa e si accompagna ad un sistema di tipo personale316_{. Ovviamen-} te, le ipotesi previste dal n. 2-bis) dell’art. 2643 c.c. non sono tutte uguali, po- tendo distinguere tra quelle che hanno efficacia di pubblicità-notizia e quelle, al contrario, che hanno efficacia dichiarativa.

Ebbene, in tutte le ipotesi in cui la trascrizione opera con efficacia dichiarativa, al fine di dirimere i conflitti circolatori, risulta applicabile il meccanismo della prevalenza dato dalla priorità della trascrizione, in forza dell’art. 2644 c.c.317_. Si sottolinea, che ove non si acconsentisse a una tale interpretazione, il sogget- to “cessionario” dovrebbe accontentarsi, in base a data certa, del semplice ri- sarcimento del danno, qualora il soggetto “cedente” avesse già attribuito ad al- tri la cubatura.

E’ possibile evidenziare che se gli atti traslativi non vengono trascritti si viola il principio di continuità stabilito dall’art. 2650 c.c.318

Il co. 1 dell’art. 2650 c.c. dispone che se “un atto di acquisto è soggetto a tra- scrizione, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente non producono effetto, se non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto”. A se- guire, il co. 2 del medesimo articolo, specifica che “Quando l’atto anteriore di acquisto è stato trascritto, le successive trascrizioni o iscrizioni producono ef- fetto secondo il loro ordine rispettivo, salvo il disposto dell’articolo 2644”. La continuità delle trascrizioni assicura, dunque, una piena cognizione di tutti gli avvenimenti che ineriscono i diritti edificatori. L’importanza di detta previ- sione è rinvenibile nel fatto che di fronte alla violazione delle norme sopra cita- te è esperibile, accanto alla sanzione fiscale, una sanzione sostanziale che pro- voca conseguenze negative per ciò che concerne l’opponibilità del diritto.

316 _{La pubblicità attraverso la trascrizione è su base personale (non reale). Infatti si esegue,}

sempre, contro e a favore di una persona, che sia fisica o giuridica poco importa.

317 _{L’art 2644 c.c. stabilendo l’effetto della prevalenza, dichiara che gli atti di cui all’art. 2643}

c.c. “non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione dei medesimi”.

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Un’ipotetica interruzione della catena dei trasferimenti impedirebbe, quindi, di portare a compimento l’accertamento alla luce del fatto che la pubblicità è ese- guita su base personale: l’ultimo acquirente dei diritti, da una parte, non avreb- be garanzia delle vicende traslative precedenti, e dall’altra, si esporrebbe al ri- schio di risultare soccombente nei confronti di un terzo (ai sensi dell’art. 2644 c.c.), venendo meno il suo acquisto del bene319_.

Orbene, l’inefficacia delle trascrizioni ed iscrizioni è, in mancanza di continui- tà, meramente provvisoria dato che la situazione finisce con l’assumere un va- lore prenotativo della formalità eseguita, con la logica conseguenza che le tra- scrizioni (ri)ottengono efficacia in base al relativo ordine, nel momento in cui le mancate formalità siano soddisfatte e la regolare continuità sia nuovamente ristabilita320_.

In questi termini, dunque, è sicuramente importante che il principio di continui- tà, ex art. 2650 c.c., sia coordinato con quello di prevenzione, ex art. 2644 c.c.: si ottiene così la completezza delle risultanze dei registri pubblici immobiliari, permettendo di constatare la sequenza temporale di tutti i titolari, risalendo al primo di essi, ovvero a colui che in prima battuta ha dato inizio alla catena dei trasferimenti dei diritti edificatori, contenendo, in questo modo, “l’esistenza di atti di trasferimento occulti”321_.

319 _{G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 403ss (a cui si rimanda per ulteriori approfondi-}

menti). L’autore, comunque, afferma che “Spetterà all’ultimo acquirente rendersi parte diligen- te nel completare la detta catena, inserendo l’atto mancante tra le formalità, attività che proprio per la salvaguardia di tali interessi può essere svolta da qualsiasi interessato e non solo dalle parti o dai soggetti obbligati a norma dell’art. 2671 c.c. Aggiunge inoltre che tanto più il titolo è risalente nel tempo, tanto più difficoltosa sarà l’indagine.

320 _{F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 405ss, (a cui si rimanda per}

ulteriori approfondimenti). L’autore afferma che la trascrizione in difetto di continuità ha come unica conseguenza una sorta di prenotazione del proprio posto, nella catena dei trasferimenti, che acquisterà valenza nel momento in cui la continuità verrà ripristinata. Si tratterebbe di una specie di condizione sospensiva, oppure di una sorta di effetto preliminare di una fattispecie pendente.

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Per quello che concerne la conflittualità sul piano della circolazione dei diritti edificatori, una prima ipotesi riguarda il conflitto tra soggetto “cessionario” dei diritti e soggetto acquirente del terreno privato, in tutto o in parte, della poten- zialità edificatoria: il “cessionario” potrà opporre il vincolo all’acquirente del fondo solo e soltanto se la cessione di volumetria è stata trascritta nei registri immobiliari, prima dell’acquisto del suolo322_{. La seconda ipotesi, invece, con-} cerne il caso di una doppia cessione: il soggetto “cessionario” che per primo ha trascritto il trasferimento, anche nel caso in cui il contratto abbia data successi- va, prevale ed è, conseguentemente, il legittimato a richiedere il permesso di costruire “maggiorato” all’amministrazione.

Si ritiene, giunti a questo punto, fare alcune precisazioni sul caso.

A seguito dell’accurata trascrizione dell’atto traslativo dei diritti edificatori, il soggetto “cessionario” è legittimato a chiedere direttamente al comune il per- messo di costruire c.d. “maggiorato”, senza il necessario previo consenso del soggetto “cedente”, la cui adesione è inclusa nel contratto di trasferimento, di- ventando opponibile ai terzi323_.

Il nuovo assetto, stabilisce che il contratto traslativo della volumetria sia “op- ponibile” anche nei confronti dell’amministrazione: la trascrizione del contrat- to risulta essere titolo equipollente all’atto di asservimento, ovvero costituisce il titolo legittimante della richiesta, da parte del soggetto “cessionario”, del provvedimento amministrativo edilizio324_.

In questi termini, l’ente comunale non può rilasciare il permesso “maggiorato” in mancanza di una preventiva trascrizione del contratto; d’altronde se l’amministrazione decidesse di rilasciare il permesso “maggiorato” al primo soggetto “cessionario”, non trascrivente, priverebbe il soggetto “cessionario, trascrivente della tutela accordata dall’art. 2643, n. 2-bis) c.c. e 2644 c.c., poi-

322 _{Il conflitto, quindi, si risolve alla luce della disciplina propria dei contratti ad effetti reali.} 323 _{F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 109.}

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ché, il comune una volta concesso il permesso di costruire “maggiorato” al “cessionario” non trascrivente è impossibilitato a dispensarne un secondo al “cessionario” trascrivente325_.

La riforma del 2011 pare, quindi, aver generato in capo al comune il dovere di controllare la legittimazione del richiedente nel rispetto del principio di conti- nuità delle trascrizioni, cosicché, secondo alcune opinioni, il permesso “mag- giorato” rilasciato, in mancanza del controllo, può essere caducato326_.

Il comune, oltretutto, sarebbe chiamato anche a controllare l’assenza di pre- gresse ipoteche e pignoramenti nei confronti del soggetto “cedente” con riferi- mento al suolo la cui cubatura è l’oggetto del negozio.

Risulta però, a ben vedere, estremamente difficoltoso che l’ente comunale, nei confronti di ogni richiesta del permesso “maggiorato”, possa tempestivamente compiere le visure presso le Conservatorie327_.

In questo senso, sembra più confacente imporre all’istante di allegare le visure alla richiesta del provvedimento amministrativo edilizio328_.

L’impostazione in questa sede esaminata, mira a salvaguardare la corretta cir- colazione dei diritti edificatori tra le parti in causa: cambia, a ben vedere, la po- sizione del comune che, prima di emanare il provvedimento amministrativo

325 _{B. MASTROPIETRO, Natura e circolazione dei diritti edificatori, cit., p. 141, a cui si ri-}

manda per ulteriori chiarimenti.

326 _{Si veda, F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 219.}

327 _{In termini dubitativi A. GAMBARO, Compensazione urbanistica e mercato dei diritti edifi-}

catori, in Riv. giur. edil., 2010, p. 12. L’autore si chiede se effettivamente gli uffici addetti a

fare tali controlli presso le Conservatorie se ne faranno o meno carico.

328 _{Tale impegno sembrerebbe poter emergere dall’art. 20, comma 1, del d.P.R 380/2011 (testo}

unico per l’edilizia).

In senso contrario F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 219. L’autore dichiara che non corretto mettere a carico dell’istante l’obbligo di allegare tutta la do- cumentazione, dato che essendo propria dell’amministrazione, già sarebbe nella piena disponi- bilità degli uffici competenti. Questa impostazione, d’altronde, sembra essere proprio confer- mata dall’art. 20, comma 5 del d.P.R. 380/2011 che concede al responsabile del procedimento amministrativo di poter chiedere documenti che integrino la documentazione già presentata,